Quartalsbrief Arbeitsrecht AUSGABE 58, NOVEMBER 2021

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A K T U E L L E G E S E T Z G E B U N G

3G am Arbeitsplatz und Wiedereinführung der Home-Office-Pflicht – Was die Neuregelungen des IfSG für den Arbeitgeber bedeuten

Mit den Änderungen im IfSG hat der Bundesgesetzgeber mit Zustimmung des Bundes- rates mit Wirkung ab dem 24.11.2021 vorerst befristet bis zum 19.03.2022 bundesein- heitlich zur Absicherung der Corona-Schutzmaßnahmen verschiedene Neuregelungen auf den Weg gebracht.

3 G am Arbeitsplatz

Jeder Mitarbeiter muss ab dem 24.11.2021 bei Betreten des Betriebes, wenn er phy- sischen Kontakt mit anderen hat – also faktisch jeder – geimpft, genesen oder getestet sein. Einen entsprechenden Nachweis muss er mit sich führen. Ein Schnelltest darf max.

24 Stunden alt sein, ein PCR Test 48 Stunden. Die Schnelltests müssen unter Aufsicht erfolgen, also entweder muss ein kostenfreier Bürgertest vorgelegt oder unter Aufsicht im Betrieb durchgeführt werden, wobei der Arbeitgeber nach den §§ 4a, 5 der Coronavirus- Testverordnung asymptomatischen Personen im Rahmen der Verfügbarkeit nach wie vor 2x/Woche ein kostenloses Testangebot zu unterbreiten hat; für den Test darf das Betriebs- gelände betreten werden. Arbeitgeber müssen die 3G-Regel kontrollieren und dürfen Daten hierzu bis zu sechs Monaten speichern. Die Abfrage nach dem Impfstatus ist also unumgänglich. Natürlich steht es jedem Mitarbeiter frei, seinen Impfstatus nicht offen- zulegen und sich testen zu lassen. Die Kontrolle kann über die verfügbaren Corona-Apps erfolgen, so dass die Unternehmen den Nachweis bei Geimpften und Genesen jedenfalls für sechs Monate nur einmal abfragen müssen und dokumentieren können. Eine hiermit einhergehende Datenverarbeitung ist zulässig. Darüber hinaus dürfen die Daten auch zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts genutzt werden. Für die Nichtbeachtung der 3G-Regeln drohen Bußgelder bis zu 25.000 Euro.

Da nach den neuen Bestimmungen des IfSG eine Testung vor Arbeitsaufnahme durchzu- führen ist und auch keine Sonderregelungen eine Lohnfortzahlung vorschreiben, hat der Mitarbeiter für die Zeiten einer Testung nach unserer Auffassung keinen Lohnanspruch.

Die Testung ist insbesondere nicht gleichzusetzen mit z.B. Umkleidezeiten bei notwendi- ger Arbeits-/Schutzkleidung. Denn es ist der Mitarbeiter selbst, der seine Arbeitsfähigkeit durch den Nachweis von 3G sicherzustellen hat.

Sofern seitens des Mitarbeiters kein Anspruch bzw. keine Möglichkeit besteht, seine Arbeitsleistung im Homeoffice zu erbringen, muss er mit arbeitsrechtlichen Konse- quenzen rechnen, wenn er nicht bereit ist, seinen 3G-Status nachzuweisen. Ohne den Nachweis seines G-Status ist der Arbeitnehmer gehindert, seine Arbeitskraft ordnungsge- mäß anzubieten. Da die Verhaltensweise frei gewählt ist, verliert er zunächst seinen Ent- geltanspruch.

Da die Leistungsstörung im Machtbereich des Mitarbeiters liegt, d.h. er pflichtwidrig seine Arbeitspflichten nicht erfüllt, kann der Arbeitgeber auch mit weiteren Disziplinar- maßnahmen (Ermahnung, Abmahnung und Kündigung) reagieren. Arbeitgeber sind sicher gut beraten, ihre Mitarbeiter zunächst aufzuklären und ihnen eine Chance des anderweitigen Handelns zu ermöglichen. Bei hartnäckiger Verweigerung und insbesondere auch bewussten Verstößen gegen 3G und die Zutrittsbeschränkungen sind aber auch (außerordentliche) Kündigungen das zulässige Mittel.

QUARTALSBRIEF ARBEITSRECHT AUSGABE 58, NOVEMBER 2021

1 Quartalsbrief Arbeitsrecht

AUSGABE 58, NOVEMBER 2021

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Home-Office-Pflicht

Ferner tritt wieder die Home-Office-Pflicht in der Gestalt in Kraft, wie sie bis zum 30.06.2021 schon einmal bestanden hat. Im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten hat der Arbeitgeber den Beschäftigten anzubieten, diese in deren Woh- nung auszuführen, sofern keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen.

Umgekehrt haben die Beschäftigten dieses Angebot auch anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.

Für den Arbeitgeber sprechen zwingende Gründe dagegen, wenn insbesondere die Art der Tätigkeit (z.B. Produktion, Kommissionierung, Haustechnik, Notdienste oder zwin- gender Kundenkontakt) kein Home-Office zulässt; dagegen sprechende Gründe sind auch solche des Betriebsdaten- oder Geheimnisschutzes. Eine fehlende IT-Ausstattung oder notwendige Änderungen der Arbeitsorganisation stehen dem hingegen nur vorüberge- hend entgegen, nämlich bis zur Beseitigung dieser Umstände und sind daher als zwingende betriebliche Gründe nicht geeignet. Auf behördliches Verlangen müssen Unterneh- men diese zwingenden betrieblichen Gründe darlegen.

Aus Mitarbeitersicht muss das Angebot nicht angenommen werden, wenn Gründe dage- gensprechen. Die Gesetzesbegründung spricht von räumlicher Enge, Störungen durch Dritte oder unzureichender Ausstattung. Dabei reicht eine formlose Mitteilung des Mitar- beiters.

Änderungen beim Elterngeld und bei der Elternzeit

Zum 01.09.2021 sind wichtige Änderungen bei Elterngeld und Elternzeit in Kraft getreten.

Folgende Änderungen sind zu beachten:

• Die Obergrenze für die Teilzeitarbeit in Elternzeit wird angehoben auf 32 Wochenstun- den (statt bisher 30 Wochenstunden; vgl. § 15 Abs. (4) S. 1 BEEG).

