a) Begriffe
Zum Gegenstand des Umstrukturierungsrechts gehört – u.a. im Hinblick auf bestimmte Gesell-schaften – die «Anpassung der rechtlichen Strukturen» bei Fusionen, bei Spaltungen, bei Um-wandlungen und bei Vermögensübertragungen (Art. 1 Abs. 1 FusG). Legislativ nicht aufgeführt werden SpAG, zumindest nicht explizit.
Als Kapitalgesellschaften sind «Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung» zu qualifizieren (Art. 2 lit. c FusG)56. M.E. stellen gemischtwirtschaftliche AG – anders als SpAG – «Aktiengesellschaften» dar57.
Die umstrukturierungsrechtliche Definition für Institute des öffentlichen Rechts lautet: «im Handelsregister eingetragene, organisatorisch verselbständigte Einrichtungen des öffentlichen Rechts des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, unabhängig davon, ob sie als juristische
49 Übersicht zu den vier möglichen Transaktionsformen (Fusionen, Spaltungen, Umwandlungen und Ver-mögensübertragungen): PETER V.KUNZ, Das neue Fusionsgesetz (FusG), in: Entwicklungen im Gesell-schafsrecht I (Bern 2006) 185 ff.; DERS., Wirtschaftsrecht, § 2 N 420 ff.
50 Durch das Umstrukturierungsrecht werden ausschliesslich gesellschaftsrechtliche Themen geregelt, beispielsweise der «Einbezug» der Gesellschafter bei Transaktionsbeschlussfassungen.
51 Vgl. dazu hinten III. B.
52 LUKAS MORSCHER, Basler Kommentar Fusionsgesetz (2. A. Basel 2015) N 4 zu Art. 1 FusG.
53 Vgl. dazu hinten III. C.
54 Vgl. dazu hinten III. B. 1. b. aa.
55 Vgl. dazu hinten III. B. 1. b. bb.
56 Die AG als Rechtsform gehören m.a.W. zu den «Gesellschaften» (Art. 2 lit. b FusG) und ebenso zu den
«Rechtsträgern» (Art. 2 lit. a FusG).
57 Gl.M.: MATTHIAS KUSTER, Basler Kommentar Fusionsgesetz (2. A. Basel 2015) N 12 zu Art. 99 FusG.
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Person ausgestaltet sind oder nicht» (Art. 2 lit. d FusG)58. Der umstrukturierungsrechtliche
«Numerus clausus» gilt nicht zuletzt bei Instituten des öffentlichen Rechts59.
Ob SpAG unter Art. 2 lit. c FusG oder unter Art. 2 lit. d FusG fallen60, wird zwar schon seit langer Zeit debattiert61. Der historische Wille scheint jedoch klar zu sein62, und das Bundesge-richt qualifizierte in einem konkreten Fall (BGE 132 III 470) die SBB, eine spezialgesetzliche AG auf Bundesebene, als Institut des öffentlichen Rechts.
b) Ausgewählte Transaktionen aa) Umwandlung
aaa) Reguläre Ordnung
Bei einer regulären fusionsrechtlichen Umwandlung gemäss Art. 53 ff. FusG wird einzig die Rechtsform der Gesellschaft geändert63 (z.B. neu GmbH statt vormals AG). Im Übrigen werden die Rechtsverhältnisse der betroffenen Gesellschaft nicht verändert64, d.h. es gilt insbesondere die Mitgliedschaftskontinuität für die Gesellschafter (Art. 56 FusG), die betreffend Beschluss der Gesellschaft (Art. 64 FusG) ebenfalls stimmberechtigt sind.
Die zulässigen Umwandlungen erweisen sich indes als stark beschränkt. Eine «Kapitalgesell-schaft» – inklusive gemischtwirtschaftliche AG65 (wie die BKW AG) – kann auf Basis von Art.
54 Abs. 1 FusG nur, aber immerhin, in «eine Kapitalgesellschaft mit einer anderen Rechtsform»
oder in «eine Genossenschaft» umgewandelt werden, hingegen nicht in eine SpAG, die weder eine «Kapitalgesellschaft» noch eine «Genossenschaft» ist66.
58 Hinweise: BEATRICE WAGNER PFEIFER, Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz (2. A. Zürich 2012) N 5 ff. Vor Art. 99 – 101 FusG.
