Stolperfallen/Haftungsrisiken des Anlageberaters unter
FIDLEG
Anlageberatung
– Anlageberatung ist vom FIDLEG erfasst (Art. 3 Bst. c Ziff. 4 FIDLEG) – Arten von Anlageberatung
– FIDLEG unterscheidet zwischen der punktuellen Anlageberatung (Standardfall) und der umfassenden Anlageberatung gestützt auf das gesamte Portfolio.
– Bei der punktuellen Anlageberatung ist einzig eine Risikoaufklärung geschuldet («Angemessenheitsprüfung», Art. 11 FIDLEG). Bei der umfassenden
Anlageberatung muss der Finanzdienstleister zusätzlich abklären, ob die Anlage dem Risikoprofil der Kundin oder des Kunden entspricht («Eignungsprüfung», Art.
12 FIDLEG).
– Abgrenzung zur Vermögensverwaltung
– Abgrenzung zu execution-only-Geschäften und reverse-solicitation- Geschäften
Regelung von Anlageberatern und
–beratung im FIDLEG?
vorgängige Information
(dass kein A&G-Test stattfindet inkl.
Dokumentationspflicht)
Angemessenheit Geeignetheit
Regelung von Anlageberatern und –beratung im FIDLEG?
Transaktionsbezogene Anlageberatung Execution-only
Portfoliobezogene Anlageberatung Diskretionäre Vermögensverwaltung
Anlageberater
– sind nicht bewilligungspflichtig und
– unterstehen keiner Aufsicht (weder FINMA noch AO) -> Unterschied zu MiFID II für EU
– müssen FIDLEG-Pflichten beachten
– AUCH: Dafür sorgen, dass Mitarbeiter und beauftragte Dritte Verhaltensregeln einhalten (Art. 22 und 23 FIDLEG)
– Ist ein Finanzdienstleister eine natürliche Person, so hat er neben den Verhaltens- und
Organisationspflichten auch die Vorschriften für Kundenberater einzuhalten (vgl. Art. 6 und 28 FIDLEG) – Hinreichende Kenntnisse über die Verhaltensregeln nach diesem Gesetz sowie über das für ihre
Tätigkeit notwendige Fachwissen (Art. 6 FIDLEG)
– Beraterregister (Art. 28 FIDLEG) -> Die Registrierungsstelle prüft, ob die Berater die erforderlichen
Regelung von Anlageberatern und
–beratung im FIDLEG?
– Keine Aufsicht bei Anlageberatern, aber
– Strafbestimmungen relevant (Art. 89 ff. FIDLEG) – Rechtsdurchsetzungsbestimmungen zu beachten
(Ombudsverfahren) -> bei zivilrechtlichen Verfahren
Regelung von Anlageberatern und
–beratung im FIDLEG?
– Zivilrecht: Anlageberatung = Auftrag (Art. 394 ff. OR)
– Sorgfaltspflicht (Art. 398 Abs. 1 und 2 OR)
– Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR) und Herausgabepflicht (Art. 400 Abs. 1 OR) – Rechenschaftspflicht (Art. 400 Abs. 1 OR)
– FIDLEG: Öffentliches Recht = Aufsichtsrechtliche Normen
– Informationspflichten (Art. 8 und 9 FIDLEG) – Prüfpflicht (Art. 10 FIDLEG)
– Angemessenheitsprüfung (Art. 11 FIDLEG) – Eignungsprüfung (Art. 12 FIDLEG)
– Dokumentations- und Rechenschaftspflicht (Art. 15 ff. FIDLEG)
Zivilrecht / Aufsichtsrecht: Duales System
– Doppelwirkung oder Ausstrahlungswirkung?
– Geht es bei FIDLEG-Bestimmungen um rein aufsichtsrechtliche Normen oder führt deren Verletzung auch zu zivilrechtlichen Konsequenzen?
– Aufsichts‐ und Privatrecht unterscheiden sich im Regulierungsansatz:
– Aufsichtsrecht = präventiv
– Zivilrecht = Schadensausgleich / «repressiv»
– Funktionsweise ist eine grundlegend andere:
– Aufsichtsrecht: Beschränkung auf Standardszenarien. Für eine Einzelfallbetrachtung ist kein Platz.
– Zivilrecht: Muss sich mit den Besonderheiten des Einzelfalles befassen. Ziel
Verhältnis Aufsichtsrecht – Zivilrecht?
Ausstrahlungstheorie
– Bundesrat (und wohl auch Parlament)
– Lehre: Uneinig, aber in der Tendenz wohl befürwortend
– (Noch) keine Rechtsprechung -> macht Prognosen schwierig
Verhältnis Aufsichtsrecht – Zivilrecht?
Was bedeutet das konkret?
– Zivilrecht und Aufsichtsrecht bleiben getrennt, aber die Zivilgerichte beachten das FIDLEG bei der Auslegung des Privatrechts.
