JUS PRIVATUM
Beiträge zum Privatrecht Band 107
ARTIBUS
Georg Bitter
Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung
Außenrecht der Verwaltungstreuhand
Mohr Siebeck
Georg Bitter, geboren 1968; rechtswissenschaftliches Studium in H a m b u r g und Genf; 1999 Pro- motion in Hamburg; Stipendiat der Studienstiftung des deutschen Volkes; 1999-2005 wissen- schaftlicher Assistent am Institut für Handels- und Wirtschaftsrecht der Universität Bonn (Lehrstuhl Prof. Dr. Dres. h.c. Karsten Schmidt); 2005 Habilitation in Bonn; seit Oktober 2005 Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Bank-, Börsen- und Kapitalmarktrecht an der Universität Mannheim.
ISBN 3-16-149035-5 ISBN-13 978-3-16-149035-4 ISSN 0940-9610 (Jus Privatum)
Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliogra- phie; detaillierte bibliographische D a t e n sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.
© 2006 Mohr Siebeck Tübingen.
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Das Buch wurde von G u i d e - D r u c k in Tübingen aus der Times belichtet, auf alterungsbeständi- ges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Spinner in Ottersweier g e b u n d e n .
978-3-16-158029-1 Unveränderte eBook-Ausgabe 2019
Vorwort
D e r Jurist hat den Rechtsstoff zu ordnen. In diesem Bestreben sind die trenn- scharfen Klassen des Schuldrechts und des Sachenrechts entstanden. Im Sa- chenrecht werden Gegenstände einer Person zugeordnet. Das Schuldrecht hin- gegen regelt, ob eine Person die sachenrechtliche Zuordnung zu ändern, ob sie einen bestimmten Gegenstand einem anderen zu verschaffen hat.
Die Treuhand fügt sich in dieses trennklare System nicht recht ein: Sie zeigt, dass es zwischen dem „für sich H a b e n " des Eigenrechts und dem „verlangen können" des schuldrechtlichen Verschaffungsanspruchs eine Zwischensphäre des „Habens für einen Dritten" gibt - die Rechtsträgerschaft für fremde Rech- nung. Der Treugeber ist wirtschaftlich gesehen Eigentümer und das zwingt uns, ihn bisweilen zu behandeln, als wäre er auch rechtlich Eigentümer. So haben wir im Insolvenz- und Vollstreckungsrecht, aber auch im Deliktsrecht oder im Recht der Verfügungen unser schulmäßiges, in den Kategorien von Schuld- und Sachenrecht verhaftetes Denken zu verlassen: Der Treugeber wird, obwohl er nur Inhaber eines schuldrechtlichen Anspruchs auf (Rück-)übertragung des Treugutes ist, in mancher Hinsicht dem Inhaber eines dinglichen Rechts gleich- gestellt.
Diese Gleichstellung wird von der Rechtsprechung - allerdings nur im Insol- venz- und Vollstreckungsrecht - seit über 100 Jahren durch das sog. Unmittel- barkeitsprinzips begrenzt: Der Treugeber soll gegenüber den Gläubigern des Treuhänders nur dann Vollstreckungsschutz gemäß §§771 ZPO, 47 InsO genie- ßen, wenn er das Treugut unmittelbar auf den Treuhänder übertragen hat (Übertragungstreuhand), nicht aber, wenn der Treuhänder es im Auftrag des Treugebers in mittelbarer Stellvertretung von Dritten erwirbt (Erwerbstreu- hand) oder der Treuhänder einen bislang zu Eigenrecht gehaltenen Gegenstand zukünftig als Treugut für den Treugeber hält (Vereinbarungstreuhand). Dieses Ergebnis verwundert, steht doch am E n d e des Weges immer dasselbe Phäno- men: das Vollrecht des Treuhänders und der nur schuldrechtliche (Rück-)über- tragungsanspruch des Treugebers.
Um die Unmittelbarkeitsdoktrin zu überwinden, muss ein Kriterium aufge-
zeigt werden, mit dessen Hilfe der mit Vollstreckungsschutz versehene schuld-
rechtliche Herausgabeanspruch des Treugebers abgegrenzt werden kann von
dem ebenfalls nur schuldrechtlichen Verschaffungsanspruch, der keine Drittwi-
derspruchs- und Aussonderungsrechte begründet. Bei der Suche nach diesem
VI
VorwortKriterium werden weitere Außenwirkungen der Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung, etwa bei deliktischen Schädigungen von Treugut, bei der Aufrech- nung mit treuhänderisch gehaltenen Forderungen oder bei treuwidrigen Verfü- gungen mit in den vergleichenden Blick genommen. Das Ziel ist ein konsisten- tes Treuhandmodell, das einerseits eine klare Verortung der Treuhand zwischen Schuld- und Sachenrecht ermöglicht, andererseits die in den verschiedenen Rechtsbereichen bisher sehr disparat beurteilten Außenwirkungen der Treu- hand in einem System zusammenführt.
Die Arbeit hat der Bonner Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät im Sommer 2005 als Habilitationsschrift vorgelegen. Vor der Drucklegung wurde sie aktualisiert; Rechtsprechung und Literatur sind bis zum Frühjahr 2006 be- rücksichtigt.
Mein besonderer D a n k gilt meinem akademischen Lehrer, Herrn Prof. Dr.
Dres. h.c. Karsten Schmidt, an dessen Lehrstuhl am Bonner Institut für Han- dels- und Wirtschaftsrecht ich schöne und lehrreiche Jahre verbracht habe. Sein Anliegen, hinter Einzelphänomenen das Sinnganze zu entdecken, Verbin- dungslinien zwischen scheinbar Getrenntem aufzuspüren und systemstörende Widersprüche aufzulösen, hat diese Arbeit geprägt.
Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Eberhard Schilken für die sehr zügi- ge Erstellung des Zweitgutachtens, ferner meinen Institutskollegen Dr. Tim
Florstedt und Dr. Christian Schneider sowie meinem Studienfreund Matthias Drischler für viele anregende Diskussionen sowie für die Durchsicht des Manu-skriptes. Auch den weiteren Kolleginnen und Kollegen am Institut für Handels- und Wirtschaftsrecht der Universität Bonn sei für ihre vielfältige Hilfe und für die freundschaftliche Atmosphäre gedankt, in der diese Arbeit entstehen konn- te.
Der Johanna und Fritz Buch Gedächtnisstiftung in Hamburg sage ich Dank für die Gewährung eines großzügigen Druckkostenzuschusses zur Veröffentli- chung der Arbeit.
Ich widme die Arbeit meiner Familie und meinen Freunden, die mir in den zu- rückliegenden Jahren zur Seite gestanden haben.
Bonn/Mannheim, im Frühjahr 2006 Georg Bitter
Inhaltsübersicht
Inhaltsübersicht VII Inhaltsverzeichnis XI
Erster Teil:
Grundlagen
§ 1 Einführung 2 I. Die Treuhand: Faszination und Rätselhaftigkeit 2
II. Das Zuordnungsproblem bei der Treuhand 7 III. Inhalt, Aufbau und Methode der Arbeit 17
§ 2 Der Standort der Verwaltungstreuhand zwischen Schuldrecht und
Sachenrecht - Eine Bestandsaufnahme 21 I. Analyse der Rechtsprechung 22 II. Analyse der Literatur 32 III. Zusammenfassung 36
§3 Gesetzliche Schutzkonzepte 37 I. Gesetzliche Spezialregelungen 37
II. Die Kommission als konzeptionelle Grundlage? 48
§4 Vom Unmittelbarkeitsprinzip zu einer Lehre von den
Außenwirkungen der Treuhandabrede 51 I. Überwindung des Unmittelbarkeitsprinzips im
Vollstreckungsrecht 51 II. Entwicklung eines einheitlichen Konzepts der
Treuhandaußenwirkungen (Leitlinien) 107
III. Arbeitshypothesen 115
Zweiter Teil:
Die Verwaltungstreuhand in Insolvenz und Einzelzwangsvollstreckung
§5 Lehren aus der Unmittelbarkeitsdiskussion 120 I. Allgemeine A n e r k e n n u n g von Treuhandwirkungen in der
frühen Rechtsprechung des R G 120
VIII
InhaltsübersichtII. G r ü n d e für die Entwicklung des Unmittelbarkeitsprinzips
im 20. Jahrhundert 125 III. Zusammenfassung 139
§ 6 Vorhandene Ansätze zur Ablösung des
Unmittelbarkeitsprinzips 141 I. Offenkundigkeit als Abgrenzungskriterium? 142
II. Bestimmtheit als Abgrenzungskriterium? 159 III. Zeitmoment als Abgrenzungskriterium? 182
IV. Zusammenfassung 187
§ 7 Der eigene Ansatz: § 392 Abs. 2 H G B als gesetzliches
Zuordnungskonzept 189 I. Stand der Diskussion 191 II. Die widersprüchliche Entstehungsgeschichte des Art. 368