59 Vgl. Botschaft zum FusG: BBl 2000 4481.
60 M.E. können kantonale SpAG gemäss Art. 763 OR – anders als gemischtwirtschaftliche AG – prinzipi-ell unter Art. 2 lit. d FusG subsumiert werden; gl.M.: MICHAEL TREIS/MURIEL PASCHE, Stämpflis Hand-kommentar Fusionsgesetz, N 8a zu Art. 99 FusG; FREUDIGER, Aktiengesellschaft?, 30; WAGNER P FEI-FER, Kommentar, N 10 Vor Art. 99 – 101 FusG; in jedem Fall notwendig ist jeweils eine Handelsregis-tereintragung des konkreten Rechtsträgers; Institute des öffentlichen Rechts gehören, zumindest grund-sätzlich, zum Gegenstand des Fusionsrechts: Art. 1 Abs. 3 FusG (statt aller: MORSCHER, Kommentar, N 83 ff. zu Art. 1 FusG).
61 Vgl. MORSCHER, Kommentar, N 13a ff. zu Art. 4 FusG; KUSTER, Kommentar, N 12 zu Art. 99 FusG;
TREIS/PASCHE, Kommentar, N 6 ff. zu Art. 99 FusG
62 Sogar ausdrücklich erwähnt der Bundesrat die kantonalen SpAG auf Basis von Art. 763 OR (Botschaft zum FusG: BBl 2000 4481 FN 163).
63 Es wird von einem «Rechtskleidwechsel» gesprochen: MORSCHER, Kommentar, N 43 f. zu Art. 1 FusG;
allg.: KUNZ, Fusionsgesetz, 222 ff.; DERS., Wirtschaftsrecht, § 2 N 430 ff.
64 Art. 53 FusG: «Eine Gesellschaft kann ihre Rechtsform ändern (Umwandlung). Ihre Rechtsverhältnisse werden dadurch nicht verändert».
65 Vgl. dazu vorne III. B. 1. a.
66 Vgl. dazu vorne III. B. 1. a.
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M.E. wäre daher eine Umwandlung rechtlich unzulässig für eine allfällige Transaktion mit der BKW AG als übertragender und einer BKW SpAG als übernehmender Unternehmung. Bei einer SpAG handelt es sich nämlich um ein Institut des öffentlichen Rechts67.
bbb) Institute des öffentlichen Rechts
Für Institute des öffentlichen Rechts (Art. 2 lit. d FusG)68 besteht eine umstrukturierungsrecht-liche Sonderordnung gemäss Art. 99 ff. FusG: «8. Kapitel: Fusion, Umwandlung und Vermö-gensübertragung unter Beteiligung von Instituten des öffentlichen Rechts».
Solche Rechtsträger werden im Hinblick auf Umwandlungen – und ebenso auf Fusionen (Art.
99 Abs. 1 lit. a FusG), jedoch anders als auf Vermögensübertragungen (Art. 99 Abs. 2 FusG)69 – zwar nicht als übertragende, jedoch als übernehmende Rechtsträger eingeschränkt: «Institute des öffentlichen Rechts können (…) sich in Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, Vereine oder Stiftungen umwandeln» (Art. 99 Abs. 1 lit. b FusG)70.
M.E. wäre daher – erneut71 – eine Umwandlung rechtlich unzulässig, also mit der BKW AG als übertragender und einer BKW SpAG als übernehmender Unternehmung. Abzuklären bleibt, ob anstelle einer Umwandlung als Alternative(n) eine fusionsrechtliche Vermögensübertra-gung72 oder eine obligationenrechtliche «Umwandlung»73 in Frage käme(n).
bb) Vermögensübertragung aaa) Reguläre Ordnung
Der Vermögensübertragung (Art. 69 ff. FusG)74 kommt eine «Multifunktionalität» zu75, d.h.
dieses Rechtsinstitut dient, etwas trivialisiert, geradezu als Auffangtatbestand für umstrukturie-rungsrechtlich nicht vorgesehene Transaktionen, um zu einem ähnlichen oder vergleichbaren
67 Vgl. dazu hinten III. B. 1. b. aa. bbb.
68 Vgl. dazu vorne III. B. 1. a.
69 Vgl. dazu hinten III. B. 1. b. bb. bbb.
70 Insofern könnte z.B. eine SpAG in eine AG (als «Kapitalgesellschaft») umgewandelt werden, doch der umstrukturierungsrechtliche «Numerus clausus» schliesst den umgekehrten Weg aus.
