Hochschule Neubrandenburg
Fachbereich Gesundheit, Pflege, Management
Studiengang Gesundheitswissenschaften
B
ESTECHLICHKEIT
IM
G
ESUNDHEITSWESEN
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IRKSAMKEIT
DER
NEUEN
§§ 299
A
UND
299
B
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GB
Bachelorarbeit
zur Erlangung des akademischen Grades
Bachelor of Science (B.Sc.)
Vorgelegt von: Weinberg, Lucas
Betreuer: PD Dr. iur. Tamm, Marina
Zweitbetreuer: Prof. Dr. Langer, Bernhard
Eidesstattliche Erklärung
Ich versichere hiermit an Eides statt, dass ich die vorliegende Arbeit selbstständig und ausschließlich unter Nutzung der verzeichneten Quellen angefertigt und die angegebenen Hilfsmittel benutzt habe. Alle Quellen, die ich wörtlich oder sinnhaft entnommen habe, wurden durch mich im Text kenntlich gemacht und verweisen auf die im entsprechenden Verzeichnis notierten Literaturangaben und Quellen.
Inhaltsverzeichnis
Eidesstattliche Erklärung 1
Inhaltsverzeichnis 2
Abkürzungsverzeichnis 4
1. Thematische Einführung und Problemdarstellung 5
2. Erörterung des Forschungsstands 6
2.1. Forschungsfrage 7
2.1.1. Hauptfrage 7
2.1.2. Teilfragen 7
2.2. Methodisches Vorgehen 8
3. Sachverhalt der Korruption 9
3.1. Definition von Korruption und Bestechlichkeit 9
3.1.1. Die ökonomische Definition 9
3.1.2. Die politikwissenschaftliche Definition 10
3.1.3. Die juristische Definition 11
3.2. Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 12
3.2.1. Bestechlichkeit des niedergelassenen Arztes 12
3.2.2. Bestechung durch Pharmaunternehmen 13
3.2.3. Bestechung durch Krankenhäuser 13
3.2.4. Geldwerte Vorteile 14
4. Korruptionstatbestände als Teil des Gesundheitsmarkts 16
4.1. Zusammensetzung des Gesundheitsmarkts 16
4.2. Die Besonderheiten der Rolle des Patienten 17
4.2.1. Asymmetrische Information 18
4.2.2. Der „ePatient“ 20
4.3. Begünstigung der Korruption 22
5. Eignung der §§ 299a und 299b StGB zur Bekämpfung der Korruption im
5.1. Das Strafgesetz als notwendiges Mittel 24 5.1.1. Amtsträgereigenschaft im Sinne von §§ 311 ff. StGB 25 5.1.2. Beauftragter der Krankenkasse im Sinne von § 299 StGB 26 5.1.3. Untreue und Betrug im Sinne von §§ 263 und 266 BGB 27
5.1.4. Straffreiheit für Vertragsärzte 28
5.2. Alternativen zum Strafgesetz 28
5.2.1. Transparenz im Gesundheitswesen 29
5.2.2. Ein Sunshine Act für Deutschland 30
5.3. Auswirkungen der §§ 299a und 299b StGB 32
5.3.1. Gesetzliche Förderung der Kooperation 32 5.3.2. Gesetzliche Einschränkung der Kooperation 33
5.3.3. Forderung nach Richtlinien 34
6. Schlussbetrachtung und Ausblick 36
Abkürzungsverzeichnis
AkdÄ Die Arzneimittelkommission der deutschen Ärzteschaft Ärzte-ZV Die Zulassungsverordnung für Vertragsärzte
BGB Das bürgerliche Gesetzbuch
BGH Der Bundesgerichtshof
EFPIA Die European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations
EStG Das Einkommensteuergesetz
GKV Die gesetzliche Krankenversicherung
MBO-Ä Die (Musterberufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte
PPSA Der Physician Payments Sunshine Act SGB V Das fünfte Sozialgesetzbuch
SPD Die Sozialdemokratische Partei Deutschlands
StGB Das Strafgesetzbuch
StGB-E Die Kennzeichnung eines Entwurfs einer Änderung im StGB VfA Der Verband Forschender Arzneimittelhersteller
1. Thematische Einführung und Problemdarstellung
„[Es muss] einen strafrechtlichen Schutz für Patienten geben [...], der sicherstellt, dass nicht wirtschaftliche, sondern ausschließlich medizinische Beweggründe für die Art der Behandlung maßgeblich sind͉. 1
Bereits im Jahr 2010 forderte die SPD-Fraktion des Deutschen Bundestags unter Dr. Frank-Walter Steinmeier die Bundesregierung auf, eine entsprechende Regelung im Strafgesetzbuch aufzunehmen, die eine Korruptionshandlung niedergelassener Vertragsärzte2 als Strafbestand darstellen solle.3 In der Begründung wurde unter anderem auf die derzeit umstrittene rechtliche Lage hingewiesen, Vertragsärzte aufgrund einer solchen Handlung strafbar zu machen. Dennoch wurde der besagte Antrag abgelehnt.
Nachdem der Bundesgerichtshof in einem Grundsatzbeschluss 2012 entschieden hatte, niedergelassene Vertragsärzte könnten sich tatsächlich nicht aufgrund von Bestechlichkeit strafbar machen,4 wurde 2015 erstmals im Koalitionsvertrag der Bundesregierung der Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen angekündigt. Bereits zu diesem Zeitpunkt5
wurden die geplanten §§ 299a und 299b des Strafgesetzbuches und deren Folgen für die Praxis vielfach positiv wie auch negativ kritisiert.
1 Deutscher Bundestag (2010).
2 Aus Gründen der leichteren Lesbarkeit wird in der vorliegenden Masterarbeit die gewohnte
männliche Sprachform bei personenbezogenen Substantiven und Pronomen verwendet. Dies impliziert jedoch keine Benachteiligung des weiblichen Geschlechts, sondern soll im Sinne der sprachlichen Vereinfachung als geschlechtsneutral zu verstehen sein.
3 vgl. ebd. 4 Az.: GSSt 2/11
2. Erörterung des Forschungsstands
Der 2015 vorgelegte Entwurf des § 299a StGB-E sei ein „überfälliger Schritt in die richtige Richtung“ und hat als solcher zunächst eine breite Zustimmung der Kritiker6
gefunden. Zumal liege laut Schätzungen des Brüsseler Netzwerkes gegen Korruption der durch Bestechung im Gesundheitswesen entstandene Schaden bei jährlich etwa 13 Milliarden Euro. 7
Strittig ist jedoch schon zu diesem Zeitpunkt die weitere Ausführung des Gesetzes. So wird vor allem in der Abgrenzung zwischen illegaler Korruption und legaler Kooperation noch Handlungsbedarf gesehen. Größtes Problem dabei sei der8
somit aufkommende Generalverdacht, unter dem nun sämtliche Kooperationen stünden.9 Insbesondere die Zusammenarbeit zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten als „Erlösgaranten“ sei für deren Existenz unabdingbar.10
Auch für die Ärzte selbst entstehe somit ein „[...] nicht kalkulierbares Strafbarkeits-und Kriminalisierungsrisiko“. 11
Eine besondere Kontroversität erlange dieses Thema durch die bestehende Förderung des Gesetzgebers von ambulant/stationären Kooperationen zwecks Überwindung der Sektorengrenzen.12 Verlässliche Parameter zur Vergütungs-vereinbarung zwischen Krankenhäusern und Ärzten fehlten an dieser Stelle. Aus13
diesem Grund wird von mehreren Seiten nach der Erstellung eines Kataloges, der eine klare Abgrenzung korruptiven Verhaltens aufzeigen solle, verlangt.14 15, In der
jetzigen Form würden, so Porten, lediglich existenzbedrohende Strafandrohungen mit verschwommenen Tatbestandsvoraussetzungen verknüpft. 16
6 vgl. Hartmann, J., Focke, K. (2015). 7 vgl. Königsfeld, P. (2015). 8 vgl. Fischer, N. (2015). 9 vgl. Halbe, B. (2015). 10 vgl. Porten, S. (2015). 11 Heinrich, D. (2015). 12 vgl. Halbe, B. (2015) 13 vgl. Porten, S. (2015) 14 vgl. Halbe, B. (2015) 15 vgl. Rieser, S. (2015). 16 vgl. Porten, S. (2015)
Die finale Fassung der neuen Gesetze § 299a StGB und § 299b StGB wurde vor deren Inkrafttreten am 4. Juni 2016 in einigen Punkten verändert. 17 So wird im Gegensatz zum geplanten § 299a StGB-E jetzt nach aktiver und passiver Bestechung unterschieden, für die jeweils eigene Tatbestände vorgesehen sind.18
Zudem wurde eine vorgesehene enge Verknüpfung der Strafbarkeit mit in der Musterberufsordnung festgelegten berufsrechtlichen Pflichten aufgrund von länderabhängigen Unterschieden wieder gestrichen. 19
Trotz dieser Änderungen bleibt die allgemein vorherrschende Stimmung der Unsicherheit bezüglich der Trennung noch legaler und bereits illegaler Handlungen weiterhin bestehen.20 Eine konkrete Rechtsprechung, etwa in Form von Grundsatzbeschlüssen bleibt zum jetzigen Zeitpunkt aus. Erst von dieser wird eine schrittweise Klärung der Tatbestände erwartet. Bis dahin wird jedoch eine Nutzung21
der aktuellen Rechtslage und der nach § 301 StGB niedrigen Schwelle zur Bejahung eines Anfangsverdachts zu häufigen und umfangreichen Ermittlungen und Durchsungen in Praxen und Kliniken befürchtet. 22
2.1 Forschungsfrage
Aus dem thematischen Kontext ergibt sich folgende Fragestellung, der in der Bachelorarbeit nachgegangen werden soll:
2.1.1 Hauptfrage
Kann dem Tatbestand der Korruption im Gesundheitswesen sinnvoll entgegengewirkt werden?