Abs. 2 A D H G B 198 III. Widersprüche in der Entstehungsgeschichte des H G B und
des B G B und ihre Folgewirkungen für den heutigen
Diskussionsstand 210 IV. A n e r k e n n u n g des Geschäfts für den, den es angeht, der
antizipierten Einigung mit Besitzkonstitut und des Insichgeschäfts: Ein wertungsmäßiger Widerspruch zur
Position der h.M 221 V. Zwischenergebnis 246 VI. Analogie trotz gegenteiliger gesetzgeberischer
Entscheidung 248 VII. Ergebnis 262
§8 Die Gefahrtragungsthese: Vom konstruktiv dinglichen zum
funktionell-teleologischen D e n k e n 264 I. Überwindung des dinglichen Treuhandmodells 264
II. Begründung des schuldrechtlichen Treuhandmodells . . . . 283
III. Zusammenfassung 324
§9 Bewährung der Gefahrtragungsthese im Vollstreckungsrecht . . 326
I. Kaufverträge 326 II. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung 333
III. Schenkung 337 IV. Leasing 341
V. Factoring 349 VI. Darlehen 351 VII. Vermächtnis 352 VIII. Bereicherungsrecht 359
IX. Zusammenfassung 366
Inhaltsübersicht
IX Dritter Teil:
Bewährung der Gefahrtragungsthese bei sonstigen Treuhandwirkungen
§10 Treuhand und Drittschadensliquidation 369 I. Das Zuordnungsproblem im Schadensrecht 370
II. Eigene Lösung für die Fälle deliktischer Schädigungen . . . 394
III. Ergebnis zur Drittschadensliquidation 410
§11 Einwendungs-und Aufrechnungsprobleme bei der Treuhand . . 412
I. Einwendungen in Treuhandkonstellationen 413 II. Aufrechnung in Treuhandkonstellationen 422 III. Gesamtergebnis zur Einwendungs- und
Aufrechnungsproblematik 452
§12 Treuwidrige Verfügungen 453 I. Stand der Diskussion 454 II. Eigene Lösung 483 III. Ergebnis zu den treuwidrigen Verfügungen 514
Vierter Teil:
Schluss
§13 Zusammenfassung 518 I. Hauptthesen 518 II. Historischer Befund 519 III. Ergebnis zum Vollstreckungsrecht 520
IV. Ergebnis zum Schadensrecht 522 V. Ergebnis zur Einwendungs- und
Aufrechnungsproblematik 523 VI. Ergebnis zu den treuwidrigen Verfügungen 524
Literaturverzeichnis 526
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsübersicht VII Inhaltsverzeichnis XI
Erster Teil Grundlagen
§ 1 E i n f ü h r u n g 2 I. Die Treuhand: Faszination und Rätselhaftigkeit 2
II. Das Zuordnungsproblem bei der Treuhand 7 1. Überwindung des Unmittelbarkeitsprinzips im
Vollstreckungsrecht 11 2. Verbindungslinien zwischen erkannten und unerkannten
Problemen des Treuhandaußenrechts 13 3. Konzentration auf das „Vermögensinteresse" des
Treugebers 13 4. Vorhandene Ansätze zur Bestimmung des
„Vermögensinteresses" 16 III. Inhalt, Aufbau und Methode der Arbeit 17
1. Überblick über den Inhalt 17
2. Methode 18
a) Die Vorgehensweise dieser Arbeit 18b) Europäische Prinzipien und Rechtsvergleichung 19
§2 D e r Standort der Verwaltungstreuhand zwischen Schuldrecht
und Sachenrecht - Eine B e s t a n d s a u f n a h m e 21
I. Analyse der Rechtsprechung 22 1. Rechtsprechung des Reichsgerichts 22
a) Formelle und wirtschaftliche Vermögenszugehörigkeit . . . 22
b) Obligatorische Bindung im Innenverhältnis 24 c) Handeln im „Interesse" des Treugebers 25
d) Resümee 26
2. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 27
a) Nutzung der Vermögenssubstanz 27
b) Weisungsbindung 28 c) Die schuldrechtliche Bindung als untaugliches
Abgrenzungskriterium 29
XII
Inhaltsverzeichnisd) D i e n e u e „ Z w e i - K o m p o n e n t e n - T h e o r i e " des
IX. Zivilsenats 30
3. Ergebnis der Rechtsprechungsanalyse 31
II. Analyse der Literatur 32 1. Die Definition von Schultze und ihre Weiterentwicklung
in der Literatur 32 2. Die Treuhanddefinition von Schless 34
3. Die Treuhanddefinition der Principles of European
Trust Law 35 III. Zusammenfassung 36
§3 Gesetzliche Schutzkonzepte 37 I. Gesetzliche Spezialregelungen 37
1. Investmentgesetz (InvG) 38 2. Der Treuhänder im Verfahren der Restschuldbefreiung
(§292 InsO) 41 3. Der Sanierungstreuhänder des BauGB 41
4. Treuhandkonstruktionen bei Verbriefung von Krediten
(Asset Backed Securities) 43 5. Sonstige Spezialregelungen 46
6. Zwischenergebnis 47 II. Die Kommission als konzeptionelle Grundlage? 48
§4 Vom Unmittelbarkeitsprinzip zu einer L e h r e von den
Außenwirkungen der T r e u h a n d a b r e d e 51 I. Überwindung des Unmittelbarkeitsprinzips im
Vollstreckungsrecht 51 1. Entwicklung und Inhalt des Unmittelbarkeitsprinzips . . 52
a) D e r G r u n d s a t z : Schutz des T r e u g e b e r s in Insolvenz und
Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g 52 b) Kein Vollstreckungsschutz bei d e r E r w e r b s t r e u h a n d . . . . 54
aa) R e c h t s p r e c h u n g des R G 55 aaa) V o r b o t e n des U n m i t t e l b a r k e i t s p r i n z i p s 55
b b b ) D i e G r u n d l a g e n e n t s c h e i d u n g R G Z 84, 214 . . . 56
b b ) R e c h t s p r e c h u n g des B G H 58 a a a ) O b i t e r dicta in d e r f r ü h e n R e c h t s p r e c h u n g . . . 58
b b b ) R ü c k b e s i n n u n g auf das U n m i t t e l b a r k e i t s p r i n z i p in d e r j ü n g e r e n R e c h t s p r e c h u n g des
IX. Zivilsenats 60 c) Kein Vollstreckungsschutz bei d e r V e r e i n b a r u n g s t r e u h a n d
- D i e n e u e „ Z w e i - K o m p o n e n t e n - T h e o r i e " des
IX. Zivilsenats 61 d) S u r r o g a t i o n s v e r b o t als Folge des U n m i t t e l b a r k e i t s p r i n z i p s . 64
aa) E i n f ü h r u n g d u r c h das Reichsgericht 64 b b ) B e s t ä t i g u n g d u r c h den Bundesgerichtshof 66
Inhaltsverzeichnis X I I I e) Folgen für das Anfechtungsrecht 68 2. A b l ö s u n g d e s U n m i t t e l b a r k e i t s p r i n z i p s in d e r
L i t e r a t u r 68 a) Kommentarliteratur 69
b) Sonstiges Schrifttum 71 aa) Befürworter des Unmittelbarkeitsprinzips 71
bb) Gegner des Unmittelbarkeitsprinzips 73
3. D i e w e s e n t l i c h e n K r i t i k p u n k t e 75 a) Hin- und Herübertragung zur U m g e h u n g des
Unmittelbarkeitsprinzips 75 b) Widersprüche in der Begründung des
Unmittelbarkeitsprinzips 80 aa) Die Kreditgefährdung als untaugliches
Differenzierungskriterium 80 bb) Der Treuhandbegriff als untaugliches
Differenzierungskriterium 82 cc) Die Möglichkeit der Eigensicherung als untaugliches
Differenzierungskriterium 84 dd) Z u s a m m e n f a s s e n d e Würdigung 85 c) Keine konsequente D u r c h f ü h r u n g des
Unmittelbarkeitsprinzips 86 aa) Unmittelbarkeitsprinzip versus Geschäft für den, den
es angeht, antizipierte Einigung mit Besitzkonstitut
und Insichgeschäft 86 bb) Treuhandkonten 87
aaa) Ausnahme vom Unmittelbarkeitsprinzip bei
A n d e r k o n t e n : ein Zufallsprodukt 89 bbb) Entwicklung alternativer Abgrenzungskriterien
für den Vollstreckungsschutz bei
Treuhandkonten 95 ccc) Z u s a m m e n f a s s e n d e Würdigung 102
cc) Sonstige Abweichungen vom
Unmittelbarkeitsprinzip 103 aaa) D e r Bauhandwerkerfall R G Z 79, 121 103
bbb) Die Grundlagenentscheidung R G Z 84, 214 . . . 104
ccc) Das Urteil des R G vom 25. Mai 1921 105 4. E r g e b n i s : D a s U n m i t t e l b a r k e i t s p r i n z i p m u s s
ü b e r w u n d e n w e r d e n 106 II. E n t w i c k l u n g e i n e s e i n h e i t l i c h e n K o n z e p t s d e r
T r e u h a n d a u ß e n w i r k u n g e n ( L e i t l i n i e n ) 107 1. E i n h e i t l i c h e A n s ä t z e u m 1900 107 2. V o l l s t r e c k u n g s - u n d D r i t t s c h a d e n s p r o b l e m a t i k 109
3. V o l l s t r e c k u n g s - u n d E i n w e n d u n g s p r o b l e m a t i k 111 4. V o l l s t r e c k u n g s - u n d V e r f ü g u n g s p r o b l e m a t i k 112