– Rechtsstaatlich korrekt:
– Die aufsichtsrechtlichen Pflichten werden aber zu wesentlichen Teilen in den Rundschreiben der FINMA konkretisiert.
– Grundsatz der Gewaltenteilung verlangt, dass die Gerichtsinstanzen und die Verwaltungsbehörde voneinander unabhängig sind (Art. 30 Abs. 1 BV).
– Die Regeln des FIDLEG gelten vermutungsweise als angemessene
Lösungen auch für das Privatrecht. Wo aber das Privatrecht aufgrund des Wortlauts seiner Normen, seiner Historie, Systematik oder
Zielsetzung eine andere Lösung verlangt, so gilt diese andere Lösung.
– Nachteil der Ausstrahlungswirkung: Fehlende Voraussehbarkeit.
Verhältnis Aufsichtsrecht – Zivilrecht?
FIDLEG bleibt in zentralen Bereichen hinter dem Schutzniveau des Privatrechts zurück – Beispiel 1: Rechenschaftspflicht
– Zivilrechtliche Rechenschaftspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR geht weiter als FIDLEG-Bestimmungen (Art.
15, 16, 72 und 73), die Rechenschaftspflicht auf die dort vorgesehenen Elemente beschränken und Gesuch + 30tägige Frist vorsehen
– Beispiel 2: Informationspflicht bei der punktuellen Anlageberatung
– Im FIDLEG beschränkt sich die Informationspflicht bei der punktuellen Anlageberatung auf die
Risikoaufklärung (Art. 11 FIDLEG, ʺAngemessenheitsprüfungʺ). Es genügt, wenn der Kunde weiss, wie gefährlich ein Produkt ist. Wenn das gemacht ist, hat man im Prinzip die Informationspflichten erfüllt.
– Das Zivilrecht ist strenger. Es unterscheidet nicht zwischen der punktuellen und der umfassenden Anlageberatung. In beiden Fällen wird neben einer Angemessenheitsprüfung eine Eignungsprüfung verlangt, wobei sich der Umfang der Pflichten nach den Umständen des Einzelfalls richten. Im Zivilrecht hat der Finanzdienstleister bei der Anlageberatung (sei sie nun punktuell oder umfassend) folgende Informationspflichten: Risikoaufklärung, sachgerechte Beratung, Warnung vor übereilten Entschlüssen.
Es gibt keinen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber mit der Einführung der neuen Verhaltensregeln im FIDLEG das Schutzniveau des Privatrechts reduzieren wollte.
Verhältnis Aufsichtsrecht – Zivilrecht?
– Enttäuschte Erwartungen ≠ mangelnde Sorgfalt – Keine Erfolgshaftung
– Wer sich nach einer ordnungsgemässen Aufklärung bewusst für eine riskante Strategie entscheidet, darf sich nicht wundern, wenn plötzlich ein Verlust
resultiert
Zivilrechtliche Haftung: Grundsätzliches
– Pflichtverletzung/Vertragsverletzung – Verschulden
– Schaden
– Kausalzusammenhang
Zivilrechtliche Haftung:
Haftungsvoraussetzungen (Vertrag)
– Sorgfaltspflichtverletzung
– Sorgfalt des Anlageberaters wird an objektivem Massstab gemessen:
– Geschuldet ist die Sorgfalt, die im Rahmen einer professionellen und gewissenhaften Anlageberatung üblich ist. Es sind die Regeln bzw. Usanzen einzuhalten, die normalerweise bei vernünftiger Vermögensanlage zu befolgen sind.
– Für die Frage einer Haftung ist damit nicht der tatsächliche Wissens- und Kenntnisstand des Anlageberaters massgebend, sondern das, was der Anleger vernünftigerweise von einem professionellen Berater erwarten darf.
– Fehlende Kenntnisse entlasten nicht – im Gegenteil: Übernahme eines Mandates, zu dem die Kenntnisse nicht reichen =
«Übernahmeverschulden» und damit per se ein Verstoss gegen die Sorgfaltspflicht
– Treuepflichtverletzung
– Aufklärungspflichtverletzung
Zivilrechtliche Haftung: Pflichtverletzung
«Der Anlageberatungsvertrag zeichnet sich in Abgrenzung von der reinen Konto-/Depot-Beziehung dadurch aus, dass der Kunde die
Anlageentscheide zwar selbst trifft, die Bank ihm jedoch dabei beratend zur Seite steht (…). Die Qualifikation des zwischen der Bank und dem
Kunden bestehenden Vertragsverhältnisses beeinflusst Bestand und Umfang der vertraglichen Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten (…). Wie weit die Aufklärungs- und Beratungspflicht bei der
Anlageberatung geht, kann nicht allgemein festgelegt werden, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von der
Ausgestaltung des jeweiligen Beratungsverhältnisses, der Art des
konkreten Anlagegeschäfts sowie der Erfahrung und den Kenntnissen des Kunden (…). Am umfassendsten ist die Aufklärungs- und Beratungspflicht bei der Vermögensverwaltung (…).»
