Bau und Vergabe
Thomas Ax/Matthias Schneider
Rechtshandbuch Der Weg
zum öffentlichen Auftrag
Vergabemanagement für Unternehmer
unter Mitarbeit von Cuido Telian
VergMan®
DER JURISTISCHE VERLAG
lexxion
BERLIN
Inhaltsverzeichnis
Kapitel 1 - Einführung: Das Beratungskonzept 1 A. Die erfolgreiche Teilnahme am Vergabeverfahren 2 B. Punktuelle Unterstützung ist unzureichend 3 C. Individuelle Vergütung für individuelle Leistungsbilder 4
Kapitel i - Marketing um öffentliche Aufträge 6 A. Der Weg zur Akquisition von öffentlichen Aufträgen 6 B. Kontakte zum Auftraggeber 8 C. Informationsbeschaffung / Auswertung von Informationen 14 I. Einleitung 14 II. Vorinformation gemäß §13 VgV 15 III. Andere Informationspflichten 17 1. \\ 27, 27 VOL/A (VOB/A) 17 2. 5 22 Nr. 7 VOB/A 17 IV Fazit 18
Kapitel 3 - Öffentliche und private Auftraggeber 19 A. Einführung 19 B. Ausschreibungspflichtige Beschaffungsvorgänge 20 I. Vom GWB erfasste Auftraggeber 20 1. Beispiele aus der Rechtsprechung 21 a. Kirchliche Stiftung als öffentlicher Auftraggeber 21 b. Wirtschaftsförderungsgesellschaft 22 c. Private Strafvollzugsanstalt 23 d. Kommunaler Versorgungsbetrieb 24 e. Deutsche Bahn AG 24 f. Deutsche Bahn Netz 24 g. Frühere Deutsche Bundespost 25 aa. Deutsche Postbank AG 25 bb. Deutsche Post AG 25 cc. Deutsche Telekom AG 25 h. Sparkassen, Landesbanken und Girozentralen 26 i. Bundeswehr als öffentlicher Auftraggeber 27 j. PPP als öffentlicher Auftraggeber 27 2. Sektorenauftraggeber 28 3. Gleichzeitige Auftraggebereigenschaft nach \ 98 Nr. 2 und Nr. 4 GWB 29 4. Aufträge im Sektorenbereich 32 a. Anwendung des 3. Abschnitts 32 aa. Trinkwasserversorgung (§ 8 Nr. 1 VgV) 32 bb. Verkehrsbereich (% 8 Nr. 4 Buchstabe b und c VgV) 33
b. Anwendung des 4. Abschnitts 33 aa. Elektrizitäts- und Gasversorgung (§ 8 Nr. 2 VgV) 35 bb. Wärmeversorgung (§ 8 Nr. 3 VgV) 35 cc. Verkehrsbereich ($ 8 Nr. 4 Buchstabe a VgV): 35 II. Ausgenommene Verträge 36 III. Vom Vergaberecht nicht erfasste Verträge 38 1. In-house-Geschäft 38 2. Privatisierung 41 a. Public-Private-Partnership 41 b. Finanzierungsmodelle 42 c. Organisationsmodelle 42 d. Vorteile der PPP 43 aa. Vergaberechtliche Relevanz der PPP 44 bb. PPP auf Vertragsbasis 44 cc. PPP als Gesellschaftsmodell 45 3. Vertragsverlängerungen / Vertragsänderungen 46 a. Vorbemerkung 46 b. Unbefristete Verträge 47 aa. Innerhalb des Vertrags angelegte Verlängerung 47 bb. Abänderungen bestehender Vertragsbeziehungen bei nicht
unerheblicher Änderung des Vertragsinhalts 47 (1) Vergaberechtsprechung 47 (2) Modifikationen der Laufzeit bestehender Vertragsbeziehungen.. 48 (3) Einvernehmliche Rücknahme einer rechtswirksam erklärten
ordentlichen Kündigung 49 (4) Optionen 49 c. Zusammenfassung 49 4. Dienstleistungskonzession 49 a. Informationspflicht bei Vergabe einer Dienstleistungskonzession 51 b. Information (erst) nach Antrag 52 IV. Verfahren unterhalb der europäischen Schwellenwerte 52
Kapitel 4 - Das förmliche Vergaberecht 54
A. Einführung 54 B. Prinzipien der öffentlichen Auftragsvergabe 56 I. Wettbewerbsgrundsatz 56 1. Grundsätzliches 56 2. Exkurs: Betätigung kommunaler Eigenbetriebe 59 a. Die Auffassung der Vergabekammer Münster 59 b. Abweichende Auffassung des OVG Münster 62 c. Die kommunalen Eigenbetriebe wittern Morgenluft - bleibt das