III. A r b e i t s h y p o t h e s e n 115
X I V Inhaltsverzeichnis
Zweiter Teil
Die Verwaltungstreuhand in Insolvenz und Einzelzwangsvollstreckung
§5 Lehren aus der Unmittelbarkeitsdiskussion 120 I. Allgemeine Anerkennung von Treuhandwirkungen in der
frühen Rechtsprechung des R G 120 1. Treuhandwirkung und Art. 368 Abs. 2 A D H G B 120
2. Beschränkte Rechtsstellung des Treuhänders 122 3. Aussonderungsrecht des Treugebers trotz fehlender
Unmittelbarkeit 123 4. Zwischenergebnis 125 II. Gründe für die Entwicklung des Unmittelbarkeitsprinzips
im 20. Jahrhundert 125 1. Fehlende Übernahme des §392 Abs. 2 H G B in das
Bürgerliche Gesetzbuch 126
a) Wortlaut und B e g r ü n d u n g d e r Ä n d e r u n g s a n t r ä g e 126 b) A b l e h n u n g d e r A n t r ä g e durch die 2. B G B - K o m m i s s i o n . . 127
c) K o n s e q u e n z e n 128
2. Freie Wahl des Hintermanns 129 3. Offenkundigkeit der Vermögensverhältnisse 130
4. Abgrenzung zu schuldrechtlichen
Verschaffungsansprüchen 131
a) R e c h t s p r e c h u n g des Reichsgerichts 131 b) R e c h t s p r e c h u n g des Bundesgerichtshofs 134
d) K o n s e q u e n z e n 138
4. Manipulationsgefahr 139 III. Zusammenfassung 139
§6 V o r h a n d e n e Ansätze zur Ablösung des
Unmittelbarkeitsprinzips 141 I. Offenkundigkeit als Abgrenzungskriterium? 141
1. Vier Thesen von Canaris aus der Festschrift Flume . . . . 142 2. Spätere Akzentverschiebung in der Position von
Canaris 144 3. Stellungnahme 144
a) U n t a u g l i c h k e i t einer K o m b i n a t i o n von U n m i t t e l b a r k e i t s -
u n d O f f e n k u n d i g k e i t s p r i n z i p 145 b) O f f e n k u n d i g k e i t als generelle Voraussetzung des
Vollstreckungsschutzes bei d e r T r e u h a n d ? 146 aa) O f f e n k u n d i g k e i t als hinreichende V o r a u s s e t z u n g des
Vollstreckungsschutzes? 147 b b ) O f f e n k u n d i g k e i t als n o t w e n d i g e Voraussetzung des
Vollstreckungsschutzes? 148 aaa) U n t e r s c h e i d u n g von Publizität und
O f f e n k u n d i g k e i t 149
Inhaltsverzeichnis X V
bbb) O f f e n k u n d i g k e i t und §392 A b s . 2 H G B 150 ccc) O f f e n k u n d i g k e i t bei F o r d e r u n g e n 152 d d d ) F e h l e n d e A u ß e n w i r k u n g des
stellvertretungsrechtlichen
O f f e n k u n d i g k e i t s p r i n z i p 154
c) B e w e i s p r o b l e m e 155 d) Sonderfall: G r u n d s t ü c k s r e c h t 156
e) Z u s a m m e n f a s s u n g 158 II. B e s t i m m t h e i t a l s A b g r e n z u n g s k r i t e r i u m ? 159
1. K o n s e q u e n t e A u s f o r m u n g d e s
B e s t i m m t h e i t s g r u n d s a t z e s b e i A s s f a l g 160 2. D e r A n s a t z v o n S t i e r : V e r m ö g e n s v e r l u s t d u r c h
B e l a s t u n g m i t e i n e m s c h u l d r e c h t l i c h e n A n s p r u c h . . . . 161 3. D e r A n s a t z v o n M i c h a e l s : S a c h z u o r d n u n g d u r c h
K a u f v e r t r a g 164 a) G r u n d t h e s e n 164 b) N e u e Systematisierung d e r subjektiven R e c h t e 165
c) E r k e n n b a r k e i t der S a c h z u o r d n u n g im Verfügungsrecht . . 166
d) Folgen für den Vollstreckungsschutz des K ä u f e r s 167
4. S t e l l u n g n a h m e 168 a) Identischer T r e u g e b e r s c h u t z bei Insolvenz und
Einzelzwangsvollstreckung 169 a a ) U n a b h ä n g i g k e i t des Vollstreckungsschutzes von
subjektiven Kriterien 170 b b ) G e n e r e l l e r Ausschluss s c h u l d n e r f r e m d e r G e g e n s t ä n d e
von d e r V e r w e r t u n g 171 b) S c h u t z u n t e r s c h i e d e zwischen besitzlosem E i g e n t ü m e r und
obligatorisch B e r e c h t i g t e m 172 aa) Keine Sonderstellung d e r obligatio dandi im R a h m e n
des § 826 B G B 172 b b ) M a ß s t a b d e r Bösgläubigkeit beim gutgläubigen
E r w e r b 174 cc) D a s „die V e r ä u ß e r u n g h i n d e r n d e R e c h t "
(§771 Z P O ) 175 c) Kein Z u s a m m e n h a n g zwischen A n s p r u c h auf E r f ü l l u n g in
n a t u r a und Vollstreckungsschutz des G l ä u b i g e r s 176 a a ) Keine „ W e g g a b e von V e r f ü g u n g s g e w a l t " durch d e n
Kauf 176 b b ) U n t e r s c h i e d e zwischen d e m d e u t s c h e n und
a n g l o a m e r i k a n i s c h e n R e c h t 177 cc) Vollstreckbarkeit von A n s p r ü c h e n auf v e r t r e t b a r e
Sachen im d e u t s c h e n R e c h t (§ 884 Z P O ) 178
d) Die V o r m e r k u n g als Sonderfall 179 e) A b s c h l i e ß e n d e W ü r d i g u n g 181 I I I . Z e i t m o m e n t a l s A b g r e n z u n g s k r i t e r i u m ? 182
1. D e r A n s a t z v o n K ö t z 182
X V I
Inhaltsverzeichnis2. Fortführung bei Walter 183
3. Stellungnahme 184 IV. Zusammenfassung 187
§ 7 D e r eigene Ansatz: § 392 Abs. 2 H G B als gesetzliches
Zuordnungskonzept 189 I. Stand der Diskussion 191
1. Analogie zu §392 Abs. 2 H G B bei mittelbarer
Stellvertretung 191
a) Analoge Anwendung auf die vom Kommissionärerworbenen Gegenstände 192 b) Analoge Anwendung im bürgerlichen Recht 195
2. §392 Abs. 2 H G B als allgemeines Erklärungsmodell für
den Vollstreckungsschutz bei der Treuhand (Schless) . . 196 II. Die widersprüchliche Entstehungsgeschichte des Art. 368
Abs. 2 A D H G B 198 1. Frühe Ansätze aus den 1830er Jahren 199
2. Frankfurter Entwurf von 1849 200 3. Preußischer Entwurf von 1857 201 4. Weichenstellung in der Nürnberger Kommission zum
A D H G B 203
a) Die Basis der Kritik an Art. 284 des Preußischen Entwurfs . 203b) Trennung von Mandat und Vollmacht: Grundlage
dogmatischer Bedenken gegen das Prinzip des Art. 284 . . . 204
c) Vorrang der Billigkeit vor der Dogmatik 205 d) Problem gattungsmäßig bestimmter Aufträge 205 e) Überraschende Streichung des Art.284 in den
Schlussberatungen 207 f) Zufälligkeiten in der gesetzgeberischen Entscheidung . . . 208
III. Widersprüche in der Entstehungsgeschichte des H G B und des B G B und ihre Folgewirkungen für den heutigen
Diskussionsstand 210 1. Übernahme der widersprüchlichen ADHGB-Regelung
in das H G B 210 2. Vertiefung der Widersprüche durch die
2. BGB-Kommission 212 3. Folgen für die heutige Diskussion 213
5. Zwischenergebnis 217 6. Die Lösung im Schweizerischen Recht als Bestätigung
der historisch bedingten Zufälligkeiten 218 IV. Anerkennung des Geschäfts für den, den es angeht, der
antizipierten Einigung mit Besitzkonstitut und des Insichgeschäfts: Ein wertungsmäßiger Widerspruch zur
Position der h.M 221
Inhaltsverzeichnis X V I I
1. O f f e n e s u n d v e r d e c k t e s G e s c h ä f t f ü r d e n , d e n e s
a n g e h t 222 2. D i e E n t w i c k l u n g d e r R e c h t s p r e c h u n g 224
a) R e c h t s p r e c h u n g des Reichsgerichts 224 aa) A b l e h n u n g d e r D r i t t w i r k u n g bei schuldrechtlichen
Verträgen 224 bb) D i r e k t e r w e r b des H i n t e r m a n n s beim dinglichen
G e s c h ä f t 227 aaa) G r u n d s t e i n l e g u n g f ü r die H i l f s k o n s t r u k t i o n e n in
R G Z 11, 123 und R G Z 3 0 , 141 227 b b b ) A b l e h n u n g des R e c h t s e r w e r b s beim H i n t e r m a n n
in R G Z 72, 192 228 ccc) Endgültige W e n d e d e r R e c h t s p r e c h u n g in R G Z
9 9 , 2 0 8 229 b) R e c h t s p r e c h u n g des B u n d e s g e r i c h t s h o f s 231
aa) A n e r k e n n u n g des schuldrechtlichen G e s c h ä f t s f ü r d e n ,
den es a n g e h t , in A u s n a h m e f ä l l e n 232 bb) Bestätigung d e r R e c h t s g r u n d s ä t z e zum dinglichen
