Unmittelbare Anwendbarkeit

Nach ständiger Rechtsprechung⁹¹⁰ des EuGH besitzt zumindest Art. 86 Abs. 2 Satz 1 EGV unmittelbare Wirkung und erlaubt es den nationalen Behörden und Gerichten, in jedem Fall selbst zu überprüfen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm vorliegen.

Zugleich ist aber nach Ansicht des Gerichtshofs „die Anwendung des Art. [86] Abs. 2 nicht dem Ermessen des Mitgliedstaates überlassen, der ein Unternehmen mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut.“⁹¹¹ Aus dieser Formel ist jedoch keine generelle auf Gründe der Rechtssicherheit und zur Vermeidung von Harmonisierungsdefiziten gestützte Kooperations- oder Vorlagepflicht der nationalen Behörden und Gerichte an die

906 Emmerich, V., in: Dauses, M. (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 1996, Band 2, H. II, Rd. 166;

Kapp, T., in: Glassen/v. Hahn/Kersten/Rieger (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum GWB, 1999, Band 5, Art.

86 EGV, Rd. 138 m.w.N.; Mestmäcker, E.-J., in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht, 1997, Band 2, D. Art. 37, 90 EGV, Rd. 64; Pernice, I., in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 1994, Art. 90 EGV, Rd. 59.

907 Zu weit und pauschal aber Jung, C., in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 1999, Art. 86 EGV, Rd. 53, der auch bei Beeinträchtigung der Grundfreiheiten stets eine nicht zu rechtfertigende Verletzung des Gemeinschaftsinteresses annimmt. Einer Abwägung nach Kriterien der Verhältnismäßigkeit sind keine objektiven, im EGV angelegten Grenzen gesetzt, vgl. Bala, A., Art. 90 II EGV im System unverfälschten Wettbewerbs, 1997, S. 95.

908 Vgl. Kapp, T., in: Glassen/v. Hahn/Kersten/Rieger (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum GWB, 1999, Band 5, Art. 86 EGV, Rd. 139 m.w.N.

909 Vgl. insoweit unten unter VI. sowie in Teil 4 unter IV.3.

910 St. Rspr. seit EuGH, Rs. 66/86 (Ahmed Saaed Flugreisen u.a./Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs), Slg. 1989, S. 803 (852, Rd. 53 ff.); EuGH, Rs. C-260/89 (ERT), Slg. 1991, S. I-2925 (2962, Rd. 34); EuGH, Rs. C-320/91 (Corbeau), Slg. 1993, S. I-2533 (2569, Rd. 19); EuGH, Rs. C-393/92 (Almelo), Slg. 1994, S. I-1477 (1521, Rd. 50); EuGH, Rs. T-16/91 (Rendo), Slg. 1992, S. II-2417 (2448, Rd. 99).

911 EuGH, Rs. C-41/83 (Italien/Kommission), Slg. 1985, S. 873 (888, Rd. 30).

Kommission der Europäischen Gemeinschaften abzuleiten⁹¹², sondern nur die Verpflichtung der nationalen und europäischen Gerichte, die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 86 Abs. 2 EGV im Interesse einer einheitlichen Rechtsentwicklung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft anhand einheitlicher Kriterien zu definieren.⁹¹³

Ob die Rechtsprechung des EuGH zur unmittelbaren Anwendbarkeit des Art. 86 Abs. 2 Satz 1 EGV zustimmungswürdig ist, erscheint insbesondere im Hinblick auf Art. 86 Abs. 2 Satz 2 EGV äußerst zweifelhaft, wonach die Anwendung der Vorschrift unter dem Vorbehalt steht, dass die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Ausmaße beeinträchtigt werden darf, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft. Nach ständiger Rechtsprechung sind nur solche Normen des Gemeinschaftsrechts unmittelbar anwendbar, die der Sache nach abschließend, inhaltlich klar und rechtlich perfekt sind, zu ihrer Anwendbarkeit keiner weiteren Ausführungsakte bedürfen und den Mitgliedstaaten keinen Ermessensspielraum lassen.⁹¹⁴ Der Gerichtshof geht ebenso wie die herrschende Meinung in der Literatur davon aus, dass das Gemeinschaftsinteresse im Sinne von Satz 2 allein von der Kommission in Ausübung ihrer Zuständigkeiten nach Art. 86 Abs. 3 EGV im konkreten Einzelfall zu definieren ist, da die für eine solche Bestimmung notwendigen Informationen den mitgliedstaatlichen Behörden und Gerichten in eigener Zuständigkeit nicht zur Verfügung stehen.⁹¹⁵ Da Art. 86 Abs. 2 Satz 2 als „Schranken-Schranke“⁹¹⁶ von Satz 1 dessen Anwendungsbereich begrenzt und eine Freistellung gemäß Satz 1 daher auch eine Prüfung von Satz 2 erfordert, vermag weder eine unmittelbare Anwendbarkeit des gesamten Abs. 2, noch eine isolierte unmittelbare Anwendbarkeit von Abs. 2 Satz 1 zu überzeugen.⁹¹⁷ Auch Generalanwalt de Lamothe hat bereits 1971 angemerkt, man brauche Art. 86 Abs. 2 EGV nur