2.1.2 Teilfragen
1. Welche strukturellen Gegebenheiten des Gesundheitsmarktes erschweren die Bekämpfung von Bestechlichkeit?
17 vgl. Bundesgesetzblatt (2016). 18 vgl. Kubiciel, M. (2016b). 19 vgl. Hiebl, S. (2016). 20 vgl. Schmitt, S. (2016). 21 vgl. ebd. 22 vgl. Müller, M. et al. (2016).
2. Ist eine strafrechtliche Sanktion ein nachhaltiger Schritt zur Eindämmung von Korruptionshandlungen?
3. Wie werden bestehende Kooperationsbeziehungen von dem neuen Tatbestand der §§ 299a, 299b StGB beeinträchtigt?
2.2 Methodisches Vorgehen
Zur Beantwortung der Hauptfrage soll zunächst dem grundlegenden Sachverhalt der Korruption, bzw. Bestechlichkeit nachgegangen werden. Die Fragen: „Wie sind diese Begriffe definiert und wie gestaltet sich der Zusammenhang mit dem Gesundheitswesen?“ erklären die Relevanz dieser Thematik und ermöglichen dem Leser ein Grundverständnis der Problemstellung dieser Thematik. Weiter soll eine Verbindung zu Modellen des Gesundheitsmarktes in Deutschland hergestellt werden. Im Fokus steht dabei der Begriff der Informationsasymmetrie zwischen dem Patienten als Nachfrager und dem Arzt, bzw. Heilberufler als Anbieter. Untersucht werden soll eine mögliche zur Bestechung im Gesundheitswesen begünstigende Wirkung dieses Modells und deren praktische Auswirkungen auf den Gesundheitsmarkt.
Im nächsten Schritt soll eine Bewertung der Geeignetheit der zur Bekämpfung der Korruption erlassenen §§ 299a und 299b StGB unter Berücksichtigung der aus verschiedenen Quellen antizipierten Wirkungen stattfinden. Dazu dient eine Analyse der bereits vorliegenden Literatur mit Fokus auf die in der Erörterung des Forschungsstands beschriebenen Unsicherheit der Betroffenen aufgrund der neuen Gesetzesänderung. Eingegangen wird vor allem auch auf die befürchtete Beeinträchtigung der sektorenübergreifenden Kooperation im Gesundheitswesen.
3. Sachverhalt der Korruption
Die Formulierung einer Definition des Begriffs der Korruption gestaltet sich als schwierig. Grund dafür ist das Fehlen einer eindeutigen Legaldefinition.23
Übereinstimmung verschiedener literarischer Quellen herrscht lediglich bezüglich des „interdisziplinären Charakters und [der] Bedeutungsvielfalt“24 des Begriffs. So unterscheiden sich ökonomische, politische, juristische, philosophische, ethische, sogar religiöse Ansätze der Begriffserklärung.
3.1 Definition von Korruption und Bestechlichkeit
Etymologisch betrachtet leitet sich das Wort „Korruption“ aus dem lateinischen Verb „corrumpere“ ab.25 In seiner ursprünglichen Bedeutung ist dies mit „verderben, vernichten“, „vereiteln, verfälschen“ und auch „missbrauchen“ zu übersetzen. In26 27 28 der Tat, so Geiger (2016), resultiere Korruption in einer „Vernichtung“ der freien und unbeeinflussten Willensbildung in der Integrität der Entscheidung Dritter. Dies geschehe durch das „Erkaufen“ einer Handlung des Korrupten durch den Korrumpierenden. 29
3.1.1 Die ökonomische Definition
Zentraler Bestandteil einer Korruptionshandlung ist besagter Kauf oder auch Tauschgeschäft aus Sichtweise der ökonomisch orientierten Definition. Dieses finde, wie bereits angedeutet, immer zwischen zwei Parteien statt. Genauer bestehe solch ein Handel also zwischen einem aktiv Bestechenden, der einem passivem Bestechlichen materielle Gütern oder nicht-materielle Vorteile anbietet, verspricht
23 vgl. Groll, K. H. G. (2006). 24 Krug, S. (1997). 25 vgl. Geiger, D. (2016). 26 ebd. 27 Krug, S. (1997). 28 Redwitz, C. (2014). 29 vgl. Geiger, D. (2016).
oder gewährt, da jener diese annimmt, fordert oder sich versprechen lässt.30 Von welcher Art diese beiden Akteure sind, sei in diesem Falle unerheblich. So finde Korruption sowohl zwischen öffentlichen Einrichtungen, privatwirtschaftlichen Unternehmen oder einzelnen Personen als auch ganz allgemein in der freien Wirtschaft statt. Von Bedeutung jedoch sei das feststehende Ziel einer in jedem Falle unrechtmäßigen Vorteilsgewinnung. Als weiteres Kriterium der Korruption wird der31
Missbrauch einer Amtsstellung oder einer anderen Vertrauensposition zum Abschluss dieses Handels genannt. 32
3.1.2 Die politikwissenschaftliche Definition
Während dieses Merkmal im ökonomischen Modell nur eine untergeordnete Rolle spielt, liegt im politikwissenschaftlichen Ansatz der Fokus auf dem Attribut des Machtmissbrauchs. Korruption selbst trete demnach dann auf, wenn ein „[…] mit bestimmten Aufgaben Bevollmächtigter […] durch Geldzuwendungen oder andere Belohnungen […] veranlasst wird, etwas zu unternehmen, was dem nützt, der ihn belohnt, und damit der Gruppe oder Organisation schadet, zu welcher der Funktionär gehört“.33 Kurz gesagt liege eine Korruption im politischen Sinne immer dann vor, wenn ein öffentliches Amt zu privaten Zwecken und der Durchsetzung eigener Interessen mißbraucht werde. 34
Am geläufigsten sei bei der politischen Korruption nicht ein klassischer materieller Gewinn, sondern viel eher das Phänomen der Ämterpatronage, nach welcher etwa Stellen oder Beförderungen nicht nach dem Leistungsprinzip, sondern nach Verbands- oder Parteizugehörigkeit vergeben werden. Annähernd ebenso verbreitet sei eine Bestechung politischer Amtsträger durch Spenden, die unter einer politischen Erwartungshaltung des Gebers getätigt werden.
Grundsätzlich zeichne sich eine Korruption in diesem Zusammenhang durch das Herstellen einer Abhängigkeitsbeziehung zwischen Geber und Nehmer aus, die
30 vgl. Wilker, L. (1998). 31 vgl. Groll, K. H. G. (2006). 32 vgl. Schmidt, K. (2003). 33 Krug, S. (1997). 34 vgl. ebd.
letzteren daran hindere, nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. In diesem 35 Zusammenhang verweist Krug ebenfalls auf § 334 StGB, nach dem eine Bestechung dann vorliege, „[…] wenn einem Amtsträger oder einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten ein Vorteil als Gegenleistung für eine vergangene oder künftige Dienstpflichtverletzung angeboten, versprochen oder gewährt wird.“ 36
3.1.3 Die juristische Definition
Eine sinnvolle Übereinstimmung der bisher beschriebenen Ansätze bietet die auf dem Strafgesetzbuch basierende juristische Definition. So kann vor allem der Aspekt des Missbrauchs öffentlicher Macht bzw. einer öffentlichen Stellung zum eigenen direkten oder indirekten Vorteil, wie im politischen Ansatz beschrieben, in den Bestimmungen des §331 – 334 StGB wiedergefunden werden. 37
Ausgehend von diesen Kriterien konnten die Handelskammer der Stadt Hamburg, sowie das Bundeskriminalamt eine Liste mit Tatbeständen erstellen, welche Korruption aus der aktuellen juristischen Sichtweise charakterisieren:
- „Jemand missbraucht ein öffentliches Amt, eine Funktion in der Wirtschaft oder ein politisches Mandat
- zu Gunsten eines Anderen
- auf dessen Veranlassung oder Eigeninitiative
- zur Erlangung eines Vorteils für sich und/ oder einen Dritten - mit Erwartung oder dem Eintritt eines Schadens oder Nachteils - für die Allgemeinheit oder ein Unternehmen
- unter Verschleierung, Geheimhaltung oder Vertuschung der Machenschaften.“
38
35 vgl. Wilker, L. (1998). 36 Krug, S. (1997). 37 vgl. Redwitz, C. (2014). 38 vgl. Bundeskriminalamt (2014).