G e s c h ä f t für d e n , den es a n g e h t 234
3. W ü r d i g u n g 235 a) Schuldrechtliches G e s c h ä f t für d e n , den es angeht 236
b) Dingliches G e s c h ä f t f ü r d e n , d e n es angeht 238 aa) F e h l e n d e R e l e v a n z des B a r g e s c h ä f t s c h a r a k t e r s . . . . 238
bb) W i d e r s p r u c h zur E n t s c h e i d u n g des
A D H G B - G e s e t z g e b e r s 241 cc) G r e n z e n des A n w e n d u n g s b e r e i c h s 242
aaa) F e h l e n d e r F r e m d e r w e r b s w i l l e des Mittlers . . . 242
b b b ) U n a n w e n d b a r k e i t im G r u n d s t ü c k s r e c h t 243 ccc) Problematik bei T r a d i t i o n s p a p i e r e n 246
V. Z w i s c h e n e r g e b n i s 246 V I . A n a l o g i e t r o t z g e g e n t e i l i g e r g e s e t z g e b e r i s c h e r
E n t s c h e i d u n g 248 1. P l a n w i d r i g e G e s e t z e s l ü c k e ? 249
2. A u s n a h m e n v o n d e r B i n d u n g a n d i e g e s e t z g e b e r i s c h e
E n t s c h e i d u n g 251 a) „Nachträgliche L ü c k e " a u f g r u n d F u n k t i o n s w a n d e l s ? . . . . 251
aa) A l l g e m e i n e R e c h t s f o r t b i l d u n g a u f g r u n d
F u n k t i o n s w a n d e l s (Michel) 252 bb) K e i n e generelle L ö s u n g f ü r das T r e u h a n d p r o b l e m . . . 253
b) F e h l e n d e B i n d u n g bei M o t i v i r r t ü m e r n des historischen
G e s e t z g e b e r s 255 aa) D a r s t e l l u n g v o r h a n d e n e r A n s ä t z e 255
b b ) S t e l l u n g n a h m e 258
V I I . E r g e b n i s 262
X V I I I Inhaltsverzeichnis
§ 8 D i e G e f a h r t r a g u n g s t h e s e : V o m k o n s t r u k t i v d i n g l i c h e n z u m
f u n k t i o n e l l - t e l e o l o g i s c h e n D e n k e n 264 I. Ü b e r w i n d u n g d e s d i n g l i c h e n T r e u h a n d m o d e l l s 264
1. D i n g l i c h e R e c h t s p o s i t i o n als V o r a u s s e t z u n g d e s
V o l l s t r e c k u n g s s c h u t z e s ? 265 a) Teilung der Rechtszuständigkeit? 265
aa) Geteiltes, relatives und wirtschaftliches Eigentum . . . 265
bb) Fehlen einer inhaltlichen Rechtfertigung 267 cc) Z u r „Verdinglichung" der Treugeberposition 271 dd) Der Begriff „wirtschaftliches" Eigentum: Synonym für
eine funktionell-teleologische Betrachtungsweise . . . 272 b) Rückfall des Treuguts auf den Treugeber im
Vollstreckungsfall 272 aa) Auflösende Bedingung (Schultze) 273
bb) Wegfall der Geschäftsgrundlage ( A n k e r ) 273
cc) Kritik 274 c) Zwischenergebnis 278 2. D i n g l i c h e r Ü b e r t r a g u n g s a k t als V o r a u s s e t z u n g d e s
V o l l s t r e c k u n g s s c h u t z e s ? 278 a) Unabhängigkeit des Treugeberschutzes vom Weg der
Begründung des Treuhandverhältnisses 279 b) Die Wertung des §392 Abs. 2 H G B 281
3. Z u s a m m e n f a s s u n g 282 II. B e g r ü n d u n g d e s s c h u l d r e c h t l i c h e n T r e u h a n d m o d e l l s . . . . 283
1. H i n w e i s auf d a s B i l l i g k e i t s r e c h t ? 283 2. D r i t t w i r k u n g d e s T r e u h a n d v e r t r a g s ( G r u n d m a n n ) ? . . . 284
a) Dogmatische Begründung 284
b) Würdigung 287 3. V o l l s t r e c k u n g s r e c h t l i c h e r B e g r ü n d u n g s a n s a t z 290
a) Dogmatische Begründung 290 aa) Maßgeblichkeit des Wertumsatzes (Scharrenberg) . . . 292
bb) Maßgeblichkeit der Haftungsunterworfenheit
(Walter) 293 b) Würdigung 295
aa) Auseinanderfallen von Rechtszuständigkeit und
Haftungsunterworfenheit? 295 bb) „Wertumsatz" und Vermögenszugehörigkeit? 296
4. G e f a h r t r a g u n g u n d V e r m ö g e n s z u g e h ö r i g k e i t 298 a) Orientierung an den Wertungen des §392 Abs. 2 H G B . . . 298
aa) Rückblick auf die Entstehungsgeschichte des Art. 368
Abs. 2 A D H G B 298 bb) Bestätigung durch gesetzliche Regelungen aus dem
18. Jahrhundert 300 aaa) „Gefahrtragung" bei Forderungen 301
bbb) Gefahrtragung und del credere-Haftung 303
Inhaltsverzeichnis X I X
ccc) Fehlende Differenzierung im A D H G B und
H O B 304 b) Gefahrtragungsthese im Treuhandrecht 305
aa) Der Wirkungsvergleich: eine inversive Methode . . . . 305 bb) Orientierung am Regeltatbestand: Gefahrtragung des
Rechtsträgers (casum sentit dominus) 308 cc) Bestätigung der Gefahrtragungsthese durch den
Vollstreckungsschutz bei Miete, Pacht, Leihe und
Verwahrung 310 dd) Kein Gefahrübergang auf den Käufer durch
Kaufpreiszahlung 312 c) Bedeutung sonstiger Kriterien für die
Vermögenszuordnung 314 aa) Nutzungsmöglichkeit 314 bb) Weisungsbindung 316 d) Herausgabe- und Verschaffungsansprüche 319
e) Gefahrtragung und dingliches Recht 320 f) Indizien für die Gefahrtragung 321
aa) Gegenleistungsfreie Übertragung 321 bb) Weisungsbindung des Rechtsträgers 322
cc) Nutzungszuweisung zum Hintermann 323
III. Z u s a m m e n f a s s u n g 324
§ 9 B e w ä h r u n g d e r G e f a h r t r a g u n g s t h e s e i m V o l l s t r e c k u n g s r e c h t . 326
I. Kaufverträge 326 1. Vollstreckungsschutz des Drittkontrahenten bei der
K o m m i s s i o n ? 327 2. Sonderfälle der Gefahrtragung beim Kaufgeschäft . . . . 330
II. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung 333 1. Weiterverkauf bei e i n f a c h e m E i g e n t u m s v o r b e h a l t . . . . 333
2. Vollstreckungsschutz zugunsten des
Vorbehaltskäufers/Sicherungsgebers 334 a) Trennung von Rechtsträgerschaft und Gefahrtragung bei
Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung 334 b) Bestätigung der herrschenden Meinung 335
III. S c h e n k u n g 337 1. Vollstreckungsschutz bei formgültigem
Schenkungsve r sp r e c h e n 337 2. Kein Vollzug der S c h e n k u n g bei der
Vereinbarungstreuhand 338 3. A b g r e n z u n g zu sonstigen Fällen der
Vereinbarungstreuhand 340
IV. Leasing 341 1. Operatingleasing 341
XX
Inhaltsverzeichnis2. Finanzierungsleasing 342
a) G e f a h r t r a g u n g des L e a s i n g n e h m e r s 342 b) Folgen f ü r den Vollstreckungsschutz des L e a s i n g n e h m e r s 343
V. F a c t o r i n g 349
VI. Darlehen 351 VII. Vermächtnis 352
1. Verhandlungen der 2. BGB-Kommission 353 2. Gesetzesvorschlag des Erbrechtsausschusses der
Akademie für Deutsches Recht 355 3. Die weitere Diskussion de lege lata und de lege
ferenda 356 4. Würdigung auf der Basis der Gefahrtragungsthese . . . . 357
VIII. Bereicherungsrecht 359 1. Ansätze zur Verknüpfung von Treuhand und
Bereicherungsrecht 359 2. Würdigung auf der Basis der Gefahrtragungsthese . . . . 360
a) G e f a h r t r a g u n g im B e r e i c h e r u n g s r e c h t 361 b) G e f a h r t r a g u n g s t h e s e und a n g l o a m e r i k a n i s c h e s Trustrecht . 365
I X . Z u s a m m e n f a s s u n g 366
Dritter Teil
Bewährung der Gefahrtragungsthese bei sonstigen Treuhandwirkungen
§10 Treuhand und Drittschadensliquidation 369 I. Das Zuordnungsproblem im Schadensrecht 370
1. Erforderlichkeit einer neuen Systematisierung der Drittschadensfälle: Das Zuordnungsproblem im Deliktsrecht und die Einbeziehung von Drittinteressen
im Vertragsrecht 371 2. Mittelbare Stellvertretung 373
a) K o n z e n t r a t i o n der R e c h t s p r e c h u n g auf
Vertragsverletzungen 374 b) M i t t e l b a r e Stellvertretung und D e l i k t s h a f t u n g 376
3. Treuhand 378
a) K o n z e n t r a t i o n der R e c h t s p r e c h u n g auf
Vertragsverletzungen 379 aa) O A G Lübeck: D e r Korkholz-Fall 379
b b ) R e c h t s p r e c h u n g des Reichsgerichts 380 cc) R e c h t s p r e c h u n g des B u n d e s g e r i c h t s h o f s 382