OLG Düsseldorf bei seiner mittelstandsfreundlichen Spruchpraxis? 62 II. Transparenzgebot 63 III. Diskriminierungsverbot 66
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IV. Mittelstandsförderung 66 1. Grundsätzliches 66 2. Aufteilung des Auftrags in Lose 67 V. Wirtschaftlichkeitsgebot 69 VI. Vergabe an geeignete Bewerber 70 C. EG-Schwellenwerte 71 I. Europäischen Schwellenwerte 71 II. Schätzung des Auftragswertes 72 III. Fehlerhafte Schätzung 73 D. Öffentliche Aufträge 75 E. Verfahrensarten 77 I. Verfahren unterhalb der europäischen Schwellenwerte 79 1. Öffentliche Ausschreibung 79 2. Beschränkte Ausschreibung 80 a. Anwendungsbereich der VOB/A 80 aa. Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb 80 (1) Missverhältnis 80 (2) Kein annehmbares Ergebnis 81 (3) Unzweckmäßig 81 bb. Beschränkte Ausschreibung nach Teilnahmewettbewerb 82 (1) Beschränkter Teilnehmerkreis notwendig 82 (2) Außergewöhnlicher Aufwand 82 b. Anwendungsbereich der VOL/A 83 aa. Ausführung nur durch bestimmte Unternehmen möglich 83 bb. Missverhältnis 83 cc. Unwirtschaftliches Ergebnis 84 dd. Unzweckmäßigkeit 84 3. Freihändige Vergabe 85 a. Anwendungsbereiche der VOB/A 86 aa. Ausführung nur durch bestimmte Unternehmen 87 bb. Art und Umfang der Leistung 87 cc. Leistung nicht zu trennen 88 dd. Besondere Dringlichkeit 88 ee. Neuausschreibung nicht Erfolg versprechend 88 ff. Geheimhaltung 89 b. Anwendungsbereiche der VOL/A 89 aa. Nur ein Unternehmen kommt in Betracht 89 bb. Anschlussleistungen 90 cc. Gewerbliche Schutzrechte 91 dd. Nachbestellung 91 ee. Ersatz- oder Zubehörteile 91 ff. Besondere Dringlichkeit 92 gg. Geheimhaltung 92 hh. Eindeutige Beschreibung unmöglich 92
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ii. Besondere schöpferische Fähigkeit 93 jj. Kartell 93 kk. Börsenwaren 93 11. Vorteilhafte Gelegenheit 93 mm. Neuausschreibung nicht Erfolg versprechend 93 nn. Besondere Leistungen 94 oo. Entsprechende Ausführungsbestimmungen 94 II. Verfahren oberhalb der europäischen Schwellenwerte 95 1. Offenes Verfahren 96 2. Nichtoffenes Verfahren 97 3. Verhandlungsverfahren 99 a. VOB/A 100 aa. Verhandlungsverfahren nach Vergabebekanntmachung 100 (1) Keine wirtschaftlichen Angebote 100 (2) Forschungs-, Versuchs- oder Entwicklungszwecke 100 (3) Unmöglichkeit der eindeutigen Beschreibung 101 bb. Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung 101 (1) Keine annehmbaren Angebote 101 (2) Kein Angebot abgegeben 102 (3) Besondere Gründe 102 (4) Dringlichkeit 102 (5) Zusatzleistungen 103 (6) Wiederholung von Leistungen 103 (7) Erneuerung von Leistungen 104 b. VOL/A 104 aa. Verhandlungsverfahren nach Vergabebekanntmachung 104 (1) Grundlegende Änderung der Bedingungen 104 (2) Gesamtpreisfestlegung nicht möglich 105 (3) Vertragliche Spezifikation nicht festlegbar 106 bb. Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung 107 (1) Keine wirtschaftlichen Angebote 107 (2) Forschung, Versuch, Untersuchungen 107 (3) Nur bestimmtes Unternehmen 107 (4) Zwingende Gründe 108 (5) Zusatzleistungen 108 (6) Zusätzliche Dienstleistungen 108 (7) Leistungswiederholung 108 (8) Anschluss an Wettbewerb 109 III. Vergabe freiberuflicher Leistungen 109 1. Sachlicher Anwendungsbereich 110 2. Grundsätze der Vergabe 112 3. Das Verfahren 112 4. Mitwirkung von Sachverständigen 113 5. Teilnehmer 113 6. Aufgabenbeschreibung 114 7. Auswahl der Bewerber 114