Bezugnehmend auf diese Charakteristika hebt Geiger hervor, dass Korruptionsdelikte weder subjektiv noch objektiv einen Vermögensschaden erforderten. Sie seien gerade keine Vermögensdelikte und setzten daher auch tatbestandlich keinen Vermögensschaden voraus, obgleich sie einen solchen tatsächlich häufig nach sich zögen.39 In Anbetracht dessen müsse der An- und Verkauf von Fachentscheidungen – welcher auch nach ökonomischer Sicht im Zentrum der Korruption stehe – nicht zwingend pflicht- oder rechtswidrig sein und müsse auch nicht zu einem Vermögensschaden führen. Es reiche vollkommen aus,40
wenn diese Entscheidungen „[…] vorteilsvermittelt sind und so zu einer Verletzung der Neutralität von staatlichen (§§ 331 ff. StGB) oder heilberuflichen (§§ 299a, 299b StGB) Entscheidungen und /oder des freien Wettbewerbs (§§ 299 ff. StGB) führen.“ 41
Zusammenfassend sei Korruption also der An- und Verkauf „indisponsibler Treuhandentscheidungen.“ 42
3.2 Bestechlichkeit im Gesundheitswesen
Schlussendlich fallen nach der am Strafgesetzbuch orientierten Definition unter die Korruptionsdelikte die Tatbestände der Bestechlichkeit und Bestechung (§§ 332, 334 StGB), der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung (§§ 331, 333 StGB), der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB) sowie der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen (§§ 299a, 299b StGB). 43
Wie im politischen oder geschäftlichen Verkehr auch nimmt die Korruption im Gesundheitswesen ihre eigene Form an und füllt die Gegebenheiten der allgemeinen Charakteristika mit den branchenzugehörigen Akteuren und Aktionen entsprechend aus. Folgender Abschnitt soll einen Überblick zu diesem Sachverhalt geben.
39 vgl. Geiger, D. (2016). 40 vgl. ebd.
41 Geiger, D. (2016). 42 ebd.
3.2.1 Bestechlichkeit des niedergelassenen Arztes
Wie zuvor angegeben, resultiert Korruption im Grunde aus dem Missbrauch einer Macht- oder Vertrauensposition. Auf dem Gesundheitsmarkt kommt der Stellung des niedergelassenen Arztes in vielerlei Hinsicht eine Solche Schlüsselposition zu. So obliegt dem Hausarzt nicht nur gegebenenfalls die Überweisung von Patienten in stationäre Einrichtungen, sondern auch die Berechtigung zur Verschreibung von apothekenpflichtigen Arzneimitteln.44 Insbesondere diesem Umstand ist es geschuldet, dass Ärzte in vielen Fällen die Rolle des Bestechlichen in Korruptionsdelikten übernehmen.
3.2.2 Bestechung durch Pharmaunternehmen
Wahrscheinlich am häufigsten in der aktiven Rolle der Bestechung sind Unternehmen, bzw. deren Vertreter aus der Pharmaindustrie. Da die Freigabe zum Kauf eines verschreibungspflichtigen Medikaments über den Arzt erfolgt, liegt aus Sicht der Unternehmen logischerweise auch bei diesem ein zentraler Faktor zur Steigerung des Umsatzes eines solchen Präparats. Ziel eines solchen Korruptionsdelikts ist in dem Fall die Bevorzugung bei Verordnungsentscheidungen von „[…] Medikamenten, die neu und teuer, aber nicht besser als herkömmliche preiswerte Substanzen sind.“ 45
Tatsächlich, so Klemperer weiter, führte dies bereits zu höheren Umsätzen besagter Medikamente. Üblich sei dabei die Methode des „pharmaceutical detailing“, bei dem die Industrie Vertreter zu den klinisch tätigen Ärzten in Praxis und Krankenhaus sende, um durch den Aufbau einer freundschaftlichen Beziehung und Nutzung der so entstehenden Reziprozität einen direkten Einfluss auf das Verschreibungsverhalten des Arztes zu nehmen. Untersuchungen aus dem Jahr 2008 zufolge hätten niedergelassene Ärzte durchschnittlich sogar sieben Besuche von Pharmavertretern pro Woche erhalten. 46
44 vgl. Rohde,D. (2016). 45 Klemperer, D. (2008). 46 vgl. ebd.
3.2.3 Bestechung durch Krankenhäuser
Die Schlüsselposition im Bereich der Überweisung von Patienten nimmt der Allgemeinmediziner gegenüber Krankenhäusern und Apotheken ein. Ziel einer Korruption mit einem dieser Akteure in der Rolle des Bestechenden ist die Begünstigung in der stetigen Überweisung von Patienten in ein bestimmtes Krankenhaus, bzw. eine bestimmte Apotheke.47 Als schwierig gestaltet sich insbesondere nach Erlass der neuen §§ 299a und 299b StGB die Unterscheidung zwischen legaler Kooperation und illegaler Korruption. Dieser Punkt wird an späterer Stelle erneut aufgegriffen und genauer erläutert.
3.2.4 Geldwerte Vorteile
Unter den Begriff des Vorteils, der in § 299a StGB gebraucht wird, fallen nicht nur materielle Zuwendungen in Form von Geld und geldwerten Leistungen wie Kongresseinladungen oder die Übernahme von Fortbildungskosten, sondern auch immaterielle Zuwendungen, wie Ämter und Ehrungen, auf die der Empfänger keinen Rechtsanspruch hat. Ebenso können Dritte wie beispielsweise Ehepartner bzw. die48
von Familienangehörigen betriebenen Firmen Empfänger dieser Vorteile sein. 49
Am gebräuchlichsten sind tatsächlich Zahlungen der Pharmaunternehmen in Form von „Aufwandsentschädigungen“ in Höhe von 500 € plus Reisekosten für die „Vorbereitung und aktive Teilnahme am Workshop“, wie Rohde in einem Beispiel beschreibt.50 Ebenso werden Ärzte zu Kongressen oder Praxispersonal zu Fortbildungsveranstaltungen eingeladen.51 Grundsätzlich, so Ebert, sei dies auch ohne Weiteres möglich. Diese geldwerten Vorteile, müssten zwar versteuert werden und deren Annahme verstoße nur „möglicherweise“ gegen das Berufsrecht. Strafrechtlich interessant dürfte dieser Vorgang jedoch nur sein, wenn es – beispielsweise aus Dankbarkeit für die Einladung – tatsächlich im Gegenzug zu einer Bevorzugung bei Verordnungsentscheidungen kommen sollte oder solches
47 vgl. Kubiciel, M. (2016a). 48 vgl. Kubiciel, M. (2016b). 49 vgl. Ebert, O. (2016). 50 vgl. Rohde, D. (2016). 51 vgl. Ebert, O. (2016).
naheläge.52 Ebenfalls erklärungsbedürftig sei nach Kubiciel die Durchführung einer „vergüteten Anwendungsbeobachtung“, deren Ergebnisse nicht publiziert würden und sich als unwesentlich für das Pharmaunternehmen erwiesen. Diese fielen somit leicht unter den Verdacht einer verdeckten Vergütung. 53
Ebenso wie in der passiven Bestechlichkeit können Ärzte jedoch auch die Kriterien der aktiven Bestechung erfüllen. So sei Ebert zufolge vor allem bei Nebenbeschäftigungen in der Industrie Vorsicht geboten. Eine Nebenbeschäftigung beispielsweise von Diabetesberatern für Hersteller von Blutzuckermessgeräten sei zwar grundsätzlich erlaubt, jedoch müsse in diesem Fall sicher ausgeschlossen sein, dass das Engagement irgendeinen Einfluss auf das Verordnungsverhalten hat. 54
52 vgl. ebd.
53 vgl. Kubiciel, M. (2016a). 54 vgl. Ebert, O. (2016).