b) T r e u h a n d und D e l i k t s h a f t u n g 382 aa) A m t s p f l i c h t v e r l e t z u n g e n g e g e n ü b e r d e m T r e u h ä n d e r . 383
b b ) Deliktische Schädigung des Treuguts 384
c) Z u s a m m e n f a s s e n d e W ü r d i g u n g 386
Inhaltsverzeichnis X X I
4. Obligatorische G e f a h r e n t l a s t u n g bei
Ü b e r e i g n u n g s p f l i c h t e n 388 a) Tatbestände der Gefahrentlastung 388
b) Trennung der deliktsrechtlichen Zuordnungsfragen von den
Vertragsproblemen bei obligatorischer Gefahrentlastung 389
5. O b h u t für f r e m d e S a c h e n 392 6. Z u s a m m e n f a s s u n g 393 II. E i g e n e L ö s u n g für die Fälle deliktischer Schädigungen . . . 394
1. Drittschadensliquidation versus Lehre v o m normativen
Schaden 394 2. D i e „wirtschaftliche" Rechtsträgerschaft als Grundlage
deliktischer Ersatzansprüche 399 a) Verknüpfung von Gefahrtragung und Deliktsschutz . . . . 399
aa) Deliktsschutz bei mittelbarer Stellvertretung
(Kommission) 400 bb) Deliktsschutz bei sonstigen Fällen der
Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung 401 b) „Wirtschaftliche" Rechtsträgerschaft und Deliktsschutz
nach §823 Abs. 1 B G B 403 c) Beschränkung des Deliktsschutzes auf den
„wirtschaftlichen" Rechtsträger 407 d) Zuordnung der Schadensersatzforderung 409
III. Ergebnis zur Drittschadensliquidation 410
§ 1 1 E i n w e n d u n g s - u n d A u f r e c h n u n g s p r o b l e m e bei d e r T r e u h a n d . 412
I. E i n w e n d u n g e n in Treuhandkonstellationen 413 1. E i n w e n d u n g e n des Schuldners b e i m Vollindossament zu
Inkassozwecken 413 2. E i n w e n d u n g e n des Schuldners bei treuhänderischer
Forderungseinziehung 415 3. E i n w e n d u n g s p r o b l e m a t i k und Legitimationstheorie . . . 418
4. A u s n a h m e für die Sicherungstreuhand 420 II. A u f r e c h n u n g in Treuhandkonstellationen 422
1. A u f r e c h n u n g durch Treugeber und Treuhänder 422 a) Aufrechnung des Treugebers gegenüber dem Dritten mit
einer ihm nur „wirtschaftlich" zustehenden Forderung? . . 423 b) Aufrechnung des Treuhänders gegenüber dem Dritten mit
einer dem Treugeber zustehenden Forderung? 424 c) Aufrechnung des persönlich verpflichteten Treuhänders
gegenüber dem Dritten mit einer ihm nur treuhänderisch
zustehenden Forderung? 424 2. A u f r e c h n u n g e n durch den D r i t t e n 425
a) Aufrechnung des Schuldners gegenüber dem Treuhänder
mit einer Forderung gegen den Treugeber 426
XXII Inhaltsverzeichnis
b) Aufrechnung des Schuldners gegenüber dem Treugeber mit
einer Forderung gegen den Treuhänder 434 c) Aufrechnung des Schuldners gegenüber dem
Treuhänder/Kommissionär mit einer inkonnexen
G e g e n f o r d e r u n g 435 aa) Diskussionsstand bei klassischen
Treuhandkonstellationen 436 aaa) Inkassozession 437 bbb) Treuhandkonten 438 bb) Diskussionsstand im Kommissionsrecht 440
aaa) Zulässigkeit der Aufrechnung bis zur Grenze der
Arglist 440 bbb) Generelle Unzulässigkeit der Aufrechnung . . . 443
ccc) Unzulässigkeit der Aufrechnung bei Kenntnis
vom Handeln für fremde Rechnung 444 cc) Eigenes Modell für alle Fälle der Rechtsträgerschaft
für f r e m d e Rechnung 445 aaa) Der Treuhandcharakter der Kommission und
seine Folgen für die Aufrechnungsproblematik 445 bbb) Analogie zu §406 B G B bei verdeckter
Kommission 447 ccc) Analogie zu §406 B G B bei verdeckten
Treuhandkonten 450 ddd) Zwischenergebnis zur Aufrechnungsbefugnis bei
inkonnexen Forderungen 451 III. Gesamtergebnis zur Einwendungs- und
Aufrechnungsproblematik 452
§12 Treuwidrige V e r f ü g u n g e n 453 I. Stand der Diskussion 454
1. Treuwidrige Verfügungen 454 a) Allgemeines Treuhandrecht 454
aa) A b l e h n u n g von Verfügungsschutz durch die h.M. . . . 455
aaa) Rechtsprechung des Reichsgerichts 455 bbb) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 459
ccc) Zusammenfassung der
Rechtsprechungsanalyse 463 ddd) Unterstützung der Rechtsprechung in der
Lehre 464 eee) Reduktion der A n f o r d e r u n g e n im subjektiven
Bereich 465 fff) Ausnahme bei Verfügungen zugunsten von
Gläubigern des Treuhänders 466 bb) Verfügungsschutz über auflösende Bedingung 467
cc) Verfügungsschutz durch entsprechende A n w e n d u n g der Grundsätze über den Missbrauch der
Vertretungsmacht 469 aaa) Überlegungen de lege ferenda 469
Inhaltsverzeichnis X X I I I
bbb) Ü b e r l e g u n g e n de lege lata 470 ccc) M a ß s t a b d e r G u t g l ä u b i g k e i t des D r i t t e n 473
b) Kommissionsrecht 474 aa) R e c h t s p r e c h u n g 474 bb) Literatur 476
aaa) W i r k s a m k e i t d e r V e r f ü g u n g bei N e u g e s c h ä f t e n . 476 b b b ) Verbindungslinien zwischen Kommissions- und
T r e u h a n d r e c h t 477 ccc) Schuldnerschutz bei treuwidrigen V e r f ü g u n g e n . 477
2. Aufrechnung des Mittlers mit inkonnexen
Forderungen 478 a) A u f r e c h n u n g des Kommissionärs 479
aa) R e c h t s p r e c h u n g des B G H 479
b b ) Literatur 481 b) A u f r e c h n u n g des T r e u h ä n d e r s 482
aa) Vertraglicher A u f r e c h n u n g s a u s s c h l u s s bei
A n d e r k o n t e n 482 b b ) Aufrechnungsausschluss analog §392 Abs. 2 H G B . . . 483
E i g e n e L ö s u n g 483 1. Vermeidung von Widersprüchen 483
a) W i d e r s p r ü c h e in der Beurteilung von T r e u h a n d und
Kommission 484 b) W i d e r s p r ü c h e in d e r Beurteilung von A b t r e t u n g und
A u f r e c h n u n g 484 c) Gleiches Schutzniveau bei Vollstreckungen und
V e r f ü g u n g e n 485 aa) Ü b e r t r a g u n g d e r W e r t u n g e n aus d e m Kommissions-
ins T r e u h a n d r e c h t 485 b b ) A u s d e h n u n g des Schutzes auf alle treuwidrigen
V e r f ü g u n g e n 487 d) Teleologische B e s t i m m u n g der Gegenseitigkeit
(§387 B G B ) 489 2. Ablehnung der Missbrauchslehre 490
a) U n a n w e n d b a r k e i t der Missbrauchslehre bei v e r d e c k t e r
T r e u h a n d 491 b) A n w e n d b a r k e i t der Missbrauchslehre bei o f f e n e r
T r e u h a n d ? 493 c) Ergebnis: U n a n w e n d b a r k e i t d e r Missbrauchslehre im
T r e u h a n d r e c h t 496 3. Der Rechtsträger für fremde Rechnung als
nichtberechtigt Verfügender 496 a) V e r f ü g u n g e n ü b e r bewegliche Sachen und
G r u n d s t ü c k s r e c h t e 498 b) V e r f ü g u n g e n ü b e r F o r d e r u n g e n und a n d e r e
NichtSachenrechte 501 c) E n t b e h r l i c h k e i t der B e d i n g u n g s k o n s t r u k t i o n 505
XXIV
Inhaltsverzeichnis4. Vereinbarkeit mit §137 B G B 506
a) V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g o d e r V e r l a g e r u n g d e r
V e r f ü g u n g s b e f u g n i s ? 506 b) Teleologische R e d u k t i o n des §137 B G B 508
III. Ergebnis zu den treuwidrigen Verfügungen 514
Vierter Teil Sehl us s
§13 Z u s a m m e n f a s s u n g 518 I. Hauptthesen 518 II. Historischer Befund 519 III. Ergebnis zum Vollstreckungsrecht 520
IV. Ergebnis zum Schadensrecht 522 V. Ergebnis zur Einwendungs- und
Aufrechnungsproblematik 523 VI. Ergebnis zu den treuwidrigen Verfügungen 524
Literaturverzeichnis 526
Erster Teil
Grundlagen
§ 1 E i n f ü h r u n g
I. Die Treuhand: Faszination und Rätselhaftigkeit
Das Treuhandrecht hat in Deutschland nach Jahrzehnten des „Dornröschen- schlafs" wieder K o n j u n k t u r in der juristischen Wissenschaft.
1Unter d e m Titel
„Treuhandrecht im U m b r u c h ? " stellt Wolter im Jahr 1999 fest, dass es sich um ei- ne auch nach 100 Jahren noch jung gebliebene Rechtsfigur handelt.