71 Ebenfalls ausgeschlossen wäre eine reguläre Umwandlung: Vgl. dazu vorne III. B. 1. b. aa. aaa.
72 Vgl. dazu hinten III. B. 1. b. bb.
73 Vgl. dazu hinten III. C.
74 Statt aller: KUNZ, Wirtschaftsrecht, § 2 N 434 ff.
75 In diesem Sinn bereits: PETER V.KUNZ, Umwandlungen und Vermögensübertragungen im schweizeri-schen Fusionsrecht – Blicke zurück und nach vorne, AJP 13 (2004) 802 ff. und v.a. 810.
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Ergebnis zu gelangen76; dies scheint beispielsweise im Hinblick auf unzulässige Umwandlun-gen – zumindest prinzipiell – ein denkbarer Weg77.
An einer Vermögensübertragung – anders als an einer Umwandlung – sind mindestens zwei Rechtsträger beteiligt: übertragend einerseits und übernehmend andererseits. Dadurch werden in einem einzigen Akt («uno actu») durch partielle Universalsukzession die im Übertragungs-vertrag umschriebenen Vermögenswerte transferiert, also Aktiven oder Passiven (oder beides).
Der durch den übernehmenden Rechtsträger bezahlte Gegenwert geht an die übertragende Ge-sellschaft, nicht an deren Gesellschafter (Art. 69 Abs. 1 FusG)78.
Trotz konzeptioneller Ausgestaltung als Auffangtatbestand sind nicht alle Übertragungen zu-lässig. Es können u.a. nur «[i]m Handelsregister eingetragene Gesellschaften (…) ihr Vermö-gen oder Teile davon mit Aktiven oder Passiven auf andere Rechtsträger des Privatrechts über-tragen» (Art. 69 Abs. 1 FusG). M.E. wird dadurch eine reguläre Vermögensübertragung79 aus-geschlossen, also von der BKW AG auf eine ev. BKW SpAG80.
bbb) Institute des öffentlichen Rechts
Das Umstrukturierungsrecht ermöglicht durch Fusionen oder durch Umwandlungen im Zusam-menhang mit Instituten des öffentlichen Rechts nur, aber immerhin, Privatisierungen, allerdings keine Verstaatlichungen gemäss Art. 99 Abs. 1 FusG81. Durch die Transaktion einer Vermö-gensübertragung ist jedoch (zusätzlich) eine Verstaatlichung – wenn auch nicht als eigentliche Umwandlung – betreffend Aktiven und Passiven möglich:
«Institute des öffentlichen Rechts können durch Vermögensübertragung ihr Vermögen oder Teile davon auf andere Rechtsträger übertragen [Privatisierung] oder das Vermögen oder Teile davon von anderen Rechtsträgern übernehmen [Verstaatlichung]» (Art. 99 Abs. 2 FusG). Auf
76 MORSCHER, Kommentar, N 48 zu Art. 1 FusG;KUNZ, Wirtschaftsrecht, § 2 N 435.
77 Eine Umwandlung der BKW AG in eine BKW SpAG wäre umstrukturierungsrechtlich unzulässig, no-tabene beide Varianten: Vgl. dazu vorne III. B. 1. b. aa.
78 Eine Mitgliedschaftskontinuität stellt kein Thema dar (MORSCHER, Kommentar, N 49 zu Art. 1 FusG:
«keine mitgliedschaftsrechtliche Seite»), erfolgt doch bei einer Vermögensübertragung kein «Gesell-schafterübergang», d.h. die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft verbleiben und «wechseln»
insbesondere nicht zur übernehmenden Gesellschaft, d.h. nur, aber immerhin, die Substanz der Gesell-schaft(en) wird verändert: KUNZ, Wirtschaftsrecht, § 2 N 436; für eine Vermögensübertragung braucht es im Übrigen keine Gesellschafterbeschlüsse.
79 Vermögensübertragungen kommen ausserdem im Zusammenhang mit Instituten des öffentlichen Rechts vor: Vgl. dazu hinten III. B. 1. b. bb. bbb.
