Gutachtens systematisierten Defizite der Verbraucherrechtsdurchsetzung, zusammen.
Von einer konkreten Empfehlung sehen die Autoren in Absprache mit dem Auftraggeber des Gutachtens ab.
574 BT-Drucks. 18/11446, S. 27. Vorausgegangen waren u.a. Veranstaltungen des Bundesjustizministeriums, vgl.
Schulte-Nölke/Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, Neue Wege zur Durchsetzung des Verbraucherrechts, 2017; des Bundeskartellamts, vgl. Bundeskartellamt, Wettbewerb und Verbraucherverhalten,
die Arbeitspapiere sind abrufbar unter
http://www.bundeskartellamt.de/DE/UeberUns/Veranstaltungen/ArbeitskreisKartellrecht/arbeitskreiskartellrecht_no de.html. Zu weiteren Vorarbeiten vgl. Podszun/Schmieder in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, S. 85 ff., 106 ff.
I. Tätigkeit des Bundeskartellamts im Überblick
Der Gutachtenauftrag bezieht sich ausdrücklich auf eine Ergänzung der Befugnisse des Bundeskartellamts. Damit wird an ein bestehendes System der Rechtsdurchsetzung angeknüpft. Synergieeffekte aus der Betrauung einer bestehenden Institution können sich insbesondere dann ergeben, wenn weitgehend auf das bestehende System aufgesattelt wird. Dies macht es erforderlich, den aktuellen Organisations- und Handlungsrahmen des Bundeskartellamts abzustecken.
Im Folgenden wird daher überblicksartig die Institution Bundeskartellamt vorgestellt.
Zugleich kann die Betrauung mit neuen Befugnissen auch ein Impuls für eine institutionelle Modernisierung sein.
1. Organisation
Das Bundeskartellamt (Sitz: Bonn) ist gem. § 51 Abs. 1 GWB eine Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundeswirtschaftsministeriums. Das Amt hatte 2016 ca. 345 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter und verfügte über ein Budget von 29,3 Millionen Euro. 575 Die Entscheidungen in kartellrechtlichen Verfahren werden von Beschlussabteilungen getroffen, wobei jeweils drei Personen (Vorsitzende/r, Berichterstatter/in, Beisitzer/in) ein Entscheidungsgremium bilden (§ 51 Abs. 2 und 3 GWB). Diese Personen sind von Weisungen unabhängig und entscheiden frei.576 Die Beschlussabteilungen sind weitgehend nach Branchen organisiert, um Marktkenntnisse zu vereinen. Lediglich die Bekämpfung von Hardcore-Kartellen, also klassischen Preisabsprachen, wird teilweise durch hierauf spezialisierte Beschlussabteilungen geleistet. Daneben unterstützen eine Grundsatzabteilung und weitere unterstützende Einheiten die kartellrechtliche Fallentscheidung. An der Spitze des Bundeskartellamts stehen Präsident und Vizepräsident.
Die Anknüpfung an die Rechtsdurchsetzung durch das Bundeskartellamt ist gerechtfertigt, da diese Behörde weltweit, aber gerade auch bei deutschen Unternehmen und Verbrauchern einen herausragenden Ruf genießt. 577 Bei internationalen Vergleichen von Kartellbehörden schneidet das Bundeskartellamt regelmäßig in der Spitzengruppe ab.578 Die Entscheidungen des Bundeskartellamts werden dem Vernehmen nach in der weit überwiegenden Zahl von Fällen von den zuständigen Gerichten bestätigt.
In zahlreichen anderen Mitgliedstaaten der EU sind die verbraucherrechtlichen
575 Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 2016, 2017, S. 5.
576 Dies ergibt sich als Umkehrschluss aus den Regeln in § 51 Abs. 2-4, § 52 GWB, vgl. Quellmalz in:
Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 2016, § 52 GWB Rn. 2 f.;
Stockmann, ZWeR 2008, 137.
577 Die Herausstellung des Bundeskartellamts soll nicht bedeuten, dass es nicht andere Behörden gibt, die in ähnlicher Weise hervorragend arbeiten oder dass die Betrauung gerade des Bundeskartellamts alternativlos wäre.