2Das liegt nicht nur daran, dass der Begriff „Treuhand" nach wie vor ein sympathisches Wort ist
3, das im Rechtsverkehr positive Assoziationen von „Treue" und „Zu- verlässigkeit" weckt und deshalb auch gerne als Firmenbestandteil verwendet wird.
4Die Rechtsfigur der „Treuhand" bleibt aktuell, weil es Wissenschaft und Rechtsprechung noch immer nicht gelungen ist, ihren Gehalt und ihre G r e n z e n exakt zu bestimmen. Die überaus zahlreichen Versuche, sich dem Wesen der Treuhand zu nähern, „Treuhand" zu definieren, haben bis heute zu keinem be- friedigenden Ergebnis geführt.
5Diese Offenheit der Treuhanddiskussion mag angesichts der langen Tradition der Treuhand verwundern. Die Rechtsfigur ist in Wirklichkeit noch viel älter als die von Wolter angeführten 100 Jahre. Schon im antiken R o m beschäftigten sich die Juristen mit der Treuhand, dort fiducia genannt. D e r Entstehungsgrund der Institution ist in d e m Wunsch eines pater familias zu sehen, sein H a b und G u t nicht ungeschützt zurückzulassen, wenn er für längere Zeit Haus und Hof ver- ließ, weil er eine weite Reise machen oder in den Krieg ziehen musste. In diesem Fall übertrug er sein
e familia, das heißt sein gesamtes Vermögen einschließlichder familienrechtlichen Macht über seine Verwandten, auf einen Freund, damit dieser seinen Grundbesitz und seine Vermögenswerte verwaltete und als H a u p t der Familie für die zurückgelassenen Angehörigen sorgte. Bei dieser Ü b e r t r a - gung wurde vereinbart, dass der d ie f a m i l i a ü b e r t r a g e n d e Fiduziant nach seiner
1 Siehe vor allem die Arbeit von Grundmann „Der Treuhandvertrag, insbesondere die wer- bende Treuhand" von 1997, nachdem zuletzt Coing im Jahr 1973 die als Standardwerk geltende Schrift „Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts" vorgelegt hatte. Das Buch von Coing löste seinerseits die 1933 erschienene Darstellung von Sieberl „Das rechtsgeschäftliche Treu- handverhältnis" ab (vgl. dazu Beuthien in seiner Besprechung des Coing'schen Werkes in A c P 1975, 456; Wiegelnd, in FS Coing II, S.565).
2 Wolter, Treuhandrecht, S. 235.
3 Vgl. abermals Wolter, Treuhandrecht, S. 1 f.
4 Zur „Treuhand" als Berufsbezeichnung siehe noch unten S. 22.
5 Näher unten §2 (S.21 ff.).
§1 Einführung
3 Rückkehr seine Stelle als pater familias wieder selbst einnehmen sollte, dass also der Freund als Fiduziar sämtliche Rechte wieder an ihn abzutreten habe.
6Mit diesem Beispiel aus dem antiken R o m ist der Charakter der Treuhand an- gedeutet: Wer von Treuhand spricht, denkt bei diesem Begriff - grob gespro- chen - an eine Person (Treuhänder), die G ü t e r einer anderen Person (Treuge- ber) innehat und verwaltet. Dabei hat der Treuhänder die Interessen des Treu- gebers zu berücksichtigen, weil das verwaltete Treugut „wirtschaftlich" oder
„vermögensmäßig" dem Treugeber zusteht.
Mit einer treuhänderischen, fiduziarischen Vermögensinhaberschaft werden verschiedene Zwecke verfolgt. Drei Zwecke werden gewöhnlich in der Litera- tur angeführt: die Umgehung, die Verbergung und die Vereinfachung.
7In der Entwicklungsphase der Treuhand waren - von dem Beispiel des sein H a b und Gut übertragenden pater familias einmal abgesehen - vor allem die beiden erst- genannten Zwecke die zentralen Funktionen der Treuhand. Das häufig ge- brauchte Wort, fraud and fear seien die Eltern des englischen Trusts gewesen
8, bringt dies unverhüllt zum Ausdruck.
Regeln des römischen und mittelalterlichen Rechts, die der Rechtsverkehr als zu eng und starr empfand, drängten zur Gesetzesumgehung durch Begrün- dung von Treuhandverhältnissen.
9So gab es im altrömischen Recht nur zwei Testamentsformen, das testamentuni calatis comitiis und das testamentum inpro-
cintu. Beide waren recht schwierig zustande zu bringen: die eine musste vor ei-ner - zweimal jährlich zusammentretenden - Volksversammlung, die andere vor einem kampfbereiten, in Schlachtordnung aufgestellten Heer erfolgen. Die- se Restriktionen im Erbrecht wurden durch eine fiduziarische Konstruktion umgangen: Der „Erblasser" übertrug die Vermögenswerte vor dem Tod auf ei- nen Treuhänder mit der Bestimmung, sie nach seinem Tod den „ E r b e n " weiter- zuübertragen.
1 0Es gab ferner Orden wie die Franziskaner, die das religiös moti- vierte Verbot, Besitz und Eigentum an weltlichen Werten innezuhaben, kurzer-
6 N ä h e r Noordraven, Fiduzia, S.2, 6 und insbes. S.48ff.; siehe auch Wolff, Trust, S. 184 f.
7 Eingehend zu den Treuhandzwecken Armbrüster, Beteiligung, S.49ff. mit Z u s a m m e n f a s - sung auf S. 90; Kümmerlein, Erscheinungsformen, S. 49 ff. mit Z u s a m m e n f a s s u n g S. 83 ff.; ferner Beuthien, Z G R 1974, 26, 31 ff.; Schlosser, N J W 1970, 681; Tebben, Unterbeteiligung, S.33ff.;
z.T. werden zusätzlich noch die Kredit-/Kreditsicherungs- und Schutzfunktion angeführt, so z.B. von Liebich/Mathews, Treuhand, S.75ff.; Wolter, Treuhandrecht, S.5; Stier, Eigentum, S. 122 ff.
8 So A t k y n s J., in Attorney General v. Sandres, Hard. 488 (491), 145 E R. 563 (Exchequer, 1668); zitiert nach Helmholz/Zimmermann, in dies. (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S.42; vgl. dazu auch Henssler, A c P 196 (1996), 37, 38; Fuchs, Treuhand, S. 15; Stier. Eigentum, S. 125.
' Dazu eingehend Wolff Trust, S. 14 ff. und 181 ff.; ferner Wolter, Treuhandrecht, S. 5; Helm- holz/Zimmermann, in dies. (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S.42; Wiegand, in FS Fikentscher, S.329, 333 f.; auch Picherer, Sicherungsinstrumente, S.70.
1(1 N ä h e r Noordraven, Fiduzia, S.6 und 1 lOf.
4
Erster Teil: Grundlagenhand durch Einschaltung von Treuhändern umgingen." Im Lehnsrecht standen Fälle der Umgehung der Lehnsunfähigkeit von Frauen in Rede und im Bereich des Stadtrechts - insbesondere in Lübeck - diente die Einschaltung von Treu- händern der Überwindung der Erwerbsunfähigkeit von Nichtbürgern, Kleri- kern oder Juden für Grundeigentum in der Stadt.
12Die Treuhand entsprach in solchen Fällen letztlich den Interessen aller Beteiligten, indem ständerechtliche Beschränkungen im Interesse eines erweiterten Rechts- und Wirtschaftsver- kehrs überwunden wurden.
1 3Mit der Beseitigung der engen und starren Regeln des römischen und mittel- alterlichen Rechts hat die Treuhand nicht etwa ihre Bedeutung verloren. Sie ist heute aktueller denn je. Ihr Einsatz dient in erster Linie Zwecken der Verwal- tung und Vereinfachung: Investmentfonds verwalten in Deutschland beachtli- che Vermögenswerte treuhänderisch für ihre Anleger. Grundstücke werden treuhänderisch für die im Grundbuch nicht eintragbaren'
4nichtrechtsfähigen Vereine und Gesellschaften bürgerlichen Rechts gehalten.
1 5Ebenso bedeuten- de Vermögenswerte werden auf Treuhandkonten, insbesondere auf den Ander- konten von Rechtsanwälten und Notaren, treuhänderisch für Mandanten ver- waltet. Nicht zuletzt haben Treuhandkonstruktionen eine in jüngerer Zeit ver- mehrt diskutierte gesamtwirtschaftliche Dimension im Zusammenhang mit der Refinanzierung von Banken und Unternehmen: Durch eine treuhänderische Verwaltung von Sicherheiten können sowohl bei Konsortialfinanzierungen als auch bei der Verbriefung grundschuldgesicherter Kredite (asset backed securi- ties) neue Refinanzierungswege erschlossen und dadurch erhebliche Kosten- einsparungen erzielt werden.
1 611 Dazu Helmholz/Zimmermann, in dies. (Hrsg.). Itinera Fiduciae, S.42; Wiegand, in FS Fi- kentscher, S.329, 334; Wulff, Trust, S. 14.
12 Dazu eingehend Scherner, in H e l m h o l z / Z i m m e r m a n n (Hrsg.). Itinera Fiduciae, S.239ff.
und S. 257; vgl. auch Schless, Stellvertretung, S. 53 mit Fn.2.; Stier, Eigentum, S. 125; Wiegand, in FS Fikentscher. S.329, 333.