4. Korruptionstatbestände als Teil des
Gesundheitsmarkts
Entgegen der nach ökonomischen Richtlinien klassischen Strukturen eines Marktes, so Etgeton, unterliegt das Sozial- und Gesundheitswesen als Produktionsstätte für „öffentliche Güter“ einer relativ engmaschigen staatlichen Regulierung und sei nur unter Vorbehalt als ein solcher zu bezeichnen.55 Eine selbstständige Abstimmung aus den herkömmlichen Größen des Angebots und der Nachfrage geschieht nicht. Stattdessen werden auf dem Gesundheitsmarkt grundsätzlich drei Gruppen von Marktteilnehmern voneinander unterschieden. Es handelt sich also – wie bei vielen56 öffentlichen Gütern – um einen triangulierten Markt, bestehend aus Leistungs- erbringer, Leistungsempfänger und Kostenträger. 57
4.1 Zusammensetzung des Gesundheitsmarkts
Der Leistungserbringer führt in diesem Modell die vom Nachfrager geforderte Leistung aus, wird jedoch nicht von diesem entlohnt, sondern vom Ausgabenträger. Konkret werden die Leistungserbringer im vierten Kapitel des fünftes Sozialgesetzbuchs (SGB V) definiert. Neben Krankenhäusern als typische stationäre Einrichtungen zählen zu diesen ebenso im ambulanten Sektor die niedergelassenen Ärzte, Apotheken und sonstige Leistungserbringer wie Heilpraktiker oder Rehabilitationseinrichtungen, wobei letztere auch als stationäre Einrichtungen existieren. 58
Die durch die von den Nachfragern in Anspruch genommenen Leistungen entstehenden Kosten werden den Leistungserbringern durch die Kosten- bzw. Ausgabenträger vergütet.59 Die Gruppe der Ausgabenträger lässt sich wiederum
55 vgl. Etgeton, S. (2011). 56 vgl. Heinrich, D. (2011). 57 vgl. Etgeton, S. (2011). 58 vgl. Rosog, T. (2014). 59 vgl. Heinrich, D. (2011).
nach Primär- und Sekundärfinanzierern aufteilen. Als Primärfinanzierer gelten öffentliche und private Haushalte und Arbeitgeber. Als Sekundärfinanzierer kommen die Sozialversicherungsträger hinzu, dies sind die gesetzlichen Kranken-, Pflege-und Unfallversicherungen, sowie die private Krankenversicherung, wobei der mit Abstand größte Teil der Leistungen auf die GKV fällt, welche 85 Prozent der deutschen Bevölkerung versichert.60 Die zu erbringenden Leistungen sind in § 11 SGB V aufgeführt.
Die dritte Gruppe der Nachfrager oder auch Leistungsempfänger des Gesundheitsmarkts sind die Patienten als Privatpersonen.61 Anders als im klassischen Marktmodell werden Güter oder Dienstleistungen nicht aufgrund einer positiven Konsumentscheidung nachgefragt. In der Regel fordern Patienten die von den verschiedenen Leistungserbringern erbrachten Leistungen aufgrund einer auftretenden Krankheit bzw. zu ihrer Prävention ein. Ebenso erfolgt keine direkte62
Zahlung an die Leistungserbringer, da diese – wie zuvor erwähnt – über die Instanz der Ausgabenträger läuft.
Unter anderem ist es diese spezielle Rolle des Patienten, die für ein extrem unausgeglichenes Machtgefüge zwischen diesem und dem Leistungserbringer verantwortlich ist. Um den Zusammenhang zwischen diesem und einer Begünstigung der zuvor beschriebenen Bestechlichkeit im Gesundheitswesen zu verdeutlichen, wird im Folgenden der Fokus auf die Figur des Patienten gelegt.
4.2 Die Besonderheiten der Rolle des Patienten
Wie bereits beschrieben, ist der Patient im marktwirtschaftlichen System Nachfrager nach Gesundheitsgütern und Gesundheitsdienstleistungen im Zusammenhang mit dem Bedürfnis Gesundheit.63 Insofern ist er zwar der Nachfragende, jedoch kein Kunde im ökonomischen Sinne.
60 vgl. Rosog, T. (2014). 61 vgl. Heinrich, D. (2011). 62 vgl. ebd.
Pawelzik beschreibt Kunden als „[…] selbstbestimmte, von ihren Wünschen und Bedürfnissen geleitete Konsumenten, deren Kaufentscheidungen durch das gegebene Angebot, die eigene Zahlungsfähigkeit und -bereitschaft und die eigene Willensbildung bestimmt werden.“64 Besonderen Wert legt er dabei nicht auf das Treffen der „richtigen" Entscheidung, sondern auf die Selbstbestimmung des Kunden, das selbst Gewählte zu tun und so der eigenen Individualität Ausdruck zu verleihen. 65
Im Gegensatz dazu, so Etgeton, entspringe in der Patient-Arzt-Beziehung die Nachfrage in der Regel keiner positiven Konsumentscheidung des Einzelnen und seinem freien Willen, so wie im üblichen Kunden-Anbieter-Verhältnis, sondern erwachse aus einer Not oder Bedürftigkeit, die zudem meist schicksalhafte Züge trage.66 Die wenigsten Patienten könnten ihren Bedarf als Kunde somit selbst steuern. Im Gegenteil: Bei der Auswahl des jeweiligen Produktes oder der jeweiligen Leistung seien die Patienten vielmehr auf die Einschätzung derer angewiesen, die Diagnose oder Behandlung anbieten. 67
Somit begibt sich der Patient, wie Pawelzik zusammenfassend angibt, aus der Sphäre der Kundenbeziehungen in die Sphäre der Heilerbeziehung. Die Symmetrie der Kundenbeziehung weiche damit der Asymmetrie eines Treuhändlerverhältnisses.
68
4.2.1 Asymmetrische Information
Das Resultat dieser Umstände sind das Verhältnis von Arzt und Patient prägende Problemkomplexe, die zudem die Entstehung von Korruptionsdelikten begünstigen.
Wie eingangs beschrieben, sind die wesentlichen Besonderheiten, denen der Patient als Nachfrager unterliegt asymmetrische Informationen aber auch damit zusammenhängend fehlende Rationalität. Dies gelte Penter et al. zufolge im Besonderen gegenüber dem Arzt aber auch gegenüber anderen Anbietern von
64 Pawelzik, M. R. (2011). 65 vgl. ebd.
66 vgl. Etgeton, S. (2011). 67 vgl. ebd.
Gesundheitsgütern, wie Apothekern und Pflegern. In diesem Kontext wird auf die69 Principal-Agent-Theorie verwiesen. Dieser zufolge verfüge der Prinzipal, also der Auftraggeber oder Nachfrager über weniger Informationen als der Agent, in diesem Falle der Auftragnehmer oder Anbieter. Übertragen auf die Beziehung zwischen Patient und Arzt seien daraus hervorgehend drei Problemkomplexe zu erkennen: 70
Zum Ersten ist es dem Patienten nicht möglich, vor der Behandlung die Qualität des Arztes oder der angebotenen Leistung zu beurteilen. Zwar ist es möglich, konkurrierende Meinungen einzuholen, doch für gewöhnlich kann der Patient nicht alternative Behandlungen an sich erproben.71 Darüber hinaus würden heutige Patienten anscheinend keinen Grund sehen, auch nur etwas länger zu reisen, um etwa zu einem anderen Kardiologen als den am leichtesten zu erreichenden zu gelangen. Der Schluss, dass die Informationslage katastrophal sei, liege Kliemt zufolge hier weit näher als der, dass alle Kardiologen von unterschiedslos bester Qualität seien.72 Den Patienten sei es anscheinend nicht möglich, nach relevanten Gesichtspunkten zwischen Ärzten zu entscheiden, da Ärzte keine Kennziffern zur Differenzierung der Qualität bereitstellen würden und dies wettbewerbsbedingt auch gar nicht dürften, kritisiert Kliemt. 73
Auch während der Behandlung, so Hajen et al. weiter, könne der Patient deren Qualität aufgrund mangelnder Fachkenntnisse nicht einschätzen. Selbiges gilt für die Verschreibung von Therapien oder Medikamenten. Für den Patienten ist nicht ersichtlich, nach welchen Kriterien diese verschrieben werden und welche Faktoren den Entscheidungsprozess des Arztes beeinflusst haben könnten. Von großer Bedeutung sei dabei auch die Arzt-Patienten-Kommunikation. In der Alltagspraxis bestünden allerdings erhebliche kommunikative Defizite zwischen Arzt und Patient. 74
69 vgl. Penter, V. und B. Augurzky (2014). 70 vgl. Hajen, L., et al. (2000).
71 vgl. Kliemt, H. (2011). 72 vgl. ebd.
73 vgl. ebd.
Ebenso wenig könne das Ergebnis der Behandlung durch den Patienten qualitativ bewertet werden.75 Ob die Fachkenntnisse des Arztes oder unabhängig davon sonstige Umwelteinflüsse für das Ergebnis verantwortlich sind, sei für den Patienten nicht ersichtlich. Eine Vielzahl von Krankheiten gingen auch ohne ärztliche Intervention vorüber und andere würden ungeachtet optimaler Intervention nicht geheilt. Daher erfahre der Patient – außer im Falle von Kunstfehlern – nicht einmal im Nachhinein verlässlich, ob die ihm gebotene ärztliche Leistung erforderlich und gut gewesen sei, ergänzt Kliemt. 76
Aufgrund dieser spezifischen Bedürftigkeit, so Etgeton abschließend, sei das Verhältnis des Patienten zum Arzt insbesondere im Hinblick auf Informationsstand und Souveränität in der Regel nicht nur durch eine deutliche Asymmetrie, sondern sogar durch eine Abhängigkeit gekennzeichnet. 77
4.2.2 Der „ePatient“
Das Problem der Informationsasymmetrie zwischen Arzt und Patient ist, wie die verwendeten Quellen belegen, bereits seit längerem bekannt und die ärztliche Gesprächsführung ist daher bereits seit 2012 Teil der ärztlichen Ausbildung.78
Unabhängig davon hat sich jedoch auch das Informationsverhalten des Patienten verändert. Horch et al. zufolge sei bereits 2011 bei Personen der Altersgruppe 18 bis 39 Jahre das Internet die zweithäufigste Informationsquelle zum Qualitätsvergleich von Arztpraxen gewesen. Ein neuer Begriff dafür sei der „ePatient“, wobei das „e“79
für „enabled“ oder „engaged“ steht.