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8. Auftragserteilung 115 9. Wettbewerbe 115 F. Leistungsbeschreibung 116 I. Heranziehung Dritter bei Erstellung der Verdingungsunterlagen 117 II. Gesamtvergabe und Losvergabe 119 III. Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm 119 IV. Produkt- und herstellerbezogene Leistungsbeschreibung 119 V. Baugrundrisiko 120 G. Vergabebekanntmachung 123 I. Bindung an den Inhalt der Bekanntmachung '. . . . 123 II. Bekanntmachungsmedien 124 III. Inhalt der Bekanntmachung 125 1. Inhalt nach VOB/A für Öffentliche Ausschreibungen 125 2. Inhalt nach VOB/A für Beschränkte Ausschreibung 126 3. Inhalt nach VOL/A für Öffentliche Ausschreibungen 127 4. Inhalt nach VOL/A für Beschränkte Ausschreibungen
und Freihändige Vergabe 128 H. Bewerbungs- und Angebotsfristen 128 I. Grundsatz 129 II. Erhalt der Verdingungsunterlagen 129 III. Bewerbungs- und Angebotsfristen 130 I. Angebot 132 I. Angebotserstellung 132 1. Zwingender Ausschluss bei fehlenden Preisangaben 133 2. Unvollständige Tariftreueerklärung 133 3. Erklärungen ohne Einfluss auf die Preise 134 II. Unterschrift 134 III. Nebenangebote 135 1. Sonderproblem abgemagerter Nebenangebote 137 2. Kreative Nebenangebote ; 138 IV Preisnachlässe 139 V. Skonti 140 VI. Änderung der Person des Bieters 141 VII. Elektronische Form des Angebots 142 1. Ziele der E-Vergabe 142 2. Anforderungen an eine zulässige E-Vergabe 144 3. Sicherheitsanforderungen 144 4. Angebotsabgabe und -erstellung 148 5. Vergabeplattform in Hamburg für öffentliche
Auftragsvergabe im Internet 149
• VIII. Umgang mit den AGB 151 IX. Mehrfachbeteiligung 151
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X. Bietergemeinschaft 153 1. Formale Erfordernisse für Bietergemeinschaften 154 a. Vertreter 154 b. Vereinbarung 1 54 c. Eignung 155 2. Unzulässige Wettbewerbsbeschränkung 155 a. Synergieeffekte als Argument 157 b. Konkrete Darlegung der Synergien 158 3. Ausscheiden bzw. Eintreten von Beteiligten 1 59 4. Bauzeitenplan 161 XI. Nachunternehmer 162 XII. Generalübernehmer 165 J. Eröffnungstermin und Zuschlagserteilung 166 I. Ablauf des Eröffnungstermins 166 II. Prüfung der Angebote 168 1. Formelle Prüfung 168 2. Sachliche Prüfung 168 3. Angebotsaufklärung 169 a. Eignung des Bieters 170 b. Das Angebot selbst " 1 70 c. Änderungsvorschläge oder Nebenangebote 170 d. Die geplante Art der Ausführung 171 e. Ursprungsorte oder Bezugsquellen von Stoffen und Bauteilen 171 f. Angemessenheit der Preise 1 71 g. Pflicht zur Aufklärung der Angebotsinhalte? 172 h. Verhandlungen jenseits der Aufklärung des Sachverhalts 172 III. Wertung der Angebote 1 73