• Der Arbeitszeitkorridor beim Elterngeld Plus (Partnerschaftsbonus) gem. § 4 b Abs. (1) BEEG wird auf 24 bis 32 Wochenstunden im Durchschnitt erhöht (statt bisher 25 bis 30). Beide Elternteile können durchschnittlich 24 bis 32 Wochenstunden arbeiten und erhalten dann zusätzlich zu ihrem Gehalt das Elterngeld Plus.

• Das Elterngeld Plus kann nun flexibler in Anspruch genommen werden, nämlich für einen Zeitraum von 2 bis 4 Monaten statt nur für 4 Monate bisher (§ 4 b Abs. (2) BEEG).

• Der Anspruch auf Elterngeld Plus bleibt erhalten, wenn aufgrund der COVID-19-Pande- mie die Voraussetzungen für den Bezug von Elterngeld Plus nicht mehr gegeben waren, wenn die Partnerschaftsbonus-Monate ganz oder teilweise vor dem 31.12.2021 liegen (§ 27 BEEG).

• Bei Frühgeburten gibt es mehr Elterngeld (§ 4 Abs. (5) BEEG).

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R E C H T S P R E C H U N G

VERTRAGSRECHT

Arbeitnehmerüberlassung aus dem Ausland

Arbeitet ein von einem ausländischen Verleiher entsandter Leiharbeitnehmer in Deutschland für den Entleiher, so gilt für die Rechtsbeziehungen zwischen Leihar- beitnehmer und Entleiher deutsches Recht. Ohne behördliche Erlaubnis ist der Ver- trag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer in Deutschland auch dann unwirk- sam, wenn für diesen Vertrag kraft Rechtswahl ausländisches Recht gilt. Auch wenn der Vertrag im Ausland wirksam bleibt, gilt gem. § 10 Abs. (1) AÜG ein Arbeitsver- hältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zu Stande gekommen.

Der Fall:

Die Klägerin schloss einen Arbeitsvertrag mit einem französischen Beratungsunterneh- men. In dem Arbeitsvertrag wurde die Geltung französischen Rechts vereinbart. Das Bera- tungsunternehmen schloss mit einem in Deutschland ansässigen Unternehmen eine Ver- einbarung über die vertriebliche und administrative Unterstützung. Auf Basis dieser Ver- einbarung wurde die Klägerin für eine Tätigkeit nach Deutschland entsandt. Hierfür hatte das französische Beratungsunternehmen keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Die Klägerin verklagte das deutsche Unternehmen u.a. auf die Vergütung von Überstunden und behauptete das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses mit dem deutschen Unterneh- men.

Die Entscheidung:

Das LAG hat entschieden, dass nach § 10 Abs. (1) AÜG ein Arbeitsverhältnis der Kläge- rin mit dem beklagten Entleiher fingiert wird. Die Klägerin ist in die Betriebsorganisation des Entleihers eingegliedert und diesem ohne Arbeitnehmerüberlassung (illegal) überlas- sen worden. Aufgrund des Territorialitätsprinzips unterliegt auch das französische Bera- tungsunternehmen als Verleiher der gesetzlichen Erlaubnispflicht in Deutschland. Die in Deutschland illegale Überlassung der Klägerin führt nicht insgesamt zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages, da § 9 Abs. (1) Nr. 1 AÜG nur für deutsche Arbeitsverhältnisse gilt.

Außerhalb Deutschlands bleibt der Arbeitsvertrag wirksam. Innerhalb von Deutschland ist der Arbeitsvertrag unwirksam, weil § 9 Abs. (1) Nr. 1 AÜG eine sog. Eingriffsnorm ist, die auch durch die Wahl ausländischen Rechts nicht verdrängt werden kann. (LAG Baden- Württemberg, Urteil v. 09.04.2021 – 12 Sa 15/20; Revision zugelassen und beim BAG, anhängig unter 9 AZR 228/21)

Praxishinweis:

Die Arbeitnehmerüberlassung aus dem Ausland hat in der Praxis eine erhebliche Bedeu- tung, wirft aber einige Zweifelsfragen auf. Ob die vom LAG Baden-Württemberg ver- tretenen Rechtsansichten zur Anwendbarkeit der §§ 9, 10 AÜG sich in der Praxis durch- setzen, bleibt abzuwarten. Die Revision ist beim BAG anhängig (Aktenzeichen 9 AZR 228/21). Es ist für deutsche Entleiher auf jeden Fall der sicherste Weg, nur mit Verleihun- ternehmen zusammenzuarbeiten, die eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besitzen, egal ob die Arbeitsverträge deutschem oder ausländischem Recht unterliegen und egal ob der Verleiher im Ausland sitzt oder nicht.

Erschütterung des Beweiswerts einer Arbeitsunfähigkeits- bescheinigung

Kündigt ein Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis und wird er am Tag der Kündigung arbeitsunfähig krankgeschrieben, kann dies den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeits- bescheinigung insbesondere dann erschüttern, wenn die bescheinigte Arbeitsunfä- higkeit passgenau die Dauer der Kündigungsfrist umfasst.

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Der Fall:

Die Klägerin war bei der Beklagten seit Ende August 2018 als kaufmännische Angestellte beschäftigt. Am 08.02.2019 kündigte sie das Arbeitsverhältnis zum 22.02.2019 und legte der beklagten Arbeitgeberin eine auf den 08.02.2019 datierte, als Erstbescheinigung gekennzeichnete Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor. Die Beklagte verweigerte die Ent- geltfortzahlung. Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei erschüttert, weil diese genau die Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses nach der Eigenkündigung der Klägerin abdecke. Die Klägerin hat demgegenüber geltend gemacht, sie sei ordnungs- gemäß krankgeschrieben gewesen und habe vor einem Burn-Out gestanden. Die Vorin- stanzen haben der auf Entgeltfortzahlung für die Zeit vom 08.02. bis zum 22.02.2019 gerichteten Zahlungsklage stattgegeben.