Dieser neue Patient zeichne sich nicht mehr durch Abhängigkeit und Unmündigkeit, sondern durch „ein gesundheitsförderndes Verhalten, den Willen und die Fähigkeit zur konstruktiven Mitwirkung an Behandlungsentscheidungen des Arztes bei gleichzeitig kritischer Grundhaltung“ aus.80 Die neuen Medien, wie das Internet und soziale Netzwerke, würden genutzt, um sich zu informieren, beraten zu
75 vgl. Hajen, L., et al. (2000). 76 vgl. Kliemt, H. (2011). 77 vgl. Etgeton, S. (2011).
78 vgl. Penter, V. und B. Augurzky (2014). 79 vgl. Horch, K., et al. (2011).
lassen, Unterstützung von anderen Patienten zu bekommen und selber Entscheidungen über eine optimale Behandlung treffen zu können. 81
Allerdings, so geben Penter et al. zu bedenken, könne auch ein geschulter Blick ins Internet ein fundiertes Medizinstudium und eine lange medizinische Praxis des Arztes nicht ersetzen. Zwar biete das Internet, sowie andere moderne Medien die Möglichkeit, preiswert, schnell, mehr und bessere Informationen zu bekommen und fördere somit die Entwicklung hin zum mündigen Patienten, jedoch gebe es auch zahlreiche Hemmnisse: 82
1. Nach wie vor seien Teilnehmer des deutschen Gesundheitswesens zu wenig von sich aus an einem mündigen Patienten interessiert und dessen Prozess werde nicht konsequent vorangetrieben.
2. Vor allem ältere Patienten würden sich mit den modernen Medien nicht in vollem Umfang auseinandersetzen und somit ihre Abhängigkeitsposition den Ärzten gegenüber beibehalten.
3. Viele Patienten beschäftigten sich nicht wirklich aktiv mit ihrer Gesundheit, sondern folgten – wenn überhaupt – den Anweisungen der Ärzte. Viele Patienten seien häufig nicht bereit, wirklich Verantwortung für ihre Gesundheit zu übernehmen.
4. Schließlich gebe es auch noch Krankheiten, die Menschen so weit beeinträchtigten, dass sie, sobald sie von dieser betroffen sind – nur noch eine eingeschränkte oder gar keine aktive Rolle mehr einnehmen könnten.
Der Weg hin zum mündigen Patienten ist somit zwar vorhanden, jedoch trifft auf den Großteil deutscher Patienten immer noch die Problemstellung der Informations-asymmetrie und der Abhängigkeit von den Entscheidungen des Arztes zu.
81 vgl. ebd. 82 vgl. ebd.
4.3 Begünstigung der Korruption
Wie bereits beschrieben, herrscht im Gesundheitswesen eine sehr ungleiche Verteilung der Macht zwischen den Akteuren des Gesundheitsmarktes. Benachteiligt ist dabei der Nachfrager, in diesem Fall der Patient. Zustande kommt dies durch das im Gegensatz zum klassischen Marktmodell gestörte Kundenverhältnis. Die Inanspruchnahme von Leistungen geschieht in diesem nicht aufgrund einer positiven Konsumentscheidung, sondern aufgrund einer auftretenden Krankheit, also einer Notsituation. 83
Für die Leistung selbst zahlt in dem triangulierten Marktmodell der Ausgabenträger und nicht der Patient selbst. Zwar schützt diese Regulierung vor einer Zahlungsunfähigkeit in einer solchen Notsituation, doch nimmt sie auch die Möglichkeit, als Kunde Einfluss auf die Qualität der Leistung zu erhalten.
Hinzu kommt der beschriebene Problemkomplex der asymmetrischen Information, durch die der Patient weder vor noch nach der Behandlung die Qualität des Leistungserbringers einschätzen kann. Ebenso können Entscheidungskriterien während der Behandlung oder Verschreibung von Medikamenten nicht nachvollzogen werden. In dieser Situation bleibt dem Patienten also keine andere Wahl, als dem Arzt zu vertrauen und somit eine hohe Machtposition zu überlassen, welche sich umso leichter ausnutzen lässt.
Verordnet der Arzt also eine Therapie oder verschreibt ein Medikament, wird diese Entscheidung akzeptiert und nicht weiter hinterfragt. Obwohl die Möglichkeit existiert, sich als Patient weitere Meinungen einzuholen, wird dies von den wenigsten Patienten wahrgenommen. 84
Eine Entscheidung oder Verordnung des Arztes hat somit ein sehr großes Gewicht, weshalb es, wie bereits beschrieben, vor allem für Arzneimittelhersteller sehr interessant ist, diese Entscheidung zu ihren Gunsten zu beeinflussen. Wenn der
83 vgl. Heinrich, D. (2011). 84 vgl. Kliemt, H. (2011).
Arzt ein apothekenpflichtiges Medikament verschreibt, wird genau dieses auch vom Patienten gekauft werden.
Der Patient beansprucht die Leistung eines Arztes oder Heilberuflers aus der Not heraus. Die Leistung aus dem Bereich Gesundheit wird konsumiert, da diese gerade ausbleibt oder beeinträchtigt ist. Insofern gibt es für den Patienten auch nicht die Option, statt dem verschriebenen Medikament ein anderes zu kaufen oder einfach gar keines zu kaufen. Der Patient ist in seiner Situation indifferent. Zudem ist es ihm nicht möglich zu bewerten, wie nötig er das Medikament oder die Therapie braucht oder ob sich sein Zustand auch von selbst bessern würde. 85
Somit befindet sich der Patient in einer Situation, in der er auch der Korruption im Gesundheitswesen schutzlos und hilflos ausgeliefert ist. Aufgrund der bereits beschriebenen Informationsasymmetrie ist ihm ein solcher Zustand nicht einmal bewusst. Der einzig mögliche Ausweg scheint demnach ein Schutz von rechtlicher Seite für den Patienten zu sein.
5. Eignung der §§ 299a und 299b StGB zur
Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen
Zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen, die wie vorangehend belegt, nicht zwingend fester Bestandteil des Gesundheitsmarktes ist, jedoch von dessen Strukturen stark begünstigt wird, wurden 2016 die §§ 299a und 299b des Strafgesetzbuches erlassen. Nach einem Grundsatzbeschluss des Bundes-gerichtshofs 2012, laut dem niedergelassene Vertragsärzte sich nicht aufgrund von86
Bestechlichkeit strafbar machen könnten, wurde 2015 erstmals im Koalitionsvertrag der Bundesregierung der Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen angekündigt, welches 2016 schließlich umgesetzt wurde. 87
In diesem Kapitel soll sich schließlich der Hauptfrage gewidmet werden: Kann der Korruption im Gesundheitswesen sinnvoll entgegengewirkt werden und ist die Änderung im StGB das richtige Mittel dazu?
5.1 Das Strafgesetz als notwendiges Mittel
Das Erlassen der §§ 299a und 299b StGB ist eine Reaktion der Gesetzgebung auf das 2012 vom Bundesgerichtshof beschlossene Grundsatzurteil. Insofern ist es sinnvoll zunächst den Inhalt und die Beweggründe des Urteils genauer zu betrachten, um schließlich die Notwendigkeit der Gesetzesänderung beurteilen zu können.
Auslöser der Gerichtsentscheidung war – in aller Kürze zusammengefasst – das Prämiensystem eines Pharmaunternehmens, welches vorsah, dass 5 Prozent des Herstellerabgabenpreises eines seiner Medikamente an einen Arzt weitergereicht werden sollten, welcher wiederum zuvor Empfänger eines großzügigen
Geld-86 Az.: GSSt 2/11
geschenkes gewesen war.88 Ein Verstoß von vertragsarzt- und berufsrechtlicher Seite des Arztes gegen §§ 31, 34 MBO-Ä stand fest. Offen blieb zu diesem Zeitpunkt jedoch eine strafrechtliche Beurteilung des Falles.
Zunächst galt es also, darüber zu entscheiden, ob ein für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt ein Amtsträger im Sinne der Straftaten „im Amt“ ist, wenn er im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung von Kassenpatienten tätig wird und diesen Medikamente verordnet und ob er somit strafbar nach §§ 331 ff. StGB ist. 89
5.1.1 Amtsträgereigenschaft im Sinne von §§ 311 ff. StGB
Wie bereits in Kapitel 3.2 erläutert, gehören Strafvorschriften der Vorteilsgewährung und Vorteilsannahme (§§ 331, 333 StGB) und die der Bestechung und Bestechlichkeit (§§ 332, 334 StGB) zu den Korruptionsdelikten. Spezieller noch sind dies Korruptionsdelikte im Amt. Eine Anwendbarkeit der §§ 331 ff. StGB setzt daher voraus, dass der Vertragsarzt Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter ist. 90
Die Definition des Amtsträgers im Sinne des Strafgesetzbuches ist in § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu finden. Neben Richtern und Angestellten des öffentlichen Dienstes ist nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) auch Amtsträger, wer nach deutschem Recht „[...] sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen".