80 Bei einer BKW SpAG würde es sich um keinen «Rechtsträger des Privatrechts» (Art. 69 Abs. 1 Satz 1 FusG) handeln, so dass sie als übernehmende Unternehmung a priori ausscheidet.
81 Vgl. dazu vorne III. B. 1. b. aa. bbb.
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entsprechende Vermögensübertragungen finden, aufgrund von Art. 100 Abs. 1 Satz 1 FusG, die Bestimmungen von Art. 69 ff. FusG sinngemäss Anwendung82.
Art. 99 Abs. 2 FusG stellt, etwas trivialisiert, ein «Hilfskonstrukt» darf, notabene ausschliess-lich für privatrechtausschliess-liche Aspekte83. Konzeptionell stehen Verstaatlichungen legislativ bewusst ausserhalb des Umstrukturierungsrechts bzw. des FusG84, d.h. die massgebliche Rechtsgrund-lage ist in solchen Fällen jeweils Art. 751 OR85.
2. Einzelfragen
a) SpAG als Empfänger?
Nicht bei Fusionen oder bei Umwandlungen (Art. 99 Abs. 1 lit. a/lit. b FusG), jedoch bei Ver-mögensübertragungen kommen Institute des öffentlichen Rechts als Empfänger bzw. als über-nehmende Rechtsträger ist Frage («von anderen Rechtsträgern übernehmen»: Art. 99 Abs. 2 a.E. FusG). Somit gehören SpAG zu potentiellen Empfängern von Vermögenswerten86.
M.E. wäre es daher – im Prinzip – rechtlich möglich, eine BKW SpAG als kantonale SpAG im Kanton Bern zu schaffen, um entsprechend Aktiven sowie Passiven der BKW AG zu überneh-men und eine Verstaatlichung zu erreichen87. Das kantonale Recht müsste indes eine Eintra-gung im Handelsregister und eine organisatorische VerselbständiEintra-gung vorsehen88.
b) Beschlussquorum?
Art. 100 Abs. 3 FusG sieht vor: «Die Beschlussfassung des Rechtsträgers des öffentlichen Rechts zur (…) Vermögensübertragung richtet sich nach den öffentlich-rechtlichen Vorschrif-ten und Grundsätzen (…) der Kantone (…)». Sollte der anderer Rechtsträger – übertragend oder
82 Generell: TREIS/PASCHE, Kommentar, N 1 ff. zu Art. 100 FusG.
83 Im Übrigen entscheidet das öffentliche Recht, etwa ob und zu welchen Bedingungen solche Transakti-onen erfolgen: KUSTER, Kommentar, N 3 zu Art. 99 FusG.
84 MORSCHER, Kommentar, N 87 f. zu Art. 1 FusG; KUSTER, Kommentar, N 4 ff. zu Art. 99 FusG; W AG-NER PFEIFER, Kommentar, N 11/N 14 zu Art. 99 FusG; BÖCKLI, Aktienrecht, § 3 N 417.
85 Vgl. dazu hinten III. C.; statt aller: KUSTER, Kommentar, N 4b zu Art. 99 FusG.
86 M.E. stellen kantonale SpAG ohne weiteres Institute des öffentlichen Rechts gemäss Art. 2 lit d FusG dar: Vgl. dazu vorne III. B. 1. a.
87 Eine Vermögensübertragung würde sich als wesentlich aufwendiger erweisen als eine Umwandlung:
«Institute des öffentlichen Rechts müssen in einem Inventar die Gegenstände des Aktiv- und Passivver-mögens, die von (…) der Vermögensübertragung erfasst werden, eindeutig bezeichnen und bewerten (…)» (Art. 100 Abs. 2 FusG), wobei für nicht zugeordnete Gegenstände des Aktivvermögens weiterhin Art. 72 FusG beachtlich bliebe (allg.: WAGNER PFEIFER, Kommentar, N 29 ff. zu Art. 100 FusG); eine
«Abspaltung» des Dienstleistungsbereichs der BKW-Gruppe käme jedoch nicht eo ipso in Betracht, weil die ev. betroffene BKW AG als übertragende Unternehmung eine Holding ist.
88 Bei diesen beiden Elementen handelt es sich um Voraussetzungen zur Erfüllung der Legaldefinition
«Institute des öffentlichen Rechts»: Art. 2 lit. d FusG.