Die vom Senat nachträglich zugelassene Revision der Beklagten hatte Erfolg. Die Kläge- rin hat die von ihr behauptete Arbeitsunfähigkeit im Streitzeitraum zunächst mit einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachgewiesen. Diese ist das gesetzlich vorgesehene Beweismittel. Dessen Beweiswert kann der Arbeitgeber erschüttern, wenn er tatsächliche Umstände darlegt und ggf. beweist, die Anlass zu ernsthaften Zweifeln an der Arbeitsun- fähigkeit geben. Gelingt das dem Arbeitgeber, muss der Arbeitnehmer substantiiert darlegen und beweisen, dass er arbeitsunfähig war. Der Beweis kann insbesondere durch Ver- nehmung des behandelnden Arztes nach entsprechender Befreiung von der Schweige- pflicht erfolgen.

Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeits- bescheinigung erschüttert. Die Koinzidenz zwischen der Kündigung vom 08.02.2019 zum 22.02.2019 und der am 08.02. bis zum 22.02.2019 bescheinigten Arbeitsunfähig- keit begründet einen ernsthaften Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit. Die Klägerin ist im Prozess ihrer Darlegungslast zum Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit – auch nach Hinweis des Senats – nicht hinreichend konkret nachgekommen. Die Klage war daher abzuweisen. (BAG, Urteil v. 08.09.2021 – 5 AZR 149/21)

Praxishinweis:

Krankfeiern nach einer Kündigung ist in der Praxis nicht selten. Wenn der Arbeitneh- mer eine entsprechende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt, kann der Arbeitge- ber die Entgeltfortzahlung kaum vermeiden, es sei denn der Beweiswert der Arbeitsun- fähigkeitsbescheinigung ist erschüttert und der Arbeitnehmer kann nicht durch sonstige Beweismittel die Arbeitsunfähigkeit nachweisen. Das BAG hat nun einen weiteren Fall der Erschütterung des Beweiswertes einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung anerkannt.

Wirksamkeit von Ausschlussklauseln

Eine arbeitsvertragliche Ausschlussklausel ist nur dann wirksam, wenn Ansprüche wegen vorsätzlicher Schädigung vollständig von ihrem Anwendungsbereich aus- genommen werden, also für alle Schadensersatzansprüche aus Delikt (unerlaubte Handlung) und Vertrag, nicht nur für Ansprüche aus Delikt.

Der Fall:

Der Arbeitsvertrag des klagenden Arbeitnehmers enthielt eine zweistufige Ausschluss- klausel, wonach Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb von 3 Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht und im Falle der Ablehnung durch die Gegenseite innerhalb von weiteren 3 Monaten eingeklagt werden mussten. Der Anwendungsbereich der Aus- schlussklausel war durch folgenden Satz eingeschränkt:

„Für Ansprüche aus unerlaubter Handlung verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung.“

Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund außerordentlicher Kündigung des Klägers zum 31.10.2017. Mit Schreiben vom 20.12.2018 forderte der Arbeitnehmer die Beklagte auf, 25 Urlaubstage aus dem Jahr 2017 abzugelten. Der Arbeitgeber wies dies unter Bezug

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auf die Ausschlussklausel zurück. Der Arbeitnehmer klagte die Urlaubsabgeltung ein und begründet dies damit, dass die Ausschlussklausel unwirksam ist.

Das BAG hat dem Arbeitnehmer recht gegeben. Der Urlaubsabgeltungsanspruch kann als reiner Geldanspruch zwar einer Ausschlussfrist unterliegen. Die Ausschlussklausel ist vor- liegend aber insgesamt unwirksam, weil sie die Haftung wegen Vorsatz entgegen § 202 Abs. (1) BGB begrenzt. Nach der Norm kann die Verjährung bei Haftung wegen Vor- satzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden, was auch für Ausschluss- fristen gilt. Die Norm gilt für alle Schadensersatzansprüche aus Delikt und Vertrag. Die Ausschlussklausel im Vertrag nimmt entgegen der Norm Haftungsansprüche aufgrund vorsätzlicher Schädigung nicht umfassend aus dem Anwendungsbereich der Ausschluss- frist aus, sondern nur solche wegen unerlaubter Handlung. Vorsätzlich begangene Ver- tragspflichtverletzungen bleiben von der Ausschlussklausel erfasst, was gegen § 202 Abs.

(1) BGB verstößt und zur Nichtigkeit der ganzen Ausschlussfrist führt. (BAG, Urteil v.

09.03.2021 – 9 AZR 323/20) Praxishinweis:

Ausschlussklauseln sind in der Praxis von überragender Bedeutung und für die Arbeit- geberseite oftmals der einfachste und manchmal sogar der einzige Weg zum Prozesser- folg. Die Rechtsprechung zur Wirksamkeit solcher Klauseln ist mittlerweile sehr detailliert und ändert sich laufend, was in der Vertragsgestaltung zu berücksichtigen ist.

Arbeitgeber kann Rückkehr aus Home-Office anordnen

Gestattet ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, seine Tätigkeit (hier: als Grafi- ker) von zuhause aus zu erbringen, ist er gemäß § 106 Satz 1 GewO berechtigt, seine Weisung zu ändern, wenn sich später betriebliche Gründe herausstellen, die gegen eine Erledigung von Arbeiten im Homeoffice sprechen. Ein Arbeitnehmer hat grundsätzlich keinen Anspruch darauf, an seinem Wohnsitz seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen.

Der Fall:

Der Kläger war als Grafiker beschäftigt. Seit Dezember 2020 arbeiteten die sonst im Büro tätigen Mitarbeiter aufgrund Erlaubnis des Geschäftsführers an ihrem jeweiligen Wohnort.

Ausgenommen blieb das Sekretariat, das in eingeschränktem Umfang vor Ort im Büro in München anwesend blieb. Mit Weisung vom Februar 2021 ordnete der Arbeitgeber gegenüber dem Grafiker an, seine Tätigkeit wieder unter Anwesenheit im Büro in Mün- chen zu erbringen. Der Arbeitnehmer wollte in einem einstweiligen Verfügungsverfahren erreichen, dass ihm das Arbeiten aus dem Homeoffice gestattet wird und diese Homeof- fice-Tätigkeit nur in Ausnahmefällen unterbrochen werden darf.

Das Arbeitsgericht wies den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Ein Anspruch auf Arbeiten im Homeoffice ergibt sich weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus § 2 Abs. (4) SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (in der damals geltenden Fassung).