Somit sind die Krankenkassen nach dieser Definition zwar Stellen der öffentlichen Verwaltung, Vertragsärzte jedoch würden viel eher auf Veranlassung der Versicherten in einem zivilrechtlichen Behandlungsvertrag tätig. Im Gegensatz zu in öffentlichen Krankenhäusern angestellten Ärzten seien diese nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG den freiberuflich Tätigen zuzuordnen. Die strafrechtlichen Vorschriften 91
der sog. Amtsdelikte nach §§ 331 ff. StGB sind anders als für angestellte
88 vgl. Remmert, J. und P. Wigge (2012). 89 vgl. Szesny, A.-M. und Y. J. Remplik (2012). 90 vgl. Remmert, J. und P. Wigge (2012). 91 vgl. Szesny, A.-M. und Y. J. Remplik (2012).
Krankenhausärzte auf Vertragsärzte also bereits vom Tatbestand her nicht anwendbar.
5.1.2 Beauftragter der Krankenkasse im Sinne von § 299 StGB
Des Weiteren stellt sich die Frage, ob der zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Arzt bei der Verordnung von Medikamenten als Beauftragter der Krankenkassen handelt und somit nach § 299 Abs. 1 StGB strafbar ist. Nach diesem kann mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden, „[...] wer als Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugt.“ Der BGH hat auch diesen Umstand verneint.
Entgegen der vom Landgericht Hamburg vertretenen Meinung, der Vertragsarzt sei insoweit ein gesetzlicher Leistungserbringer für die Krankenkasse, da er nach §§ 12 und 70 Abs. 1 Satz 1 SGB V zu einer wirtschaftlich angemessenen Versorgung der Versicherten verpflichtet sei, sieht der Bundesgerichtshof (BGH) in der Beziehung zwischen Vertragsarzt als Leistungserbringer und Krankenkasse als Ausgabenträger eine Gleichstellung. 92
Der BGH bezieht sich dabei auf § 72 SGB V. Laut § 72 Abs. 1 wirken u.a. Ärzte, Zahnärzte und Krankenkassen zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung der Versicherten zusammen. Gemäß § 72 Abs. 2 S. 1 SGB V ist diese Versorgung durch Vereinbarungen zwischen den kassenärztlichen Vereinigungen und den Verbänden der Krankenkassen so zu vereinbaren, dass eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten gewährleistet ist und die ärztlichen Leistungen angemessen vergütet werden. Dieses gesetzlich vorgegebene Konzept gleichgeordneten Zusammenwirkens stehe der Annahme einer Beauftragung des Vertragsarztes durch die gesetzlichen Krankenkassen entgegen. 93
92 vgl. Remmert, J. und P. Wigge (2012). 93 vgl. Szesny, A.-M. und Y. J. Remplik (2012).
Hinzu komme das Argument der nach § 76 SGB V freien Wahl des Leistungserbringers durch den Patienten. Die gesetzliche Krankenkasse habe demnach keinerlei und der Vertragsarzt nur geringfügig Einfluss auf das Zustandekommen des einzelnen Behandlungsverhältnisses, auf dessen Grundlage sich die ärztliche Verordnung eines Arzneimittels zu Lasten der Krankenkasse vollziehe. Der BGH stelle damit klar, dass auch aus objektiver Sicht der jeweilige94
Vertragsarzt im Interesse des Versicherten und nicht der Krankenkasse tätig wird. Insoweit könne der niedergelassene Arzt kein Beauftragter der Krankenkassen sein, sodass eine Strafbarkeit nach § 299 StGB für niedergelassene Vertragsärzte im Verhältnis zur Krankenkasse prinzipiell nicht in Betracht kommte. 95
5.1.3 Untreue und Betrug im Sinne von §§ 263 und 266 BGB
Weiterhin auf den Tatbestand der Korruption im Gesundheitswesen angewendet werden können die §§ 263 und 266 StGB gegen Untreue und Betrug. Diese wiederum sind jedoch nicht auf Bestechlichkeit und Bestechung explizit ausgerichtet, sondern greifen bei verschiedenen Arten von Vermögensschäden. Ein Korruptionsdelikt kann somit unter diesen Tatbestand fallen.
Wie jedoch eingangs bereits definiert, wird bei der Korruption mit einem Vermögensschaden eines Dritten gerechnet, jedoch muss nicht zwingend einer eintreten. So könne zwar z.B. die ärztliche Verordnung von Arzneimitteln oder Hilfsmitteln, deren Preise um die Kosten für unzulässige Rückvergütungen überhöht sind, zu einer Strafbarkeit wegen Betrugs oder Untreue führen, jedoch würden beispielsweise durch die Annahme von Zuführungsprämien grundsätzlich keine Vermögensbetreuungspflichten gegenüber Krankenkassen verletzt.96 Insofern bleiben auch nach diesen Gesetzen Korruptionshandlungen von Vertragsärzten straffrei.
94 vgl. Szesny, A.-M. und Y. J. Remplik (2012). 95 vgl. Remmert, J. und P. Wigge (2012). 96 vgl. Damas, J.-P. und C. Scur (2015).
5.1.4 Straffreiheit für Vertragsärzte
Trotz des Ergebnisses der Grundsatzentscheidung des BGH wurde 2012 kein Freibrief für umfassende Möglichkeiten von gewinnbringenden Kooperationen oder Kick-back-Vereinbarungen zwischen Vertragsärzten und der Industrie ausgestellt.97
So ist es nach Musterberufsordnung für Ärzte (MBO-Ä) bzw. den entsprechenden Berufsordnungen der Landesärztekammern und nach SGB V weiterhin verboten, für die Verordnung von Medikamenten ein Entgelt oder andere Vorteile zu fordern, sich versprechen oder gewähren zu lassen. 98
Ungeachtet der 2012 festgestellten Straffreiheit nach den Regelungen des StGB drohten bereits zu diesem Zeitpunkt Sanktionen, unter anderem Disziplinar-maßnahmen oder Zulassungsentzug.99 Sozial- und berufsrechtliche Regelungen aber, so Remmert et al., würden dem Unwert von korruptem Verhalten im Gesundheitswesen nicht ausreichend Rechnung tragen. Die genannten Sanktionen blieben mit ihrem Urteil hinter strafrechtlichen Verurteilungen zurück und erfassten oder kompensierten nicht in gleicher Weise wie eine Kriminalstrafe die sozialethische Verwerflichkeit von Korruption. 100
Ebenso mangele es im Berufs- und Sozialrecht auch an den für eine wirksame Rechtsdurchsetzung erforderlichen Eingriffsbefugnissen und auch den gesetzlichen Krankenkassen fehle es an ausreichenden Ermittlungs- und Prüfzuständigkeiten. Nach diesen Maßstäben scheint eine Anpassung des Strafrechts eine angemessene – und in anbetracht des zeitlichen Abstandes von 2012 bis 2016 auch längst überfällige – Reaktion auf das Urteil des BGH zu sein.
5.2. Alternativen zum Strafgesetz
Nach der Klärung der Hintergründe des neuen Gesetzeserlasses bleibt dessen Wirkung, eine Eindämmung der Korruption im Gesundheitswesen bezwecken zu
97 vgl. Remmert, J. und P. Wigge (2012). 98 vgl. Szesny, A.-M. und Y. J. Remplik (2012). 99 vgl. Remmert, J. und P. Wigge (2012). 100 vgl. ebd.
können, vorerst offen. Ebenso bleibt die Frage nach alternativen Handlungs-möglichkeiten des Gesetzgebers zur Bekämpfung der Korruption unter Verzicht auf eine Druckausübung mittels Strafrecht.
5.2.1 Transparenz im Gesundheitswesen
Unabhängig von der neuen Gesetzeslage hat das gemeinnützige Recherchezentrum CORRECTIV in Zusammenarbeit mit „Spiegel Online" seit Juli 2016 eine Datenbank zur Schaffung von mehr Transparenz im Gesundheitswesen online zur Verfügung gestellt. Nach eigenen Angaben seien in dieser die 54 größten deutschen Pharmakonzerne mit sämtlichen Geldzahlungen, die im Jahr 2015 an Ärzte, Fachkreisangehörige und medizinische Einrichtungen geleistet haben, verzeichnet.101
Über diese Datenbank ist es jedem Internetnutzer möglich, auch gezielt nach Ärzten zu suchen und Art sowie Höhe der an ihn durch Pharmaunternehmen gezahlten Geldbeträge einzusehen. Insgesamt sei eine Summe von rund 119 Millionen Euro durch die Pharmafirmen im vergangenen Jahr für Vortragshonorare, Fortbildungen und Reisespesen an Ärzte gezahlt worden. 102
Verzeichnet sind in der Datenbank auch von Pharmaunternehmen bezahlte Anwendungsbeobachtungen, die laut Datenbankeintrag beispielsweise auch von der Novartis Pharma GmbH mit Vertragsärzten durchgeführt werden.103 Diese Form von bezahlten Studien entlohnt den Arzt für die Beobachtung der Verträglichkeit eines bestimmten Präparats an seinen Patienten.