Der Gutachtenauftrag bezieht sich aber explizit auf das Bundeskartellamt, sodass auch nur die Erweiterung der Befugnisse des Bundeskartellamts Gegenstand dieser Studie ist.
578 Bspw. Global Competition Review, Rating Enforcement 2016, 2016.
Befugnisse unter einem Dach mit den kartellrechtlichen Befugnissen gebündelt. Dies ist beispielsweise in den Niederlanden (Autoriteit Consument & Markt), in Großbritannien (Competition & Markets Authority), in Polen (Urzad Ochrony Konkurencji i Konsumentów) und in Italien (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) der Fall.579 Auch die US-amerikanische Federal Trade Commission hat sowohl verbraucher- als auch kartellrechtliche Kompetenzen.580
a. Kernbereich der Tätigkeit
Kernbereich der Tätigkeit des Bundeskartellamts ist die Durchsetzung des deutschen und europäischen Kartellrechts (GWB; Art. 101 und 102 AEUV, FKVO). Das Kartellrecht zielt auf den Schutz des freien Wettbewerbs und die Erhaltung offener Märkte. Dadurch werden auch Wettbewerber und Verbraucher geschützt.581
Das Kartellrecht hat drei Säulen: die Bekämpfung wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen, die Unterbindung des Missbrauchs von Marktmacht sowie die Fusionskontrolle. Es ist grundsätzlich auf alle Branchen unterschiedslos anzuwenden.582 Dieser sogenannte Universalitätsgedanke des Kartellrechts gilt seit der 7. GWB-Novelle 2005 als wichtiger Baustein des Schutzes des freien Wettbewerbs.
Dem Kartellrecht unterfallen auch Maßnahmen der öffentlichen Hand gemäß § 185 Abs. 1 GWB. Der Gesetzgeber hat allerdings für einzelne Branchen und Vereinbarungen Ausnahmen vom Kartellrecht vorgesehen, so etwa in § 30 GWB für den Bereich der Presse. Manche Gruppen von Vereinbarungen, die wettbewerbsbeschränkend wirken, sind durch die Gruppenfreistellungsverordnungen (§ 2 GWB in Verbindung mit europäischem Recht) vom Verbot des § 1 GWB freigestellt.
Zwischen kartellrechtlichen Fällen und verbraucherrechtlichen Themen bestehen zahlreiche Verknüpfungen.583 Hier ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass in der kartellrechtlichen Diskussion seit Anfang dieses Jahrtausends der Verbraucherschutz eine erhebliche Aufwertung, bis hin zu einer Zielbestimmung des Kartellrechts, erfahren hat. Diskutiert wird insbesondere, ob das Kartellrecht nicht darauf ausgerichtet werden sollte, die Konsumentenwohlfahrt zu erhöhen. Dieser Ansatz (sog.
„more economic approach“) hat sich zwar in Deutschland nicht umfassend durchgesetzt, mag aber als Beleg dafür dienen, dass es in der Zielrichtung zwischen Kartellrecht und Verbraucherrecht einen großen Überschneidungsbereich gibt.584 Dies gilt auch für konkrete Verfahren. Insbesondere ist die Abgrenzung zwischen UWG und Kartellrecht immer wieder umstritten.585 Gerade der im integrierten Ansatz des
579 Vgl. die Aufstellung der Kartellbehörden hier: http://ec.europa.eu/competition/ecn/competition_authorities.html.
580 Vgl. https://www.ftc.gov/about-ftc/what-we-do.
581 Statt aller: EuGH, 17.2.2011, Rs. C-52/09, Rz. 24 – TeliaSonera.
582 Wiedemann in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2016, § 4 Rn. 4 und 10.
583 Vgl. Bundeskartellamt, Wettbewerb und Verbraucherverhalten – Konflikt oder Gleichlauf zwischen Verbraucherschutz und Kartellrecht?, Hintergrundpapier zur Tagung des Arbeitskreises Kartellrecht, 2016;
Mundt/Stempel in: Kenning/Oehler/Reisch/Grugel, Verbraucherwissenschaften, 2017, S. 573 ff.