Aus § 106 S. 1 GewO lässt sich keine Pflicht des Arbeitgebers herleiten, sein Direktions- rechts im billigen Ermessen in der gewünschten Weise auszuüben. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist Sache des Arbeitgebers. Die allgemeine Gefahr, sich auf dem Weg zur Arbeit mit Covid-19 anzustecken und das allgemeine Infektionsrisiko am Arbeitsort und in der Mittagspause stehen einer Verpflichtung zum Erscheinen im Büro nicht entgegen.

Das LAG München hat diese Entscheidung der ersten Instanz bestätigt. Der Arbeitgeber durfte unter Wahrung billigen Ermessens den Arbeitsort durch Weisung neu bestimmen.

Der Arbeitsort ist weder im Arbeitsvertrag noch kraft späterer ausdrücklicher oder still- schweigender Vereinbarung der Parteien auf die Wohnung des Verfügungsklägers festge- legt worden. Das Recht, die Arbeitsleistung von zuhause zu erbringen, habe im Februar 2021 auch nicht gemäß § 2 Abs. (4) SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (in der damaligen Fassung) bestanden.

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Die Weisung hat billiges Ermessen gewahrt, da zwingende betriebliche Gründe der Aus- übung der Tätigkeit in der Wohnung entgegenstanden. Die technische Ausstattung am häuslichen Arbeitsplatz hat nicht der am Bürostandort entsprochen und der Arbeitneh- mer hat nicht dargelegt, dass die Daten gegen den Zugriff Dritter und der in Konkurrenz tätigen Ehefrau geschützt waren. (LAG München, Urteil v. 26.08.2021 – 3 SaGa 13/21) Praxishinweis:

Die Entscheidung ist zu begrüßen, darf aber auch nicht vorschnell verallgemeinert werden. In dem Fall lag keine vertragliche Vereinbarung zur Gewährung von Home-Office vor. Falls eine solche Vereinbarung besteht, ist diese in erster Linie entscheidend und muss diese im Hinblick auf einen Widerruf des Home-Office geprüft werden. Außerdem kommt es bei der Ausübung des Weisungsrechts immer auf eine Interessenabwägung an. Wenn der Arbeitgeber die Rückkehr aus dem Home-Office anordnen will, benötigt er betriebliche Gründe für ein solches Vorgehen. Außerdem ist die jeweils aktuelle Fassung der Arbeitsschutzverordnung zu beachten, die zum damaligen Zeitpunkt kein Recht auf Home-Office enthielt und, nach zwischenzeitlich abweichender Regelung, auch aktuell kein solches Recht enthält.

Keine Nachgewährung von Urlaub bei Quarantäne

Für eine Nichtanrechnung von Urlaubstagen gemäß § 9 BUrlG bedarf es eines ärzt- lichen Zeugnisses. Eine behördliche Isolierungsanordnung ist nach dem Sinn und Zweck zum Nachweis nicht ausreichend, da keine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers erfolgt.

Für eine analoge Anwendung von § 9 BUrlG auf eine behördliche Isolierungsanord- nung aufgrund der Infektion mit SARS-CoV-2 besteht mangels planwidriger Rege- lungslücke und vergleichbarer Sachverhalte kein Raum. Eine Infektion mit SARS- CoV-2 führt nicht in jedem Fall zu einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers.

Der Fall:

Arbeitnehmer und Arbeitgeber streiten darüber, ob dem Arbeitnehmer für das Jahr 2020 insgesamt 5 Urlaubstage nachzugewähren sind. Der Klägerin wurde vom 30.11.2020 bis zum 12.12.2020 antragsgemäß Erholungsurlaub erteilt. Aufgrund einer Infektion mit dem Coronavirus musste die Klägerin dann vom 27.11.2020 bis zum 07.12.2020 in Quarantäne aufgrund behördlicher Anordnung. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung liegt nicht vor. Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie auf Grundlage von § 9 BUrlG einen Anspruch auf Gewährung von 5 weiteren Urlaubstagen hat.

Das Arbeitsgericht Bonn hat die Klage abgewiesen. § 9 BUrlG regelt das Zusammentref- fen von Urlaub und Krankheit und bestimmt, dass die Tage der nachgewiesenen Arbeits- unfähigkeit auf den Urlaub nicht angerechnet werden. Da keine Arbeitsunfähigkeits- bescheinigung vorlag, griff die Norm zugunsten der Klägerin nicht ein. Die Rechtsauf- fassung der Klägerin, wonach die amtliche Verfügung zur Anordnung der Quarantäne einem ärztlichen Zeugnis gleichsteht, ist abzulehnen. Aus der amtlichen Verfügung ergibt sich nichts zur Arbeitsunfähigkeit, die nur ein Arzt prüfen und bestätigen kann. Die Norm ist auch nicht analog anzuwenden. Es fehlt als Voraussetzung für eine Analogie u.a. an einer sog. planwidrigen Regelungslücke. Nach der Konzeption des BUrlG fallen urlaubs- störende Ereignisse als Teil des persönlichen Lebensschicksals grundsätzlich in den Bereich der einzelnen Arbeitnehmer. Nur für den Fall der Erkrankung, die zu einer Arbeitsunfä- higkeit führt, hat der Gesetzgeber eine Ausnahme gemacht. Es handelt sich um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift, die einer analogen Anwendung nicht zugänglich ist.

Es fehlt auch an einer vergleichbaren Rechtslage als weitere Voraussetzung für eine Ana- logie, da die Infektion nicht zwangsläufig zu einer Arbeitsunfähigkeit führt (ArbG Bonn, Urteil v. 07.07.2021 – 2 Ca 504/21, Berufung anhängig unter 2 Sa 488/21 beim LAG Köln).

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Praxishinweis:

Die Entscheidung ist zutreffend und wird auch von anderen Arbeitsgerichten geteilt (vgl.

etwa ArbG Ulm, Urteil vom 09.07.2021 – 6 Ca 597/20). Es bleibt abzuwarten, ob sich daran in der Berufungsinstanz oder evtl. beim BAG etwas ändert.

Überstundenzuschläge für Teilzeitbeschäftigte erst ab Überschreiten der Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten?