13 Scherner, in H e l m h o l z / Z i m m e r m a n n (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S.257.
14 Nach der A n e r k e n n u n g der Rechtsfähigkeit der ( A u ß e n - ) G b R durch den B G H ( B G H , 29.1. 2001, B G H Z 146,341 = N J W 2001, 1056 = D B 2001,423 = J Z 2001, 655) wird freilich teil- weise nun auch deren Grundbuchfähigkeit postuliert; vgl. insbesondere Ulmer/Steffek, N J W 2002, 330; ferner Demuth, B B 2002, 1555; Dümig, Rpfleger 2002. 53; Pohlmann, W M 2002, 1421, 1428; d e m g e g e n ü b e r kann Wertenbruch, N J W 2002, 324, 329, nicht hierher gerechnet werden, weil er zwar die G b R als materiell grundbuchfähig ansieht, aber dennoch mangels Re- gisterpublizität der G b R die Eintragung aller Gesellschafter fordert und gerade deshalb bei ei- ner G b R mit großer Gesellschafterzahl von einer „ausgesprochenen Grundbuchschwäche der G b R " spricht; weiterhin ablehnend zur Grundbuchfähigkeit der G b R B a y O b L G , 31.10. 2002, B a y O b L G Z 2002, 330 = Z I P 2002, 2175 m.w.N. zum neueren Schrifttum unter Ziff. II. 2 a) der G r ü n d e ; B a y O b L G , 8.9. 2004, Z I P 2004, 2375; B e d e n k e n auch bei Karsten Schmidt, Gesell- schaftsrecht, §60 II la (S. 1772); Demharter, Rpfleger 2001, 329 und 2002, 538; Stöber, M D R 2001, 544.
13 Vgl. Kümmerlein, Erscheinungsformen, S. 49; Beuthien, Z G R 1974, 26, 76; Liebich/Ma- thews, Treuhand, S.76; eingehend Armbrüster, Beteiligung, S.29ff. und 51 f.
16 Näher unten S. 43 ff.
$1 Einführung
5 Wir sehen also: Die Praxis kennt die Treuhand seit langem und bedient sich ihrer in vielfältiger Gestalt. Für die Wirtschaft ist die Treuhand von herausra- gender Wichtigkeit. Doch wie sieht es mit der Theorie aus? Der wirtschaftliche Tatbestand der Treuhand lässt sich rechtlich nur schwer erfassen und es lässt sich auch nicht leicht bestimmen, welche rechtlichen Konsequenzen sich aus der
„wirtschaftlichen" Zuordnung einer Sache zu einem „Hintermann" ergeben.
Die besondere Faszination der Treuhand ergibt sich daraus, dass sie als Rechts- institut zwischen den bekannten bürgerlichrechtlichen Kategorien Schuldrecht und Sachenrecht steht, gleichsam zwitterhafte Gestalt hat. Und gerade weil die übliche und einfache Unterteilung in Schuldrecht und Sachenrecht bei der Treu- hand versagt, ist sie so schwer fassbar.
Oft hat man die Treuhandproblematik auf einer begrifflichen Ebene zu lösen versucht. Ganz besonders gilt dies für jenen Streit um die Jahrhundertwende 1900, der durch die generelle Auseinandersetzung zwischen der romanistischen und der germanistischen Schule geprägt war und in dessen Verlauf eine Vielzahl von Dissertationen zum Thema Treuhand erschien
17: Im Mittelpunkt dieses Streits stand die Frage nach der richtigen dogmatischen Erfassung der Treu- hand: Handelt es sich um eine Vollrechtsübertragung mit nur schuldrechtlichen Bindungen im Innenverhältnis (so die auf dem Abstraktionsprinzip beruhende romanistische Sichtweise) oder liegt eine - wie auch immer geartete - inhaltlich begrenzte Rechtsmacht des Treuhänders vor (so die von einem flexibleren Sa- chenrechtssystem ausgehende deutschrechtliche Sichtweise)?
18Der Streit wur- de zwar im Wesentlichen zugunsten der von Regelsbergerbegründeten Theo- rie vom fiduziarischen Rechtsgeschäft entschieden
2", die von einer Vollrechts- übertragung mit nur schuldrechtlicher Bindung des Treuhänders im Innenver- hältnis ausgeht. Doch damit war das eigentliche Problem nicht gelöst. Selbst wenn man nämlich davon ausgeht, dass der Treuhänder das Vollrecht innehat, bleibt es doch dabei, dass er bei der Treuhand in besonderer Weise schuldrecht- lich gebunden ist; und aus dieser besonderen schuldrechtlichen Bindung bei der Treuhand werden bestimmte Treuhandwirkungen abgeleitet, die man einem sonstigen schuldrechtlichen Anspruch gerade nicht zuschreibt. Namentlich sei- en genannt das Aussonderungsrecht des Treugebers in der Insolvenz des Treu-
17 Vgl. dazu Asmus, Grundlagen. S.280.
18 Vgl. dazu den Überblick bei Coing, Treuhand, S.28 ff.; ausführlich Asmus, Dogmenge- schichtliche Grundlagen der Treuhand. Eine Untersuchung zur romanistischen und germanis- tischen Treuhandlehre, 1977. dessen Anliegen darin besteht, die These vom Gegensatz beider Lehren in Zweifel zu ziehen; ferner Ollen, Die Entwicklung der Treuhand im 19. Jahrhundert, Die Ausbildung des Treuhandbegriffs des m o d e r n e n Rechts, 1975.
|l' Regelsberger, A c P 63 (1880), 157 ff.
20 Kontrahent war insbesondere Alfred Schnitze in seiner b e r ü h m t e n A b h a n d l u n g zum
„Treuhänder im geltenden bürgerlichen Recht" in Jher.Jb. 43 (1901), 1 ff., dessen Ausführun- gen zwar viel beachtet wurden, sich aber nicht haben durchsehen können; vgl. dazu unten S. 272 ff.
6
Erster Teil: Grundlagenhänders sowie das Recht des Treugebers zur Drittwiderspruchsklage bei einem Vollstreckungszugriff von Seiten der Gläubiger des Treuhänders.
Auf der Suche nach einer Lösung des Treuhandproblems haben andere den Blick ins Ausland, insbesondere nach England und Amerika gerichtet.
21Seit je- her wird beklagt, dass das deutsche Treuhandrecht, obwohl es sich bei der Treu- hand um ein „uraltes Gemeingut"
2 2handelt, fester Grundlagen entbehrt.
2 3Bis- weilen wird insgesamt die Unterentwicklung des Treuhandrechts in Kontinen- taleuropa im Vergleich zum angloamerikanischen Rechtskreis konstatiert.
2 4Das trifft jedoch nur teilweise zu.
Zwar ist nicht zu bestreiten, dass der Trust im angloamerikanischen Rechts- raum eine deutlich größere Verbreitung und vielfältigere Anwendungsfelder als in Kontinentaleuropa hat. Richtig ist außerdem, dass der Dualismus des anglo- amerikanischen Rechtssystems mit seiner Unterscheidung zwischen der „legal ownership" und der „ownership in equity"
2 5die dogmatische Erfassung der Rechtsfigur des Trusts erheblich erleichtert. Daraus folgt jedoch nicht, dass nur das deutsche oder kontinentale Recht Schwierigkeiten im Umgang mit der Treuhand hätte. Denn mit einer klareren dogmatischen Basis im angloamerika- nischen Recht ist noch lange nicht die Frage nach der inneren Rechtfertigung von Sonderregeln für die Treuhand beantwortet, insbesondere in Insolvenz und Einzelzwangsvollstreckung. Z u fragen ist, was „ownership in equity", diese durch das Billigkeitsrecht bestimmte Vermögenszugehörigkeit zum Vermögen des Treugebers, wirklich ausmacht. Ihre leichtere dogmatische Fundierung im angloamerikanischen Rechtssystem hat vielleicht die Notwendigkeit einer sach- lichen Begründung der Treuhandwirkungen eher verschleiert. Ebenso wie im
21 Vgl. sehr früh schon die historisch angelegte Arbeit von Roth, Der Trust in seinem Ent- wicklungsgang vom Feoffee to Uses zur amerikanischen Trust Company. 1928; sowie rechtsver- gleichend vor allem die Arbeiten von Assfalg, Die Behandlung von Treugut im Konkurs des Treuhänders, i960, Kötz, Trust und Treuhand, 1963. und Marwede, Rechtsnatur und Aussen- schutz des Trust und der Treuhand, 1971.
22 So Scharrenberg, Rechte, S. 3 in Fn. 1.
21 So z.B. Aengenheister, Treuhandkonto. S.7; ähnlich Friedmann, Gutachten, S.856f., der seinerzeit Nussbaums Wort vom „unausgereiften Zustand der Treuhandlehre" als euphemis- tisch bezeichnete; vgl. aus jüngerer Zeit z.B. Scharrenberg, Rechte, S. 3: Es handele sich nicht um ein einheitliches Rechtsinstitut; ferner Picherer, Sicherungsinstrumente, S. 54f.
24 Assfalg, N J W 1970,1902; vgl. auch schon Hein, Grundriß. S. 18, der von einem Vorsprung des englischen und amerikanischen Treuhandrechts spricht; ganz anders allerdings die Bewer- tung bei Schwarzkopf, Treuhand. S. 11 und 44 f.. nach dessen Ansicht die Begeisterung für das stark mediaevale englische Recht vorsichtig zu genießen ist, weil es in Wirklichkeit primitiven Vorstufen im römischen Recht entspreche.