584 Vgl. Ost in: Schulte-Nölke/BMJV, Neue Wege zur Durchsetzung des Verbraucherrechts, 2017, S. 189 ff.
585 Vgl. nur Ohly in: Ohly/Sosnitza, UWG, 2016, Einl. D Rn. 72 ff.; Ahrens in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2016, Einl. G Rn. 108 ff.
UWG mitverwirklichte Mitbewerberschutz, zum Beispiel die gezielte Behinderung nach
§ 4 Nr. 4 UWG, ließe sich in vielen Fällen unter §§ 19, 20 GWB (Schutz vor dem Missbrauch von Marktmacht) fassen. Eine eindeutige Abgrenzung der beiden Rechtsgebiete ist nicht gelungen. Es bestehen insofern zahlreiche inhaltliche Anknüpfungspunkte.
Kennzeichnend für das Kartellrecht ist eine starke ökonomische Durchdringung.586 Gerade in den vergangenen 10-15 Jahren hat die ökonomische Expertise bei behördlichen Entscheidungen und auch vor Gericht erheblich zugenommen. Schon in seinen Anfängen in Deutschland und Europa in den 1950er Jahren waren Wettbewerbsökonomen wie Walter Eucken prägend für die Rechtsetzung und -anwendung. In den vergangenen Jahren hat sich im Kartellrecht ein sog.
auswirkungsorientierter Ansatz (effects-based approach) etabliert, bei der die Auswirkungen von geschäftlichen Handlungen sowie von behördlichen Maßnahmen von Ökonomen prognostiziert werden.
b. Weitere Tätigkeitsfelder
Das Bundeskartellamt ist jedoch nicht nur für die Durchsetzung von Kartellrecht zuständig. Ins Bundeskartellamt integriert wurden insbesondere die Vergabekammern des Bundes, die innerhalb des Bundeskartellamts organisatorisch unabhängig von den Beschlussabteilungen arbeiten. Sie wachen über die Einhaltung des Vergaberechts bei Ausschreibungen auf Bundesebene. 2017 wurde das Amt mit der Führung des Wettbewerbsregisters betraut (§ 1 Abs. 1 WettbewerbsregisterG).
Teil des Bundeskartellamts sind inzwischen auch die Markttransparenzstellen für den Großhandel mit Strom und Gas sowie für Kraftstoffe (§§ 47a bis 47l GWB). Diese Transparenzstellen wirken als Informations-Hubs, sie sammeln Preisinformationen und verteilen diese weiter. Darin ist keine klassische kartellrechtliche Aufgabe zu sehen, es handelt sich eher um eine regulatorische Tätigkeit.587
Mit der 9. GWB-Novelle 2017 erhielt das Bundeskartellamt zudem erste verbraucherrechtliche Befugnisse. Zum einen kann das Amt verbraucherrechtliche Sektoruntersuchungen nach § 32e Abs. 5 und 6 durchführen. Dabei sollen dem Wortlaut des Gesetzes zufolge Ermittlungen stattfinden dürfen „bei begründetem Verdacht des Bundeskartellamts auf erhebliche, dauerhafte oder wiederholte Verstöße gegen verbraucherrechtliche Vorschriften, die nach ihrer Art oder ihrem Umfang die Interessen einer Vielzahl von Verbraucherinnen und Verbrauchern beeinträchtigen“.
Zudem kann das Bundeskartellamt gemäß § 90 Abs. 6 als sogenannter Amicus Curiae in zivilgerichtlichen Auseinandersetzungen vor Gericht auftreten, wenn dort derartige Verstöße verhandelt werden. Die beiden neuen Befugnisse sind Ausfluss der ersten Diskussion im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zur 9. GWB-Novelle über die
586 Vgl. Ewald in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2016, § 7; Kerber/Schwalbe in: MüKo-Kartellrecht, 2015, Einl. B.