Die Fälle:

In dem der ersten Entscheidung vom 15.10.2021 zugrundeliegenden Fall ist die Kläge- rin auf einer Intensivstation in Wechselschicht mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 32 Stunden beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Regelungen des TVöD-K Anwen- dung. Die Klägerin leistete in der Vergangenheit sog. ungeplante Überstunden, arbeitete also länger, als es nach dem Dienstplan vorgesehen war. Hierfür sprach ihr das Landesar- beitsgericht (LAG Nürnberg, Urt. v. 3.5.2019, Az. 8 Sa 340/18) in Anwendung der bisherigen Rechtsprechung des BAG (Urt. v. 23.3.2017, Az. 6 AZR 161/16) einen Überstunden- zuschlag gemäß § 8 Abs. 1 S. 2 Buchst. a TVöD-K zu.

Daneben leistete die Klägerin geplante, schon im Dienstplan vorgesehene Überstunden.

Sie blieb dabei in den relevanten Monaten jedoch unter der Arbeitszeit eines Vollzeitbe- schäftigten. Für diese Zeiten lehnte das LAG daher einen Anspruch auf die Zahlung von Überstundenzuschlägen ab. Mit ihrer Revision verfolgte die Klägerin diese Ansprüche wei- ter.

In dem zweiten Fall, über den das BAG zwei Wochen später zu entscheiden hatte, ist die Klägerin als Pflegekraft mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 % der Arbeitszeit von Vollzeitbeschäftigten tätig. Auf das Arbeitsverhältnis findet ein Haustarifvertrag Anwen- dung. Dieser sieht Überstundenzuschläge für Stunden vor, die über die kalendermonatli- che Arbeitszeit von Vollzeitbeschäftigten hinaus geleistet werden und im jeweiligen Kalen- dermonat nicht durch Freizeitgewährung ausgeglichen werden. Alternativ zur Auszahlung des Zuschlags sind entsprechende Zeitgutschriften im Arbeitszeitkonto möglich.

Weder das eine noch das andere hat die Klägerin erhalten, obwohl sie regelmäßig über ihre individuelle Arbeitszeit hinaus gearbeitet hatte. Denn sie hatte die Vollzeitarbeitszeit nicht überschritten.

Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage die Gewährung der Zuschläge als Zeitgutschrift ab der ersten geleisteten Mehrarbeitsstunde, denn die tarifliche Regelung verstoße gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot für Teilzeitbeschäftigte nach § 4 Abs. 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) und sei unwirksam. Daneben fordert sie – anders als die bisherigen Klägerinnen in vergleichbaren Konstellationen – eine Entschädigung in Höhe eines Vierteljahresverdienstes gemäß § 15 Abs. 2 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), denn sie werde durch die tarifliche Regelung auch wegen ihres Geschlechts diskriminiert. In dem Betrieb sind 36 Mitarbeitende beschäftigt, davon sind 27 Frauen und neun Männer. Von den Frauen arbeiten 20 in Teilzeit und drei in Vollzeit. vier Frauen befinden sich in Elternzeit.

Die Entscheidungen:

Noch 2017 stellte das BAG fest, dass Teilzeitbeschäftigte ohne sachlichen Grund gegen- über Vollzeitbeschäftigten diskriminiert würden, wenn sie nicht bereits bei Überschrei- ten ihrer individuellen Arbeitszeit Überstundenzuschläge für ungeplante Überstunden erhielten.

Der 6. Senat hat nun mit der vorliegenden Entscheidung seine bisherige Rechtsprechung zu § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K ausdrücklich aufgegeben. Zum einen stellt er unter Ver- weis auf das Gebot der Normenklarheit fest, dass § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K unwirksam ist. Eine Differenzierung nach geplanten und ungeplanten Überstunden lasse sich der Regelung nicht entnehmen.

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Zu der eigentlich spannenden Frage, nämlich einer hierin vermeintlich liegenden Diskri- minierung von Teilzeit- gegenüber Vollzeitbeschäftigten enthält die Pressemitteilung nur einen Satz: Die Differenzierung zwischen den Gruppen der Voll- und der Teilzeitbeschäf- tigten sei wirksam, „weil für sie völlig unterschiedliche Regelungssysteme […] in Bezug auf das Entstehen und den Ausgleich von Mehrarbeit und Überstunden gelten“ würden (BAG, Urteil v. 15.10.2021 – 6 AZR 253/19).

Ganz anders entschied 2 Wochen später der 8. Senat, der die Frage dem EuGH zur Be- antwortung vorgelegt hat. Der EuGH muss nun entscheiden, ob eine Ungleichbehand- lung von Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten im Sinne von Paragraph 4 Nr. 1 der Rahmen- vereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG vorliegt.

EuGH hat auch zu klären, ob die Zahlung von Überstundenzuschlägen nur für Arbeits- stunden, die über die regelmäßige Arbeitszeit von Vollzeitbeschäftigten hinaus gearbeitet werden, eine Ungleichbehandlung von Vollzeitbeschäftigten und Teilzeitbeschäf- tigten (d.h. von Männern und Frauen) im Sinne von Art. 157 AEUV sowie Art. 2 Abs. 1 Buchstabe b und Art. 4 Satz 1 der Richtlinie 2006/54/EG bewirkt (BAG, Beschluss v.

28.10.2021 – 8 AZR 370/20 (A)).

KÜNDIGUNGSRECHT

Äußerungen im Whatsapp-Chat im Kündigungsprozess

Die Vertraulichkeit der Kommunikation in einem WhatsApp-Cat kann einer Kündi- gung entgegenstehen.

Der Fall:

Der beklagte Verein ist überwiegend in der Flüchtlingshilfe tätig. Mitglieder des Vereins sind der Landkreis, verschiedene Städte und Gemeinden sowie einige Vereine. Die Arbeit des Vereins wird in erheblichem Umfang ehrenamtlich unterstützt. Im Zuge der Kündi- gung eines anderen Beschäftigten erhielt der Verein Kenntnis von einem über WhatsApp geführten Chat zwischen dem technischen Leiter, diesem Beschäftigten und einer weiteren Beschäftigten. Im Rahmen des Chats äußerte sich der technische Leiter ebenso wie die beiden anderen Beschäftigten in menschenverachtender Weise über Geflüchtete und herabwürdigend über Helferinnen und Helfer. Hierüber wurde auch in der Presse berich- tet. Daraufhin kündigte der Verein unter anderem das Arbeitsverhältnis mit dem technischen Leiter fristgemäß.