Bei vielen dieser Präparate gebe es jedoch keine erkennbare Nutzensteigerung im Vergleich zu bereits im Gesundheitsmarkt vorhandenen Analogpräparaten, weshalb der Verdacht einer rein wirtschaftlichen Motivation hinter dieser Art Studie naheliege.104 Mangels rechtlicher Überprüfung würden diese jedoch nicht unter den Verdacht einer Korruption gelangen, während sie in der frei zugänglichen Datenbank jedoch zumindest offengelegt seien. 105
101 vgl. Grill, M., et al. (2016). 102 vgl. ebd.
103 vgl. ebd.
104 vgl. Zentrum der Gesundheit (2016). 105 vgl. Grill, M., et al. (2016).
Die große Schwäche der Datenbank von CORRECTIV ist jedoch, dass diese auf freiwilliger Initiative der verzeichneten Ärzte beruht und von den über 71.000 Ärzten und medizinischen Einrichtungen an die von Seiten der Pharmaunternehmen Geld gezahlt wurde, nur 20.500 in der Datenbank namentlich genannt sind. Patienten können so zwar möglicherweise die Überweisungen an den eigenen Hausarzt finden, haben jedoch keinen repräsentativen Vergleich, da keine Verpflichtung der Ärzte vorliegt, ihre Daten öffentlich zugänglich zu machen.
Anders gestaltet sich die Lage in den Vereinigten Staaten von Amerika. Der seit 2012 bestehende „Physician Payments Sunshine Act", nach dessen Vorbild auch diese auf Freiwilligkeit beruhende Datenbank erstellt worden sei,106 verpflichtet sämtliche Pharmaunternehmen, Summe und Namen der Ärzte zu veröffentlichen, an die sie im vergangenen Jahr Geld gezahlt haben.
5.2.2 Ein Sunshine Act für Deutschland
Die Annahme, deutsche öffentliche Institutionen und Vereinigungen seien nicht an Transparenz im Gesundheitsmarkt interessiert, ist jedoch falsch. Das Problem der undurchsichtigen Verhältnisse und Beziehungen im Gesundheitswesen ist bereits von verschiedenen Seiten bearbeitet worden.
So setzt sich vor allem die Arzneimittelkommission der deutschen Ärzteschaft AkdÄ für eine transparente Kommunikation zwischen Ärzten und pharmazeutischer Industrie ein, da diese zwar zugegebenermaßen anfällig für Korruption und Interessenskonflikte, für den medizinischen Fortschritt jedoch von immenser Bedeutung sei. 107
Der europäische Dachverband der Pharmaindustrie EFPIA hat bereits 2013 einen Transparenzkodex beschlossen, der von den rund 40 Unternehmen des Verbandes Forschender Arzneimittelhersteller VfA durch einen Beschluss des Vereins „Freiwillige Selbstkontrolle in der Arzneimittel-Industrie“ übernommen wurde. Nach diesem sollen bis Mitte 2016 die Pharmaunternehmen Art und Umfang der Zusammenarbeit mit Ärzten und anderen Organisationen des Gesundheitswesens
106 vgl. ebd.
für einen Zeitraum von drei Jahren auf ihren Internetseiten publizieren.108 Dies sind auch die Daten, die CORRECTIV in ihrer Datenbank übersichtlich zusammengetragen hat, nachdem das Auslesen der Dateien von den Websites der Unternehmen mit Komplikationen verbunden gewesen sei. 109
Zur Veröffentlichung der Namen der Ärzte und Angehörigen der Gesundheitsberufe werden, sofern Daten über Zuwendungen für Anwendungsbeobachtungen, klinische Prüfungen, Vorträge oder gesponserte Fortbildungsveranstaltungen offengelegt werden sollen, nach deutschem Recht allerdings deren Zustimmung benötigt. 110
Konkret bedeutet dies, dass die Unternehmen ihre finanziellen Verbindungen nur zu Ärzten offenlegen, die mit einer Veröffentlichung einverstanden sind oder alternativ nur die gezahlte Gesamtsumme ohne Nennung von Namen angeben.111
Ein Vorstoß in diesem Bereich ist der AdkÄ gelungen, indem seit 2014 Interessenskonflikte sämtlicher ordentlicher Mitglieder auf der eigenen Website veröffentlicht werden. 112
Der wesentliche Unterschied zum Physician Payments Sunshine Act (PPSA) bleibt jedoch die in Deutschland nicht vorhandene gesetzliche Verpflichtung, sämtliche Zahlungen samt Namen der Empfänger anzugeben.113 Lieb zufolge liege hierin ganz klar die Stärke des PPSA. Die Transparenz sei für alle Teilnehmer des Marktes verpflichtend, die Daten würden aggregiert für alle Firmen auf einer einzigen nach Namen durchsuchbaren Website dargestellt werden und Nichtmeldung werde mit hohen Strafen für die Firmen geahndet. Ein PPSA für Deutschland sei seiner Meinung nach stark zu begrüßen.114 Allerdings könne sich dessen Umsetzung als problematisch erweisen. Neben immensen Kosten dieses Projekts würde eine Umsetzung dessen ebenso ein lange Zeit in Anspruch nehmen. So habe der PPSA
108 vgl. ebd. 109 vgl. Grill, M., et al. (2016). 110 vgl. Fricke, A. (2014). 111 vgl. ebd. 112 vgl. Bundesärztekammer (2014). 113 vgl. Lieb, K. (2014). 114 vgl. ebd.
nur mit sieben Jahren Vorlauf erste Ergebnisse gebracht.115 In dieser Zeit stelle sich die Frage, ob das Geld nicht besser investiert werden könne. Schließlich sei zu bedenken, dass die gegebene Transparenz nur angemessen von den Patienten bewertet werden könne, wenn diese ein entsprechendes Problembewusstsein und Vorwissen hätten, da sich durch die Freigabe der Daten auch leicht ein überdimensioniertes Misstrauen hervorrufen lasse. 116
Insofern bleibt die Aufgabe der Schaffung von Transparenz im Gesundheitswesen zunächst in den Händen der Ärztekammern und Pharmaverbände, sowie der einzelnen Ärzte selbst. Von Seiten des Gesetzgebers ist momentan keine weitere Änderung oder Anpassung in diesem Gebiet geplant. Die Erwartungen zur weiteren Entwicklung im Kampf gegen die Korruption ruhen aktuell auf den §§ 299a und 299b StGB.
5.3 Auswirkungen der §§ 299a und 299b StGB
So erforderlich und dringend der Erlass der §§ 299a und 299b StGB aus Sicht seiner Befürworter auch gewesen ist, bleiben nicht nur Bedenken ob der Wirksamkeit bezüglich einer Eindämmung der Korruption offen. Wie an vorheriger Stelle bereits erwähnt, zieht die neue Gesetzeslage sogar Befürchtungen nach ungünstigen Wirkungen nach sich, die bestehende Strukturen des Gesundheitsmarktes eher gefährden als sie beschützen könnten.
Zentraler Gegenstand dieser Debatte ist die Abgrenzung, ab welchem Punkt die legale Seite verlassen wird und sich der geschlossene Vertrag nicht mehr unter den vom Staat sogar bestärkten Kooperationen, sondern unter rechtswidrigem Korruptionsverdacht befindet.
115 vgl. Schlingensiepen, I. und A.Fricke (2015). 116 vgl. Lieb, K. (2014).
5.3.1 Gesetzliche Förderung der Kooperation
Ein Widerspruch dieser beiden Extrema besteht jedoch nicht erst seit Beschluss des neuen Strafgesetzes, sondern ist bereits seit Langem ein schwieriges Rechtsstreitthema.
Eines der Ziele des Gesetzgebers ist eine stärkere Kooperation der verschiedenen Leistungserbringer im Gesundheitswesen und eine Überwindung der Sektorengrenzen durch die Schaffung weitergehender Kooperationsmöglichkeiten.117
Dies ist in verschiedenen Gesetzesanpassungen der letzten Jahre nachzuvollziehen. Unter anderem weist so § 20 Abs. 2 S.2 Ärzte-ZV deutlich auf die Vereinbarkeit der Tätigkeit eines Vertragsarztes mit der Tätigkeit in oder der Zusammenarbeit mit nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäusern und Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen nach § 111 SGB V hin. Eine sektorenübergreifende Zusammenarbeit wird somit unterstützt und gefördert. 118
Die Kooperation zwischen ambulantem und stationärem Sektor wird ebenso in §115a SGB V unterstützt. 119 Durch die Regelung der vor- und nachstationären Versorgung von Krankenhauspatienten in § 115a SGB V S. 2 wird Krankenhäusern die Möglichkeit eröffnet, gesetzlich versicherte Patienten auch ohne Unterkunft und Verpflegung zu behandeln, indem prä- und poststationäre Behandlungen auch durch hierzu ausdrücklich beauftragte Vertragsärzte erbracht werden können. Des Weiteren können nach Änderung des § 115b Abs.1 S. 4 auch ambulante Operationen auf der Grundlage einer vertraglichen Zusammenarbeit des Krankenhauses mit niedergelassenen Vertragsärzten ambulant im Krankenhaus erbracht werden.