912 Dies wohl deswegen, da die Europäische Kommission auch nachträglich gemäß Art. 86 Abs. 3 EGV vorgehen kann, vgl. ausführlich Kapp, T, in: Glassen/v. Hahn/Kersten/Rieger (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum GWB, 1999, Band 5, Art. 86 EGV, Rd. 107 m.w.N.

913 Vgl. Pernice, I., in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 1994, Art. 90 EGV, Rd. 35 m.w.N.

914 Grundlegend EuGH, Rs. 26/62 (van Gend & Loos), Slg. 1963, S. 5 (25); ausführlich hierzu Mestmäcker, E.-J., in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht, 1997, Band 2, D. Art. 37, 90 EGV, Rd. 24-26.

915 Vgl. EuGH, Rs. C-157/94 (Kommission/Niederlande), Slg. 1997, S. I-5699 (5786, Rd. 69); Mestmäcker, E.-J., Grenzen staatlicher Monopole im EG-Vertrag, FIW 1999, S. 71 (77); ders., in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht, 1997, Band 2, D. Art. 37, 90 EGV, Rd. 29, 65 m.w.N.; Kapp, T., in: in:

Glassen/v. Hahn/Kersten/Rieger (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum GWB, 1999, Band 5, Art. 86 EGV, Rd. 108 m.w.N.; Jungbluth, A., in: Langen/Bunte (Hrsg.), Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 1998, Art. 90 EGV, Rd. 11.

916 So Mestmäcker, E.-J., in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht, 1997, Band 2, D. Art. 37, 90 EGV, Rd. 61 m.w.N.

917 Ablehnend auch Mestmäcker, E.-J., Grenzen staatlicher Monopole im EG-Vertrag, FIW 1999, S. 71 (77);

ders., in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht, 1997, Band 2, D. Art. 37, 90 EGV, Rd. 29;

Benesch, R., Die Kompetenzen der EG-Kommission aus Art. 90 III EWGV, 1993, S. 107; kritisch Kapp, T., in: in: Glassen/v. Hahn/Kersten/Rieger (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum GWB, 1999, Band 5, Art. 86 EGV, Rd. 108; Rapp-Jung, B., Zur Tragweite des Art. 90 II EGV für die Energiewirtschaft, RdE 1994, S. 165 (168); Fesenmair, J., Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischen Recht, 1996, S. 196 ff.;

Edward/Hoskins, Deregulation and EC-Law, CMLR 1995, S. 157 (170); für unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 86 II EGV aber Lecheler, H., Die Versorgung mit Strom und Gas als ‘service public‘ und die Bedeutung der service-public Doktrin für Art. 90 Abs. 2 EGV, RdE 1996, S. 212 (217); Emmerich, V., in:

Dauses, M. (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 1996, Band 2, H. II, Rd. 169 m.w.N.

zu lesen, um zu erkennen, dass er keine der Voraussetzungen für die unmittelbare Anwendbarkeit gemeinschaftsrechtlicher Normen erfülle.⁹¹⁸

V. Normanwendung

Noch seltener als Kommission und Gerichtshof bisher bestimmte Tätigkeiten als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse qualifiziert haben⁹¹⁹, sind sie im Konfliktfall von der Möglichkeit der Nichtanwendung der EG-Vertragsregeln wegen Art. 86 Abs. 2 EGV ausgegangen. Dies war bisher nur der Fall hinsichtlich

- der einem Unternehmen hoheitlich aufgetragenen Tätigkeit, Sammlung, Beförderung und Verteilung von Postsendungen (Basispostdienst) zugunsten sämtlicher Nutzer, im gesamten Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaates zu einheitlichen Gebühren und in gleichmäßiger Qualität, ohne Rücksicht auf Sonderfälle und die Wirtschaftlichkeit jedes einzelnen Vorgangs sicherzustellen (Ausnahme von Art. 82 EGV)⁹²⁰,

- der einem Unternehmen hoheitlich aufgetragenen Tätigkeit, Arbeitsvermittlung und – förderung zu betreiben (Ausnahme von Art. 82 EGV)⁹²¹,