(BGer 4A_436/2016 vom 7. Februar 2017, E. 3.1)
Zivilrechtliche Haftung: Pflichtverletzung
«Ein Anlageberatungsverhältnis setzt keine Grundlage in Form eines ausdrücklich geschlossenen Vertrags voraus.
Es reicht aus, wenn sich aufgrund einer andauernden
Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben auch
unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf (…)»
(BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012, E. 3.1)
Zivilrechtliche Haftung: Pflichtverletzung
«Die von der Bank empfohlene Anlage muss den persönlichen
(finanziellen) Verhältnissen des Kunden angemessen sein. Die Bank muss sich demnach über die persönliche Situation des Kunden
informieren und namentlich dessen Risikofähigkeit und -
bereitschaft abklären. Die Angemessenheit der empfohlenen Anlage beurteilt sich mithin in Relation zur persönlichen Situation des
Kunden und dessen Risikoprofil. Die Bank haftet unter Umständen für eine Empfehlung nur, wenn diese im Zeitpunkt der Erteilung
offensichtlich unvernünftig war. Denn der Kunde muss wissen, dass auf einen Rat, der ein zukünftiges und ungewisses Ereignis zur
Grundlage hat, kein sicherer Verlass sein kann; er hat somit das Risiko grundsätzlich auch dann selber zu tragen, wenn er der Empfehlung der Bank gefolgt ist (…)».
Zivilrechtliche Haftung: Pflichtverletzung
– Vollständiger Haftungsausschluss sowie vertraglicher Ausschluss von Pflichten aus Anlageberatungsvertrag ist nicht möglich
– Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit ist grundsätzlich zulässig
– Allerdings: Zurückhaltende Gerichtspraxis
– Ein Teil der Lehre plädiert dafür, dass Sorgfalt und Haftung (beim Auftrag) nicht eingeschränkt werden kann
Zivilrechtliche Haftung:
Haftungsausschluss?
– Art. 41 OR:
– Schaden
– Widerrechtlichkeit – Verschulden
– Kausalität
– Bei reinen Vermögensschäden bedarf es einer Schutznorm für Widerrechtlichkeit
– Schutznormcharakter von aufsichtsrechtlichen Verhaltenspflichten ist umstritten
– Das Bundesgericht wird präzisieren müssen, ob (und allenfalls welchen) aufsichtsrechtlichen Verhaltenspflichten eine
Zivilrechtliche Haftung:
Ausservertragliche Haftung –
Schutznorm?
– Konsequenzen, wenn zivilrechtliche Haftung bejaht?
– Schadenersatz (evtl. Genugtuung)
– Konsequenzen, wenn FIDLEG-Pflichten verletzt?
– Keine Beaufsichtigung = keine AO, von der etwas «zu befürchten» wäre
– Strafbestimmungen des FIDLEG
Pflichtverletzung: Konsequenzen für
Anlageberater?
– Kundenschutz als ein zentrales Anliegen des FIDLEG bedingt effiziente Möglichkeiten der
Rechtsdurchsetzung.
– Hauptprobleme der Rechtsdurchsetzung:
– Know-how Vorsprung des Finanzdienstleisters
– Lange Verfahrensdauern bei staatlichen Gerichten – David gegen Goliath (Zeit, Ressourcen)
Rechtsdurchsetzung: Grundsätzliches
– Dokumentations- und Rechenschaftspflichten (Art. 15 und 16 FIDLEG)
– Herausgabeanspruch des Kunden (Art. 72 und 73 FIDLEG) – Schlichtungsverfahren vor Ombudsstelle (Art. 74 bis 76
FIDLEG)
Nota bene:
– Prozesskostenregelung (Art. 114a ZPO) wurde im Laufe der parlamentarischen Debatte fallengelassen
– Beweislastumkehr wurde auch fallengelassen
Rechtsdurchsetzung: Neuerungen mit FIDLEG
Problem:
– Den Finanzdienstleister (Bank, Vermögensverwalter etc.) treffen
Dokumentationspflichten (Art. 15 FIDLEG), welche für den Kunden zwecks Prüfung seiner Prozesschancen wichtig sind -> Wissensvorsprung
Lösung:
– der Kunde hat Anspruch auf Herausgabe (i) einer Kopie des gesamten
Kundendossiers, sowie (ii) sämtlicher weiterer sie betreffenden Dokumente, die der Finanzdienstleister erhalten hat
– die Herausgabe kann elektronisch erfolgen, wenn der Kunde einverstanden ist – die Herausgabe muss unentgeltlich erfolgen
– die Herausgabe muss innert 30 Tage erfolgen
Rechtsdurchsetzung: Herausgabeanspruch
(Art. 72 FIDLEG)
Verfahren zur Herausgabe von Dokumenten (Art. 73 FIDLEG)
Nachweisbares Gesuch an den Finanzdienstleister
Keine Herausgabe durch den Finanzdienstleister
Klage beim zuständigen Gericht
Weigerung der Herausgabe ist in späterem Prozess bei der Prozesskostenverteilung zu
berücksichtigen Unentgeltliche Herausgabe in
Kopie durch den Finanzdienstleister
Verhältnis zu Art. 16 FIDLEG; Art. 400 OR
– Art. 16 FIDLEG verpflichtet den Finanzdienstleister, Kopien der nach Art. 15 FIDLEG erstellten Dokumente herauszugeben (Rechenschaftspflicht).