587 Vgl. Lüdemann/Lüdemann, WuW 2012, 917 ff.; Lange, EnWZ 2013, 104; Hartog, EnWZ 2015, 536.
Stärkung verbraucherrechtlicher Befugnisse des Bundeskartellamts.588 Das Amt hat hierauf mit der Einrichtung einer Beschlussabteilung V reagiert, die bereits die ersten Sektoruntersuchungen eingeleitet hat und sich auch schon an Gerichtsverfahren beteiligt hat.589
2. Befugnisse
Das Befugnisarsenal macht das Bundeskartellamt zu einer äußerst schlagkräftigen Behörde.
a. Ermittlungen
Das Bundeskartellamt ist zunächst eine Ermittlungsbehörde, das Amt kann Sachverhalte mit eigenen Ermittlungsmaßnahmen weitgehend ermitteln. Das BKartA hat teilweise Befugnisse, die wie die der Staatsanwaltschaft in Strafverfahren ausgestaltet sind. So kann das Amt insbesondere Auskunft von Unternehmen verlangen, Zeugen vernehmen oder Durchsuchungen (mit richterlichem Beschluss) durchführen. Auch die Sektoruntersuchung, die ohne einen konkreten Verdacht vorgenommen werden kann, ist als Ermittlungsbefugnis einzuordnen.
Das Bundeskartellamt leistet bei Ermittlungen gegebenenfalls auch Amtshilfe für die Europäische Kommission.
b. Entscheidungen
Die vom Amt ermittelten Erkenntnisse werden in den entsprechenden Fällen sodann vom Amt selbst verbeschieden, es gibt also keine Trennung zwischen Ermittlungs- und Entscheidungsinstanz.
Eine grundsätzliche Unterscheidung ist zu treffen zwischen Verwaltungsverfahren, für die die Befugnisnormen in §§ 32-32e, 34 GWB vorgesehen sind, sowie Ordnungswidrigkeitenverfahren, die mit einem Bußgeld nach § 81 GWB abgeschlossen werden können.590 Hinzu kommen die Antragsverfahren in der Fusionskontrolle (§§ 35 ff. GWB) sowie in weiteren Ausnahmebereichen (z.B. für Wettbewerbsregeln nach § 24 GWB).
588 Zu dieser Diskussion siehe Podszun/Schmieder in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, S. 85 ff.
589 Bundeskartellamt, Pressemitteilung vom 12.6.2017 (Einrichtung Beschlussabteilung V); Pressemitteilung vom 24.10.2017 (Einleitung Sektoruntersuchung Vergleichsportale), Pressemitteilung vom 13.12.2017 (Einleitung Sektoruntersuchung Smart-TV).
590 Auch bei der Durchsetzung europäischen Rechts, für das das Bundeskartellamt gem. § 22 GWB und Art. 3 VO 1/2003 zuständig ist, richten sich die Befugnisse nach deutschem Verfahrensrecht.
(1) Sanktionen nach §§ 32 ff. GWB
Bei den verwaltungsrechtlichen Befugnissen hat das Bundeskartellamt insbesondere die Möglichkeit, eine Abstellungsverfügung zu erlassen (§ 32 Abs. 1 GWB), die im Falle des Verstoßes mit einem Bußgeld bewehrt ist (§ 81 Abs. 2 Nr. 2a GWB). Dabei kann das Amt auch positiv tenorieren, also dem betroffenen Unternehmen Maßnahmen aufgeben, die dieses zu erfüllen hat, um die Wettbewerbsbeschränkung dauerhaft abzustellen (sog. Gebotsverfügung, § 32 Abs. 2 GWB). Eine besondere Befugnis ist die Anordnung der Rückerstattung erwirtschafteter Vorteile an Verbraucher gem. § 32 Abs. 2a GWB.591 In der Praxis ist auch die Arbeit mit Verpflichtungszusagen von großer Bedeutung (§ 32b GWB). Dabei werden kartellrechtliche Bedenken nur vorläufig festgestellt und das Verfahren wird mit einer Verbindlichmachung von angebotenen Abhilfemaßnahmen der Unternehmen abgeschlossen. Das Amt kann nachträglich Zuwiderhandlungen feststellen (§ 32 Abs. 3 GWB) und einstweilige Maßnahmen vorsehen (§ 32a GWB). Von diesen beiden Möglichkeiten macht das Bundeskartellamt im Kartellrecht selten Gebrauch.