Das LAG hat die Kündigung für unwirksam erklärt und damit die Entscheidung des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel bestätigt. Zwar sei eine gerichtliche Ver- wertung der gefallenen Äußerungen im Gerichtsverfahren zulässig. Eine die Kündigung rechtfertigende Pflichtverletzung könne jedoch nicht festgestellt werden, weil eine ver- trauliche Kommunikation unter den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts falle.

Um eine solche gehe es hier, da diese in sehr kleinem Kreis mit privaten Handys erfolgt und erkennbar nicht auf Weitergabe an Dritte, sondern auf Vertraulichkeit ausgelegt gewesen sei.

Auch eine fehlende Eignung für die Tätigkeit könne allein auf dieser Grundlage nicht festgestellt werden. Besondere Loyalitätspflichten bestünden nicht, weil der Gekündigte als technischer Leiter keine unmittelbaren Betreuungsaufgaben wahrzunehmen habe. Auf das Fehlen des erforderlichen Mindestmaßes an Verfassungstreue, das von Bedeutung sei, wenn man den Verein als Teil des öffentlichen Dienstes betrachte, könne allein aufgrund dieser vertraulichen Äußerungen nicht geschlossen werden.

Das LAG hat – anders als das Arbeitsgericht – das Arbeitsverhältnis jedoch auf Antrag des Vereins gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst. Die Voraussetzungen einer ausnahms- weise möglichen gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses lägen hier vor. Es sei im

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Sinne des § 9 KSchG keine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zu erwarten.

Da die schwerwiegenden Äußerungen öffentlich bekannt geworden seien, könne der Ver- ein bei Weiterbeschäftigung dieses technischen Leiters nicht mehr glaubwürdig gegen- über geflüchteten Menschen auftreten. Außerdem sei er bei der Gewinnung ehrenamt- licher Unterstützung und hauptamtlichen Personals beeinträchtigt. Bei der Bemessung der Abfindung hat das LAG ein Auflösungsverschulden des Gekündigten berücksichtigt, das sich allerdings wegen der anstrebten Vertraulichkeit der Äußerungen mindere. Die Revision wurde zugelassen (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 19.07.2021 – 21 Sa 1291/20).

Praxishinweis:

Die Entscheidung entspricht einer verbreiteten Rechtsprechung zur Beurteilung von Äußerungen in Whatsapp-Chats (vgl. etwa Arbeitsgericht Mainz, Urteil vom 15.11.2017 – 4 Ca 1240/17). Die Vertraulichkeit spielt natürlich dann keine Rolle, wenn sich die Belei- digungen oder Bedrohungen in dem Whatsapp-Chat gegen das Opfer selbst richten (vgl. zu einem solchen Fall etwa Arbeitsgericht Stuttgart, Urteil vom 14.03.2019 – 11 Ca 3737/18)

Entzug einer Fahrerlaubnis als Kündigungsgrund

Bei einem alkoholbedingten Entzug der Fahrerlaubnis kann das Angebot des Arbeit- nehmers, bis zur Wiedererteilung der Fahrerlaubnis auf eigene Kosten einen Fah- rer zu beschäftigen, als milderes Mittel gegenüber einer Beendigungskündigung in Betracht kommen.

Der Fall:

Ein Key-Account-Manager eines Chemieunternehmens muss bundesweit ca. 20 Kunden jeweils vor Ort aufsuchen unter Nutzung eines Dienstwagens. Der Kläger verursachte am Sonntag, den 13.10.2019 mit seinem Dienstwagen einen Verkehrsunfall. Er fuhr mit über- höhter Geschwindigkeit unter Alkoholeinfluss und kam von der Fahrbahn ab. Das Fahr- zeug wurde von einem Baum gestoppt. Das Fahrzeug war nicht mehr fahrbereit. Es ent- stand ein Schaden von 18.000,00 EUR. Die Polizei nahm den Unfall auf, beschlagnahmte den Führerschein des Klägers und nahm eine Blutprobe. Nach Angaben des Klägers lag das Ergebnis der Atemalkoholprobe bei 1,8 Promille BAK.

Der Kläger telefonierte am 18.10.2019 mit seinem Vorgesetzten und schlug vor, für die Zeit des Führerscheinentzugs auf eigene Kosten einen Fahrer anzustellen, der ihn zu Kunden bringen solle. Auf diese Möglichkeit verwies er erneut mit Mail an Herrn S.

vom 21.10.2019 Das Amtsgericht Ludwigshafen erließ am 27.12.2019 einen Strafbefehl gegen den Kläger, entzog ihm die Fahrerlaubnis und verhängte eine Sperrfrist von 12 Monaten.

Ist das Führen eines KFZ zwar nicht die alleinige, jedoch eine wesentliche Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag, stellt die alkoholbedingte Entziehung der Fahrerlaubnis einen ansich geeigneten Grund für eine außerordentliche bzw. ordentliche Kündigung dar.

Bietet der Arbeitnehmer vor Zugang der Kündigung an, die Zeit bis zur Wiederertei- lung der Fahrerlaubnis durch Beschäftigung eines Fahrers auf eigene Kosten und Nut- zung öffentlicher Verkehrsmittel zu überbrücken und ist dem Arbeitgeber dies zumutbar, kommt eine solche Möglichkeit als milderes Mittel gegenüber einer Beendigungskündi- gung in Betracht.

Verstößt ein langjährig beschäftigter Arbeitnehmer durch eine Trunkenheitsfahrt außer- halb der Arbeitszeit schuldhaft gegen arbeitsvertragliche Nebenpflichten und erscheint eine Wiederholung als wenig wahrscheinlich, ist nach dem Grundsatz der Verhältnismä- ßigkeit eine Abmahnung nicht von vornherein entbehrlich.

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Eine außerordentliche Kündigung scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestal- tungsmittel – etwa Abmahnung, oder Versetzung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses zu erreichen. Die außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung waren daher unwirksam (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 06.09.2021 – 1 Sa 299/20).

Betriebsbedingte Kündigung wegen der Corona-Pandemie

Entfällt der Beschäftigungsbedarf wegen der Corona-Pandemie nicht dauerhaft, ist eine Kündigung nicht durch dringende betriebliche Gründe gerechtfertigt.