25 Siehe dazu etwa Huber, in FS 50 Jahre IPR-Institut der Uni Heidelberg. S.399,408; Jung- mann, R a b e l s Z 69 (2005), 487, 499ff.; Kötz. Trust, S. 17; Wolter. Treuhandrecht, S.202, sowie sehr früh schon Hengstberger, Stellvertretung, S.27; Heymann, in FS Brunner, SATifV. Siebert.
Treuhandverhältnis, S. 91 ff.; eingehend zur historischen Entwicklung des englischen Trust Wolff, Trust, S. 13 ff.
§1 Einführung 1
kontinentaleuropäischen Bereich ist das rechtliche Kriterium einer treuhände- rischen Vermögensverwaltung näher zu bestimmen.
Es bleibt also die Frage: Wann steht ein Treugut „wirtschaftlich" einem Hin- termann zu, und welche rechtlichen Konsequenzen leiten sich daraus ab? Wel- ches sind die für die Gewährung von Treuhandwirkungen entscheidenden Kri- terien? Sind es dingliche wie etwa ein (unmittelbarer) Übertragungsakt zwi- schen Treugeber und Treuhänder oder sind es schuldrechtliche wie etwa die Weisungsbindung des Treuhänders oder die Nutzen- und Risikotragung des Treugebers?
Eine weitere Frage tritt hinzu: Wie hängt die „Vermögensverwaltung" für fremde Rechnung mit dem Handeln für fremde Rechnung, der mittelbaren Stellvertretung und ihrer gesetzlichen Ausprägung, der Kommission, zusam- men? Ist Handeln für fremde Rechnung nur ein Weg zur „Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung" oder sind mittelbare Stellvertretung und Treuhand scharf voneinander zu trennen, wie dies vor allem vom R G gesehen wurde?
2 6Das Rätsel der Treuhand ist noch ungelöst.
II. Das Zuordnungsproblem bei der Treuhand
Es ist ein hoffnungsloses Unterfangen, sämtliche Rechtsprobleme der Treu- hand lösen zu wollen. Die treuhänderische Inhaberschaft von Gegenständen (Gütern und Rechten) wirft eine Vielzahl von Rechtsfragen auf. So kann sich beispielsweise - nicht anders als bei sonstigen vertraglichen Bindungen - auch zwischen Treugeber und Treuhänder die Frage nach der Pflichtenbindung im In- nenverhältnis stellen, ein Aspekt, dem sich vor allem die Habilitationsschrift von Grundmann „Der Treuhandvertrag, insbesondere die werbende Treuhand"
aus dem Jahr 1997 gewidmet h a t /
7Im Gesellschaftsrecht löst die treuhänderi- sche Beteiligung an Gesellschaften spezifisch gesellschaftsrechtliche Probleme
26 Z u dem zur A b g r e n z u n g von Treuhand und mittelbarer Stellvertretung vom R G entwi- ckelten Unmittelbarkeitsprinzip siehe sogleich unten S. 10 sowie eingehend S.51 ff. und 120ff.
21 Grundmann, Treuhandvertrag, S. 92 und insbesondere S. 166ff., unterscheidet - wie bei anderen Vertragsverhältnissen - zwischen Haupt- und Nebenpflichten. Die Hauptpflicht beim Treuhandvertrag bezeichnet Grundmann als Treupflicht im engeren Sinne oder als Interessen- wahrungspflicht strictu sensu (a.a.O., S.92f. und 169 sowie insbesondere S. 192ff.). Er weist überzeugend darauf hin, dass das Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen der Dienstleistung des Treuhänders und der dafür vom Treugeber gezahlten Vergütung vom eigentlichen Treuhand- verhältnis zu unterscheiden ist, bei dem der Rechtseinräumung keine Gegenleistung gegen- übersteht. Insoweit sei daher der Treuhänder unbedingt zur Wahrung der Treugeberinteressen verpflichtet (a.a.O., S.93 und insbesondere S. 192ff.). Hiervon zu trennen seien die allgemei- nen, auch bei sonstigen Rechtsverhältnissen anerkannten und aus § 242 B G B hergeleiteten Ne- benpflichten, die den Treugeber und den Treuhänder gleichermaßen treffen könnten (a.a.O., S. 169 f.).
8 Erster Teil: Gritndlligen
aus28, die Armbrüster29, Tebbenm und Lenders31 in jüngerer Zeit eingehend un- tersucht haben.3 2
Im Mittelpunkt der nicht auf einzelne Rechtsbereiche beschränkten Treu- handdiskussion hat jedoch seit Siebert (1933)33 stets das Problem der Rechtszu- ständigkeit im Außenverhältnis gestanden.1 4 Drei Schwerpunkte haben sich in der Diskussion herausgebildet3 5: An erster Stelle steht die Frage nach dem voll- streckungsrechtlichen Schutz des Treugebers in Insolvenz und Einzelzwangsvoll- streckung36: Kann der Treugeber in der Insolvenz des Treuhänders das Treugut aussondern (§47 InsO) und Drittwiderspruchsklage (§771 Z P O ) erheben, wenn Gläubiger des Treuhänders das Treugut pfänden? Ist dieser Schutz davon abhän- gig, auf welchem Weg das Treugut zum Treuhänder gelangt, insbesondere davon,
2S Vgl. aus der Gerichtspraxis etwa die Frage der A n w e n d b a r k e i t von Zustimmungserfor- dernissen für Anteilsübertragungen RG, 18.11. 1921, R G Z 103, 195; RG.20.2. 1931, JW 1931, 2967, 2968 (Nr. 12); B G H , 8.4. 1965, N J W 1965, 1376, 1377; B G H , 22.01. 1979, B G H Z 7 3 , 2 9 4 , 300 = NJW 1979, 1503, 1504; B G H , 30.6. 1980. B G H Z 77,392 = N J W 1980, 2708; zur Anwend- barkeit der Kapitalsicherungsvorschriften auf den Treugeber siehe z.B. B G H . 13.04. 1992, B G H Z 118, 107 = N J W 1992,2023 mit krit. A n m . Ulmer, ZUR 156 (1992). 377; zur Anwend- barkeit der Formvorschrift des § 15 Abs.4 G m b H G auf die aus einem Treuhandverhältnis re- sultierende Verpflichtung zur A b t r e t u n g eines G m b H - A n t e i l s siehe z.B. B G H , 17.11. 1955, B G H Z 19, 69 = N J W 1956, 58.
2l) Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001
111 Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen. 2000.
11 Lenders, Treuhand am Gesellschaftsanteil, 2004.
12 Siehe ferner die österreichische Arbeit von (¡ruber. Treuhandbeteiligung an Gesellschaf- ten, 2001.
11 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 18 ff.
34 Vgl. dazu bereits Heymann, in FS Brunner. S.473, 507; ferner Armbrüster, Beteiligung, S. 8; Assfalg, Behandlung. S. 1 f.; ders., NJ W 1970. 1902; Coing, Treuhand, S. 41; Gaul, in FS Se- rick. S. 105, 106; Gremmels, Treuhand, S. 19f.; Ilenssler, A c P 1% (1996), 37, 43 IT.; Ollen, Ent- wicklung. S. 193 ff.; Reinhardt/Erlinghagen. JuS 1962, 41; Wiegelnd, in FS Going II. S.565, 566;
Wolter, Treuhandrecht, S.4; nur in der Diagnose übereinstimmend auch Grundmann. Treu- handvertrag, S.79ff., sowie ders., in H e l m h o l z / Z i m m e r m a n n (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S.470f.
und 475. Interessant ist allerdings in diesem Z u s a m m e n h a n g , dass Sieberl, Treuhandverhältnis, S. 24, den Ansatz beim Außenverhältnis damals seinerseits in bewusslen Gegensatz zu denjeni- gen brachte, die die obligatorische Bindung im Innenverhältnis, die Treuepflicht, in den Vor- dergrund stellten. Grundmann (oben Fn.27) knüpft also gewissermaßen wieder bei den älte- ren Ansätzen aus der Zeit vor Siebert an; vgl. dazu z.B. Beyerle, Treuhand, S. 8: Die Treuhand sei mehr als die dingliche Außenseite; geschichtlich sei das Innenverhältnis das Wesentliche.
35 So schon Heymann, in FS Brunner, S.473, 507; später auch Reinhardt/Erlinghagen, JuS 1962, 41, 42f.; etwas anders die Beschreibung der drei wesentlichen Gefahrensituationen bei Kölz, Trust, S. 127 (1.Gläubigerproblem [Vollstreckungszugriff], 2. Erwerberproblem [treu- widrige Verfügungen], 3.Vermischungsproblem) sowie bei Grundmann, in Helmholz/Zimmer- mann (Hrsg.), Itinera Fiduciae, S.470f. (1. Vollstreckungszugriff von Gl. des Treuhänders, 2. treuwidrige Verfügungen, 3. persönliche H a f t u n g des Treuhänders).
36 Wiegand, in FS Coing II, S.565, 566, spricht insoweit von der „Schlüsselfrage des Treu- handrechts"; dazu auch Reinhardt/Erlinghagen, JuS 1962, 41, 43; ferner Armbrüster, Beteili- gung, S. 178 f., der darauf hinweist, dass jedenfalls bei Sachen und Forderungen die Frage der Behandlung in Insolvenz und Einzelzwangsvollstreckung stets im Vordergrund gestanden ha- be; ähnlich Picherer, Sicherungsinstrumente, S. 81.
§ I Einführung