- der einem staatlich konzessionierten Flußhafenunternehmen aufgebenen Tätigkeiten, die mit dem Betrieb des Hafens und der Abwicklung des gesamten Flußverkehrs zusammenhängen (Ausnahme von Art. 82 EGV)⁹²²,

- der einem Verkehrsunternehmen hoheitlich aufgegebenen Tätigkeit, Linien zu bedienen, die zwar aus kommerzieller Sicht nicht rentabel sind, deren Bedienung aber aus Gründen des allgemeinen Interesses erforderlich ist (Ausnahme von Art. 81, 82 EGV)⁹²³,

- der Energieversorgungsunternehmen durch öffentlich-rechtliche Konzessionen hoheitlich aufgetragenen Tätigkeit, die Strom-, Gas- oder Wasserversorgung zu einheitlichen Konditionen und Tarifen in einem bestimmten Teil des Staatsgebietes sicherzustellen (Ausnahme von Art. 31, 81, 82 EGV)⁹²⁴,

918 GA Dutheillet de Lamothe, Schlußanträge zu EuGH, Rs. 10/71 (Staatsanwaltschaft Luxemburg/Muller), Slg.

1971, S. 723 (740); genau zum entgegengesetzten Ergebnis kommt, allerdings mit fragwürdiger Begründung, Bala, A., Art. 90 II EGV im System unverfälschten Wettbewerbs, 1997, S. 101.

919 Vgl. oben II.6.

920 EuGH, Rs. C- 320/91 (Corbeau), Slg. 1993, S. I-2533, (2568, Rd. 15); EuG, T-106/95 (FFSA u.a./Kommission), Slg. 1997, S. II-229 (254, Rd. 68); zuletzt EuGH, Urteil v. 10.02.2000, verb. Rs. 147/97 und 148/97 (Deutsche Post AG), Rd. 46 (noch nicht in Slg.).

921 EuGH, Rs. C-41/90 (Höfner und Elser), Slg. 1991, S. I-1979, (2017, Rd. 24); EuGH, Rs. C-55/96 (Job Centre), Slg. 1997, S. I-7119 (7148, Rd. 26)

922 EuGH, Rs. 10/71 (Staatsanwaltschaft Luxemburg/Muller), Slg. 1971, S. 723 (730, Rd. 8/12).

923 EuGH, Rs. 66/86 (Ahmed Saeed Flugreisen u.a./Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs), Slg.

1989, S. 803 (853, Rd. 55).

924 EuGH, Rs. C-393/92 (Almelo), Slg. 1994, S. I-1477 (1521, Rd. 50). EuGH, Rs. C-159/94 (Kommission/Frankreich), Slg. 1997, S. I-5815 (5835, Rd. 61 ff.); EuGH, Rs. C-158/94 (Kommission/Italien), Slg. 1997, S. I-5789 (5807, Rd. 46); EuGH, Rs. C-157/94 (Kommission/Niederlande), Slg. 1997, S. I-5699 (5780, Rd. 45); in der Literatur wird im Hinblick auf die deutsche Versorgungswirtschaft teilweise die gegenteilige Meinung vertreten,da die deutschen EVU keinem Betrauuungsakt unterwo rfen seien, vgl. nur Mestmäcker, E.-J., in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht, 1997, Band 2, D. Art. 37, 90 EGV, Rd. 34f.; Emmerich, V., Die deutsche Versorgungswirtschaft in der Wettbewerbsordnung der Europäischen Gemeinschaft, in:

Erdmann/Mees/Piper (Hrsg.), Festschrift für Otto-Friedrich Freiherr von Gamm, 1990, S. 581 (588 ff.).

- der Leistungen von Betriebsrentenfonds, die mit der Verwaltung eines Zusatzrentensystems betraut sind, das durch einen Tarifvertrag zwischen den Organisationen, die Arbeitgeber und Arbeitnehmer eines bestimmten Wirtschaftszweigs vertreten, geschaffen worden ist und bei dem die Mitgliedschaft für alle Arbeitnehmer dieses Wirtschaftszweigs durch den Staat verbindlich vorgeschrieben worden ist (Ausnahme von Art. 82 EGV)⁹²⁵,

- des Programmangebots der deutschen Fernseh-Programme Phoenix und Kinderkanal (Ausnahme von Art. 82 EGV)⁹²⁶

- sowie der einem Unternehmen hoheitlich aufgetragenen Tätigkeit, Schiffe im Hafen im Interesse der allgemeinen Sicherheit festzumachen (Ausnahme von Art. 81, 82 EGV)⁹²⁷.