Der Fall:

Die Beklagte wollte im März 2020 Kurzarbeit wegen der durch die Corona Pandemie bestehenden Einschränkungen einführen. Bei der als Stadtführerin/Reiseleiterin beschäf- tigten Klägerin lagen die Voraussetzungen für Kurzarbeitergeld ( KuG ) nicht vor. Eine individuelle Vereinbarung über die Reduzierung ihres Entgelts scheiterte. Die Beklagte kündigte ihr daraufhin ordentlich „aufgrund der Corona Krise und der wirtschaftlichen Auftragslage“. Das ArbG hat die gegen die Kündigung erhobene Klage abgewiesen.

Das LAG gab der Kündigungsschutzklage statt. Es fehle an dringenden betriebsbedingten Gründen für die Kündigung. Die Beklagte habe keinen dauerhaften Wegfall des Beschäf- tigungsbedarfs zum Zeitpunkt der Kündigung dargelegt. Die Einführung von Kurzarbeit spreche gegen einen dauerhaft gesunkenen Bedarf. Der Beschäftigungsbedarf entfalle nach allgemeiner Einschätzung wegen der Covid-Pandemie nicht länger als 12 Monate.

Dies sei auch den kurzen Befristungen der geltenden Verordnungen (z.B. zum KuG) zu entnehmen. Insbesondere bei Tätigkeiten im Freien war von einer Besserung nach Ostern/im Sommer auszugehen (LAG München, Urt. v. 5.5.2021 5 Sa 938/20).

Praxishinweis:

Voraussetzung für KuG ist der „vorübergehende“ Wegfall der Beschäftigung ( §§ 95, 96 I Nr. 2 SGB III ). Kurzarbeit spricht daher gegen einen dauerhaft gesunkenen Beschäfti- gungsbedarf. Es besteht hingegen kein generelles Verbot betriebsbedingter Kündigungen während Kurzarbeit. Der Arbeitgeber muss aber den dauerhaften Wegfall der Beschäf- tigung mit konkretem Sachvortrag darlegen. Dazu gehört auch der Beweis, dass er die Regelungen zur Kurzarbeit voll ausgeschöpft hat.

SONSTIGES

Kein Lohnanspruch bei Corona-Lockdown

Muss der Arbeitgeber seinen Betrieb aufgrund eines staatlich verfügten allgemei- nen „Lockdowns“ zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vorübergehend schließen, trägt er nicht das Risiko des Arbeitsausfalls und ist nicht verpflichtet, den Beschäf- tigten Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu zahlen.

Der Fall:

Die Beklagte betreibt einen Handel mit Nähmaschinen und Zubehör und unterhält in Bremen eine Filiale. Dort ist die Klägerin seit Oktober 2019 als geringfügig Beschäftigte gegen eine monatliche Vergütung von 432,00 Euro im Verkauf tätig. Im April 2020 war das Ladengeschäft aufgrund der „Allgemeinverfügung über das Verbot von Veranstal- tungen, Zusammenkünften und der Öffnung bestimmter Betriebe zur Eindämmung des Coronavirus“ der Freien Hansestadt Bremen vom 23. März 2020 geschlossen. Deshalb konnte die Klägerin nicht arbeiten und erhielt auch keine Vergütung.

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Mit ihrer Klage hat sie die Zahlung ihres Entgelts für den Monat April 2020 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs begehrt. Sie hat gemeint, die Schließung des Betriebs aufgrund behördlicher Anordnung sei ein Fall des von der Beklagten als Arbeitge- berin zu tragenden Betriebsrisikos. Dagegen hat die Beklagte Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die von der Freien Hansestadt Bremen zur Pandemiebekämpfung angeordneten Maßnahmen beträfen das allgemeine Lebensrisiko, das nicht beherrschbar und von allen gleichermaßen zu tragen sei.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben.

Die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Klägerin hat für den Monat April 2020, in dem ihre Arbeitsleistung und deren Annahme durch die Beklagte aufgrund der behördlich angeordneten Betriebsschließung unmöglich war, keinen Anspruch auf Entgeltzahlung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.

Der Arbeitgeber trägt auch nicht das Risiko des Arbeitsausfalls, wenn – wie hier – zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARS-CoV-2-Infektionen durch behördliche Anordnung in einem Bundesland die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert und nahezu flächendeckend alle nicht für die Ver- sorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden. In einem solchen Fall realisiert sich nicht ein in einem bestimmten Betrieb angelegtes Betriebsrisiko.

Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung ist vielmehr Folge eines hoheitlichen Eingriffs zur Bekämpfung einer die Gesellschaft insgesamt treffenden Gefahrenlage.

Es ist Sache des Staates, gegebenenfalls für einen adäquaten Ausgleich der den Beschäf- tigten durch den hoheitlichen Eingriff entstehenden finanziellen Nachteile – wie es zum Teil mit dem erleichterten Zugang zum Kurzarbeitergeld erfolgt ist – zu sorgen. Soweit ein solcher – wie bei der Klägerin als geringfügig Beschäftigter – nicht gewährleistet ist, beruht dies auf Lücken in dem sozialversicherungsrechtlichen Regelungssystem. Aus dem Fehlen nachgelagerter Ansprüche lässt sich jedoch keine arbeitsrechtliche Zahlungspflicht des Arbeitgebers herleiten (BAG, Urteil v. 13.10.2021, 5 AZR 211/21).

Zuordnung einer Filiale als Versetzung

Die Zuordnung einer Filiale eines Betriebes zu einem anderen Betrieb des Arbeit- gebers ist für die in der Filiale beschäftigten Arbeitnehmer eine personelle Einzel- maßnahme, die eine Beteiligung des Betriebsrates nach § 99 BetrVG erfordert, auch wenn sich außer der Zuordnung zu dem anderen Betrieb keine Änderung der Tätig- keit ergibt.

Der Fall:

Der Arbeitgeber betreibt in Berlin mehrere Kaffeehäuser („Stores“), die verschiedenen Distrikten zugeordnet wurden. Der Arbeitgeber nahm eine Änderung der Zuordnung vor.

Es wurden bestimmte Stores in den Distrikt 1 eingegliedert und andere Stores aus dem Distrikt 1 herausgelöst und einem neu gebildeten Distrikt 5 zugeordnet („Redistricting“).