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übernehmend – kein Institut des öffentlichen Rechts sein, müssen somit Art. 69 ff. FusG sinn-gemäss zur Anwendung gelangen (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 FusG).
M.E. würde Art. 100 Abs. 3 FusG nicht bei der BKW AG, sondern einzig bei einer BKW SpAG zu Anwendung gelangen. Für eine Vermögensübertragung der BKW AG wäre indessen kein GV-Beschluss erforderlich, so dass es auch kein Beschlussquorum gäbe89.
c) Schicksal der Aktionäre?
Es gibt – wie bereits auf Basis von Art. 69 ff. FusG zu einer regulären Vermögensübertragung90 – ebenfalls keine Mitgliedschaftskontinuität im Rahmen von Art. 99 ff. FusG bei einer Über-nahme durch ein Institut des öffentlichen Rechts. D.h. eine Sonderregelung fehlt, so dass die Aktionäre beim übertragenden Rechtsträger bleiben (müssen).
M.E. käme es insbesondere zu keinem «Gesellschafterübergang» der Aktionäre der BKW AG zu einer BKW SpAG AG, es bliebe also sozusagen «alles beim Altem», notabene mit unverän-derten Beteiligungen91. Im Allgemeinen ist festzuhalten, dass die Publikumsaktionäre schlecht gestellt wären, denn sie hätten – als Beispiele – nicht allein kein Stimmrecht für die Transak-tion92, sondern erhielten auch keine unmittelbare Entschädigung93.
d) Risiken?
Eine Verstaatlichung als BKW SpAG im Rahmen von Art. 99 Abs. 2 FusG wäre sowohl für die BKW AG als auch für den Kanton Bern als (heutiger) Mehrheitsaktionär mit zahlreichen Risi-ken verbunden, und zwar unter verschiedenen Aspekten:
Nicht unterschätzt werden sollten die rechtliche Risiken, weil eine solche Transaktion auf dieser Rechtsgrundlage m.W. bis anhin in der Schweiz (noch) nie durchgeführt wurde. Entsprechende
89 Die Aktionäre der BKW AG müssten fusionsrechtlich informiert werden, notabene erst im Anschluss an die Beschlüsse des VR und den Vollzug: Art. 74 FusG.
90 Vgl. dazu vorne III. B. 1. b. bb. aaa.
91 Immerhin könnte das kantonale Recht bei einer BKW SpAG eine Beteiligungsmöglichkeit für Private im Rahmen von Art. 763 OR vorsehen: Vgl. dazu vorne II. C.; es wäre jedoch wohl rechtlich unmöglich, sozusagen einen «direkten Durchgang» von Aktionären der BKW AG in eine BKW SpAG vorzusehen (allenfalls könnte eine Offerte an die Gesellschafter gemacht werden, doch eine Pflicht dazu würde m.E.
in jedem Fall gegen Art. 680 Abs. 1 OR verstossen).
92 Es braucht keinen GV-Beschluss: Vgl. dazu vorne III. B. 2. b.
93 Vgl. dazu vorne III. B. 1. b. bb. aaa.; sollten die Aktionäre der BKW AG direkt entschädigt werden, und zwar durch Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte einer BKW SpAG, läge keine Vermögensübertra-gung, sondern vielmehr eine Umwandlung vor (Art. 69 Abs. 1 Satz 2 FusG), die fusionsrechtlich bei einem Institut des öffentlichen Rechts unzulässig wäre: Art. 99 Abs. 1 lit. b FusG.
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Rechtsunsicherheiten könnten durch Aktionäre in Gerichtsverfahren genutzt werden; Ange-messenheitsklagen (Art. 105 FusG) wären zwar ausgeschlossen94, anders Anfechtungsklagen (Art. 106 f. FusG)95 und Verantwortlichkeitsklagen (Art. 108 FusG)96.
Die finanziellen Risiken für den Kanton Bern erscheinen kaum abschätzbar. Geringer dürfte das Verantwortlichkeitsrisiko durch Art. 108 FusG sein. Bedeutsam wäre hingegen das «Auskaufri-siko» betreffend Aktionäre, das der Kanton Bern bzw. eine BKW SpAG zu tragen hätte; für die übertragenen Vermögenswerte müsste die BKW AG entschädigt werden97.
C. Obligationenrecht