1. Ausschließungstatbestände 174 2. Eignungsprüfung 175 a. Grundsatz 1 75 b. Eignung von Newcomern 1 76 c. Ausgleich fehlender Eignung 177 d. Kreative Beteiligungsform 1 78 e. Weitere Eignungskriterien 1 78 3. Unangemessen hoher oder niedriger Preis 178 4. Entscheidung über wirtschaftlichstes Angebot 180 K. Aufhebung der Ausschreibung 180 I. Einführung 180 II. Handlungsmöglichkeiten gegen die Aufhebung 182 III. Anspruch auf Aufhebung der Ausschreibung? 1 83 L. Die fehlerhafte Ausschreibung 185 M. Der Vertrag 187 I. Der Vertragsschluss 187 II. Vertragsbestandteile 187
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III. Sicherheitsleistungen 187 IV. Vertragsausführung und AGB 1 88
I. Die Entscheidung des BGH 190 3. Konsequenzen für VOB/B-Bauverträge 191 4. Ergebnis 191 VI. Wirksamkeit des Vertrags ohne Ausschreibung 192 N. Rechtsschutzmöglichkeiten 194 I. Rechtsschutz oberhalb der europäischen Schwellenwerte 195 1. Primärrechtsschutz 195 a. Einführung 195 b. Verfahren bei Vergabeprüfstellen 196 c. Verfahren vor den Vergabekammern 196 aa. Einleitung 196 bb. Vergabekammern 197 cc. Vergabekammern von Bund und Ländern 198 dd. Nachprüfungsantragsverfahren 200 (1) Akteneinsicht 201 (a) Umfang der Akteneinsicht 202 (b) Definition „Vergabeakten" 203 (c) Versagung der Akteneinsicht aus wichtigem Grund 203 (2) Antragsbefugnis 204 (3) Rügeobliegenheit 205 (a) Grundsatz 205 (b) Form und Frist 205 (c) Rügemanagement 207 (d) Mögliche Rügen 208 (e) Reaktion des öffentlichen Auftraggebers 212 (4) Form des Nachprüfungsantrags 212 (5) Verbot der Zuschlagserteilung 213 (6) Beteiligte an einem Nachprüfungsverfahren 213 (7) Mündliche Verhandlung 213 (8) Verfahrenskosten 214 (9) Beispiel eines Nachprüfungsantrags 215 (10) Beispiel einer Vergabekammerentscheidung 218 ee. Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlages 233
(1) Deutliches Überwiegendes Interesses
des Auftraggebers erforderlich 234 (2) Darlegungslast des Antragsstellers 235 d. Rücknahme des Nachprüfungsantrags 235 e. Verfahren vor dem OLG-Vergabesenat 236 aa. Einführung 236 bb. Beschwerdebefugnis 236 cc. Form und Frist 237 dd. Entscheidung 238 ee. Schadensersatz wegen Rechtsmissbrauch 238
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ff. Schadensersatz wegen Vergabeverstoß 238 gg. Verfahrenskosten 239 hh. Zwei Beispiele von vergaberechtlichen Senatsentscheidungen 239 f. Rechtsschutz gegen unterlassene Ausschreibung 251 2. Sekundärrechtschutz 252 II. Rechtsschutz unterhalb der europäischen Schwellenwerte 255 1. Aufsicht 255 a. Rechtsaufsicht 255 b. Fachaufsicht 258 c. Dienstaufsicht 259 2. VOB-Stellen 259 3. Gegenvorstellung 259 4. Verfahren vor den Gerichten 260 a. Verwaltungsgericht 260 b. Ordentliche Gerichte 260 aa. § 1 UWG oder §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB analog 261 bb. Ansprüche aus dem GWB 264 cc. % 823 Abs. 2 BGB i. V. m. VOB/A bzw. VOL/A
und % 1004 analog BGB 264 dd. Fazit 266 c. Verfassungsmäßigkeit der Ungleichbehandlung 266 aa. Art 3 Absi GG 267 bb. Art. 19 Abs. 4 GG 269 cc. Fazit 270 III. Das gemeinschaftsrechtliche Rechtsschutzsystem 271 1. Vertragsverletzungsverfahren 271 2. Vorabentscheidungsverfahren 272 3. Kommission drängt Deutschland zur Durchsetzung von EU-Recht 273