Es wurden keine Beteiligungsverfahren nach § 99 BetrVG durchgeführt. Der antragstel- lende Betriebsrat des Distrikt 1 meinte, alleine der Wechsel in eine andere betriebsverfas- sungsrechtliche Struktur begründe die Beteiligungspflicht nach § 99 Abs. (1) BetrVG. Der Arbeitgeber meinte, es liege weder eine Versetzung noch eine Einstellung vor, weil sich durch das Redistricting keine Auswirkungen auf den jeweiligen Mitarbeiter ergeben.

Das LAG hat entschieden, dass sich durch die Zuordnung des einzelnen Stores mit den dortigen Arbeitsplätzen und den auf diesen beschäftigten Arbeitnehmern zu einem anderen Distrikt das betriebliche Umfeld so ändert, dass es sich um eine Versetzung im Sinne des § 95 Abs. (3) BetrVG handelt, die eine Beteiligungspflicht nach § 99 BetrVG aus- löst. (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 11.03.2021 – 10 TaBV 811/20; Rechtsbe- schwerde zum BAG anhängig unter 7 ABR 8/21)

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Praxishinweis:

Das LAG hat mit vorliegendem Beschluss anders entschieden als eine andere Kammer des gleichen Gerichts zum gleichen Sachverhalt (Beschluss vom 02.09.2020 – 15 TaBVGa 883/20), weshalb nun das BAG entscheiden muss. Die vorliegende Entscheidung ist jedenfalls nicht überzeugend, weil die Arbeit in den jeweiligen Kaffeehäusern trotz Ände- rung der Zuordnung unverändert fortgesetzt wird. Die Entscheidung des BAG bleibt abzuwarten.

Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Zeiterfassung

Der Betriebsrat hat bei der Einführung einer elektronischen Zeiterfassung ein Initiativrecht.

Der Fall:

Die Beteiligten streiten vor dem Hintergrund eines ausgesetzten Einigungsstellenverfah- rens um die Frage, ob dem antragstellenden Betriebsrat ein Initiativrecht bei der Einfüh- rung einer elektronischen Zeiterfassung zusteht.

Die beteiligten Arbeitgeberinnen betreiben eine vollstationäre Wohneinrichtung im Rah- men der Eingliederungshilfe als gemeinsamen Betrieb. Über eine Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeiterfassung wurde ohne Einigung verhandelt. Die Arbeitgeberinnen ent- schlossen sich, auf die Einführung einer elektronischen Zeiterfassung zu verzichten. Die für eine elektronische Zeiterfassung notwendige „Hardware“ in Form von Lesegeräten war von den Arbeitgeberinnen bereits angeschafft worden; die Nutzung und Pflege eines solchen Systems durch Einbindung eines Dienstleisters ist zu keinem Zeitpunkt beauftragt worden.

Nach Abbruch der Verhandlungen leitete der Betriebsrat ein Beschlussverfahren zur Ein- setzung einer Einigungsstelle zum Thema „Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur Ein- führung und Anwendung einer elektronischen Zeiterfassung“ ein. Durch gerichtlichen Beschluss wurde die entsprechende Einigungsstelle eingesetzt, die sodann ihre Tätigkeit aufnahm. Im Rahmen einer Sitzung der Einigungsstelle rügten die Arbeitgeberinnen die Zuständigkeit der Einigungsstelle unter Hinweis darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom 28.11.1989, 1 ABR 97/88) bei Einführung einer technischen Einrichtung i.S.d. § 87 Abs. (1) Nr. 6 BetrVG ein Initiativrecht des Betriebs- rates nicht bestehe. Die Einigungsstelle fasste sodann den Beschluss, dass das Einigungs- stellenverfahren ausgesetzt werde und die Zuständigkeit der Einigungsstelle im Rahmen eines gesonderten arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens geprüft werden solle. Mit dem vorliegenden Antrag auf Einleitung eines Beschlussverfahrens begehrt der Betriebs- rat die Feststellung eines Initiativrechtes bei der Einführung einer elektronischen Zeiterfas- sung.

Das LAG stellte fest, dass der Betriebsrat hinsichtlich der initiativen Einführung einer elektronischen Zeiterfassung im Betrieb ein Mitbestimmungsrecht gem. § 87 Abs.

(1) Nr. 6 BetrVG hat. Es ließ die Rechtsbeschwerde aufgrund der Divergenz zum Beschluss des BAG zu (anhängig unter 1 ABR 22/21).

Das LAG hat im Wesentlichen mit dem Wortlaut der Regelung argumentiert ( „mitzube- stimmen“, ergänzt um die Eingangsformulierung des § 87 Abs. (1) Nr. 6 BetrVG „Einfüh- rung“). Mitbestimmung im Wortsinn beschreibe das Recht auf Mitgestaltung im Sinne gleichwertiger Verhandlungspartner. Das LAG verkannte nicht, dass das BAG ein Initia- tivrecht des Betriebsrates im Beschluss vom 28.11.1989 verneint hatte. Der erkennbare Wille des Gesetzgebers im Bereich der Mitbestimmung des § 87 Abs. (1) BetrVG sei im Gesetzgebungsverfahren dokumentiert. Der Gesetzgeber habe bei der Schaffung des BetrVG bei der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten bewusst nicht zwischen Mit- bestimmungsrechten mit und ohne Initiativrecht unterschieden. (LAG Hamm, Beschluss v. 27.07.2021 – 7 TaBV 79/20)

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Praxishinweis:

Das LAG Hamm hat sich deutlich gegen das BAG gestellt. Die aufgeworfene Rechtsfrage kann deshalb nur vom BAG entschieden werden. Die Rechtsbeschwerde ist dort anhängig (Aktenzeichen 1 ABR 22/21). Das Thema der Arbeitszeiterfassung hat bekanntlich auch aus dem Europarecht eine erhebliche Aufwertung erfahren (Entscheidung des EuGH, Urteil vom 14.05.2019 – C-55/18: Die Mitgliedstaaten müssen Arbeitgeber zur Einfüh- rung eines objektiven, verlässlichen und zugänglichen Arbeitszeiterfassungssystems ver- pflichten). Es ist deshalb mit besonderer Spannung zu erwarten, ob das BAG bei der Ver- neinung des Initiativrechts bleibt.

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