– Art. 400 OR verpflichtet den Beauftragten, alle Unterlagen herauszugeben, welche der Auftraggeber zur Klärung der vertragsgemässen Erfüllung des Auftrags durch den Beauftragten benötigt.
– Art. 72 FIDLEG «umfasst sämtliche Dokumente (...), die der
Finanzdienstleister im Rahmen der Geschäftsbeziehung erstellt hat» und somit nicht nur die Dokumente nach Art. 15 FIDLEG. Das deckt sich
weitgehend mit Art. 400 OR.
– Aber: Art. 72 FIDLEG gilt auch für Verträge nicht auftragsrechtlicher Natur.
Rechtsdurchsetzung: Herausgabeanspruch
(Art. 72 FIDLEG)
– Gegenstand der Herausgabe
– Kundendossier, weitere den Kunden betreffende Dokumente – Ausgenommen sind «rein interne Dokumente wie
vorbereitende Studien, Notizen und nicht abgesandte Entwürfe» (wie unter Art. 400 OR).
– Beachte: Telefonnotizen und -protokolle sind keine internen Dokumente – In der Praxis ein heikles Terrain
Rechtsdurchsetzung: Herausgabeanspruch
(Art. 72 FIDLEG)
Problem:
– Lange Verfahrensdauern vor den staatlichen Gerichten gereichen den (kleinen) Kunden zum Nachteil und wirken abschreckend.
Lösung: zuerst schlichten, dann richten: Art. 74 – 76 FIDLEG
– Es werden privatrechtliche Ombudsstellen unter der Aufsicht des EFD gebildet, die ein «freiwilliges» Streitbeilegungsverfahren vorsehen – Jeder Finanzdienstleister muss sich einer Ombudsstelle anschliessen
(Anschluss- und Aufnahmepflicht als Bewilligungsvoraussetzung) – Kunden sind über die Ombudsstelle zu informieren, bei welcher ein
Finanzdienstleister angeschlossen ist (Art. 8 FIDLEG) – Ziel ist eine einvernehmliche Lösung, kein Urteil (keine
Rechtsdurchsetzung: Verfahren vor
Ombudsstelle (Art. 74 ff. FIDLEG)
Rechtsdurchsetzung: Verfahren vor Ombudsstelle (Art. 74 ff. FIDLEG)
Streit entbrannt zwischen Kunde und Finanzdienstleister
Versuch der aussergerichtlichen Einigung
Keine Einigung, Finanzdienstleister informiert den Kunden über Verfahren vor der Ombudsstelle
Kunde ruft die Ombudsstelle an
Ombudsstelle eröffnet Vermittlungsverfahren
Teilnahmepflicht für den Finanzdienstleister
unbürokratisch, fair, rasch, unparteiisch, kostengünstig/kostenlos
vertraulich (Unterlagen dürfen in keinem anderen Verfahren verwendet werden)
Kein Anspruch auf Einsicht in Korrespondenz einer Partei mit der Ombudsstelle (Art. 72 FIDLEG) Einigung ist
zustande gekommen
Kunde oder Finanzdienstleister kann bei Streitigkeit Ombudsstelle anrufen, welcher der Finanzdienstleister angehört und Vermittlungsverfahren verlangen
– Verfahren ist rasch, vertraulich und für den Kunden kostengünstig – Ombudsstelle wählt Massnahmen zur Vermittlung
– Sofern keine Einigung: Ombudsstelle kann eigene Einschätzung abgeben, die als Vorschlag für Streitbeilegung dient
– Keine Entscheidungskompetenz
– Nach Durchführung des Verfahrens vor Ombudsstelle kann Kläger auf Durchführung des Schlichtungsverfahrens nach ZPO verzichten
Keine Pflicht zur Durchführung eines Vermittlungsverfahrens – Direkter Gang an Zivilgericht durch beide Parteien möglich
– Ausnahme: Wenn Kunde Vermittlungsgesuch gestellt hat, trifft Finanzdienstleister