5.3.2 Gesetzliche Einschränkung der Kooperation
Auf der anderen Seite jedoch befinden sich, auch abgesehen von den neuen §§ 299a und 299b StGB, eine Vielzahl von Verbotsnormen bezüglich der Kooperation zwischen Leistungserbringern. Diese dienen zwar dem Schutz der Äquivalenz
117 vgl. Halbe, B. (2015). 118 vgl. ebd.
zwischen Leistung und Gegenleistung zur Verhinderung ungerechtfertigter, insbesondere wirtschaftlicher Vorteile, doch erschweren auch die Erreichbarkeit der Kooperationsziele.
So fällt die Zuweisung von Patienten gegen Entgelt unter den Tatbestand des § 31 MBO-Ä, sowie der vertragsarzt-rechtlichen Vorschriften der §§ 73 Abs. 7 und 128 Abs. 2 SGB V. Unklar sei dabei, ob die Zahlung einer Vergütung von Krankenhäusern an Vertragsärzte für die Erbringung von vor- und nachstationären Leistungen – wie in §115a SGB V sogar gefordert – rechtmäßig ist, oder ob die Zahlung einer derartigen Vergütung gegen das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt verstoße.120 Der selbst sei zudem Regelungsinhalt sehr unbestimmt, da nicht deutlich werde, wann ein „hinreichender Grund“ nach § 31 Abs. 2 MBO-Ä für eine Empfehlung oder Verweisung vorliege. 121
5.3.3 Forderung nach Richtlinien
Angesichts der berufsrechtlichen Konsequenzen seitens der Ärztekammern, die auf einem Verstoß gegen die MBO-Ä liegen, werden klare Richtlinien gefordert, nach denen vertragliche Regelungen vereinbart werden können, ohne dem Verdacht einer Korruption zu unterliegen. Trotz verschiedener Gerichtsurteile kann über die rechtlich unbedenklichen Inhalte eines Vertrages nur gemutmaßt werden, da auch die Einführung eines Kontrollgremiums solcher Verträge ausbliebe. 122
Eine Entschärfung der Lage wird auch von der Anpassung des Strafgesetzbuches nicht erwartet, da nun zusätzlich zu den berufsrechtlichen Konsequenzen noch strafrechtliche Sanktionen folgen.123 Ansonsten drohe die Gefahr, dass jegliche Form der Zusammenarbeit dem Verdacht eines korrupten Verhaltens ausgesetzt wäre und dadurch eine Weiterentwicklung moderner Kooperationsformen, wie beispielsweise
120 vgl. Gerdts, C. (2015). 121 vgl. Halbe, B. (2015). 122 vgl. Gerdts, C. (2015). 123 vgl. ebd.
Praxisnetze oder die ambulante spezialfachärztliche Versorgung, verhindert würde.
124
Klärungsbedarf besteht vor allem im Punkt einer angemessenen Vergütung des Vertragsarztes für die erbrachten Leistungen. Eine Gruppe von Fachanwälten des Medizinrechts hat zu diesem Thema eine Erklärung, die selbst als „Würzburger Erklärung" bezeichnet wird, angefertigt, in der dargelegt wird, nach welchen Maßstäben eine angemessene Vergütung berechnet werden könne. Mangels einer offiziellen Stellungnahme seitens des Gesetzgebers, bleibt es aber auch hier nur bei dem Versuch, Klarheit in der Abgrenzung zwischen Korruption und Kooperation zu schaffen.125 Angesichts des derzeitigen Standes wird wohl weiterhin im Einzelfall entschieden werden müssen.
124 vgl. Halbe, B. (2015).
6. Schlussbetrachtung und Ausblick
Ziel dieser Arbeit war eine Bewertung der 2016 erlassenen §§ 299a und 299b StGB zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen unter Einbeziehung ihrer Hintergründe und möglichen Folgen.
Zu diesem Zweck wurde zunächst der Fokus auf den Gesundheitsmarkt als Szenerie dieser Gesetzesänderung gelegt. In diesem Schritt konnte gezeigt werden, wie komplex sich eine staatliche Regulierung der intransparenten Marktbeziehungen zwischen den verschiedenen Leistungserbringern des Gesundheitswesens darstellt. Korruption ist erwiesenermaßen zwar kein unverzichtbarer Bestandteil des Gesundheitsmarktes, wird von dessen Strukturen aber stark begünstigt. Zu diesen zählen vor allem die Hohe Macht- und Vertrauensposition des Arztes als Leistungserbringer, welche die Voraussetzungen für Korruption gibt, ebenso wie die starke Informationsasymmetrie, welche den Weg zur Durchführung von korrupten Handlungen ebnet. Der Leidtragende in dieser Beziehung ist der Patient, der trotz aktueller Entwicklungen des Marktes weit vom befähigten Kunden entfernt ist und nach wie vor keinen Einfluss in diesem Verhältnis nimmt.
Vor allem aus dieser schwächeren Position heraus muss es staatliche Regulierungen zum Schutz des Patienten geben. Wie durch den Bundesgerichtshof festgestellt werden konnte, sind diese im Sozialgesetz sowie im ärztlichen Berufsrecht zwar schon vorhanden, jedoch nicht ausreichend im Strafgesetz verankert, wodurch sich eine Lücke in der aktuellen Gesetzgebung ergab. Angesichts dessen konnte diese Lösung im Vergleich mit alternativen Handlungsweisen bewertet werden. So ist unabhängig von der gesetzgeberischen Entscheidung eine Initiative zur Schaffung von mehr Transparenz der Geldflüsse im Gesundheitswesen entstanden.
Ergebnisse aus dieser sind allerdings noch nicht messbar und auch ein Vergleich mit dem amerikanischen Vorbild dieser Initiative lässt dessen staatlich kontrollierte Umsetzung in Deutschland schwierig und aufgrund des ungewissen Erfolges als nicht nutzbringend erscheinen. Die strafrechtlich eingeführte Sanktion ist
demnach tatsächlich der sinnbringendste Vorstoß zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen.
Allerdings sind auch bei diesem die Folgen und auch Nebenwirkungen noch nicht absehbar. Größter bestehender Konfliktpunkt ist eine mögliche Störung der Weiterentwicklung des Gesundheitsmarktes und des medizinischen Fortschritts. Da für interdisziplinären Fortschritt die sektorenübergreifende Zusammenarbeit verschiedener Akteure benötigt wird, ist eine Förderung dieser sogar gesetzlich durch den Staat festgeschrieben. Konträr dazu verläuft jedoch die Verschärfung des Strafgesetzes gegen Korruption, das in Ermangelung objektiver und eindeutiger Grenzen und Richtlinien bestehende Kooperationen zu behindern und unter einen Generalverdacht der Illegalität zu stellen droht. Eine Klarstellung des Gesetzgebers zu dieser Thematik ist zu jetzigem Zeitpunkt noch nicht in Sicht.
Diese Betrachtung der Umstände und Ereignisse führt schließlich zur Beantwortung der eingangs gestellten Hauptfrage dieser Ausarbeitung: Kann dem Tatbestand der Korruption im Gesundheitswesen sinnvoll entgegengewirkt werden?
Unabhängig vom aktuellen Stand der Dinge, ist deutlich geworden, dass gegen die Ausbreitung einer Korruption im Gesundheitswesen etwas getan werden muss. Das Potential durch wirtschaftlichen Vorteil bedingter Ausnutzung von Interessenkonflikten ist groß und dank der Intransparenz des Gesundheitsmarktes leicht auszunutzen. Nicht nur zum Schutz der Patienten, sondern auch dem der ehrlich arbeitenden Leistungserbringer muss vorhandene Korruption offengelegt und eingedämmt werden.
Die Aussicht auf eine realistische und umsetzbare Lösung der Problemstellung gestaltet sich jedoch schon schwieriger. Verschiedene Ansätze wie ein Empowerment des Patienten in seiner Rolle hin zum mündigen Kunden, die Schaffung von Transparenz oder auch das strikte Vorgehen durch das Strafgesetz sind vorhanden. In Anbetracht der unklaren Messung eines Erfolgs bleibt das Risiko bei einer Investition in eine der Richtungen jedoch bestehen.
Beim aktuell gewählten Weg über das Strafrecht ist jedoch klar: An einer fairen Antwort auf diese Problemstellung, die es auch schafft, Ungewissheiten aus dem Weg zu räumen und das Bestehen der Zusammenarbeit auf dem Gesundheitsmarkt nicht zu gefährden, muss noch gearbeitet werden.
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