(2) Bußgeldsanktionen nach § 81 GWB
Das Amt kann selbstständig Bußgeldbescheide erlassen (§ 81 GWB). Bußgelder werden insbesondere für Zuwiderhandlungen gegen die materiellen Normen des Kartellrechts verhängt. Hier ist eine Bußgeldobergrenze bei Unternehmen von 10 % des weltweiten Konzernumsatzes gezogen worden (§ 81 Abs. 4 S. 2 GWB). Bußgelder werden in einer Höhe von bis zu 1 Million Euro gegen natürliche Personen verhängt (§
81 Abs. 4 S. 1 GWB). Die Bußgelder fallen in der Praxis im Vergleich zu den von anderen Behörden verhängten Bußgeldern hoch aus.592 Bußgelder sind auch möglich bei Verstößen gegen Anordnungen aus Ermittlungs- oder Verwaltungsverfahren des Amtes (z.B. § 81 Abs. 2 Nr. 2a, Nr. 6 GWB). Solche Bußgelder sind auch wegen des Verstoßes gegen eine Anordnung im Rahmen einer verbraucherrechtlichen Sektoruntersuchung nach § 32e Abs. 5 GWB möglich.
c. Öffentlichkeitsarbeit
Einen großen Stellenwert hat die Öffentlichkeitsarbeit des Bundeskartellamts, die auf vielfältige Weise wahrgenommen wird und die in den Medien eine starke Rezeption erfährt.593 Sie ist durch die 9. GWB-Novelle gestärkt worden (§ 53 Abs. 4 und 5 GWB).594
591 Vgl. Kahlenberg/Neuhaus, BB 2013, 131; Bien, ZWeR 2013, 448; zuvor schon Reher/Haellmigk, WuW 2010, 513; Fuchs, ZWeR 2009, 176.
592 Das BKartA hat 2015 Bußgelder von insgesamt 208 Mio. Euro verhängt (davon 205,9 Mio. Euro gegen Unternehmen), 2016 von insgesamt 124,6 Mio. Euro (davon 124,5 Mio. Euro gegen Unternehmen), s. BKartA, Tätigkeitsbericht 2015/2016, 2017, BT-Drucks. 18/12760, S. 30.
593 Zu den rechtlichen Grenzen vgl. Paal/Kumkar, NZKart 2015, 366; Mundt, NZKart 2016, 145; Sewczyk, WuW 2006, 244.
594 Vgl. Podszun in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, S. 365 ff.
3. Rechtliche Einbettung
Entscheidungen des Bundeskartellamts sind mit Beschwerde zum Oberlandesgericht Düsseldorf und sodann mit Rechtsbeschwerde zum Kartellsenat des Bundesgerichtshofs anfechtbar (vgl. §§ 63 ff., 74 ff. GWB). Die Kartellsenate des OLG Düsseldorf (§ 91 GWB) und des BGH (§ 94 GWB) verhandeln sowohl Fälle aus dem behördlichen als auch aus dem zivilrechtlichen Bereich. Der Kartellsenat des BGH ist damit die für Deutschland höchstrichterliche Fachgerichtsbarkeit, die umfassend für das Kartellrecht zuständig ist – ohne Rücksicht auf den verwaltungsrechtlichen oder zivilgerichtlichen Ursprung des Verfahrens.
Bei der Rechtsanwendung greift das Amt selbstverständlich auf die langjährige Rechtsprechung zurück, es stimmt sich zudem im Rahmen der VO 1/2003 mit der Europäischen Kommission und ggf. weiteren Behörden ab. Im Kartellrecht kann auf Basis des sogenannten Auswirkungsprinzips (§ 185 Abs. 2 GWB) gegen alle Wettbewerbsbeschränkungen vorgegangen werden, die sich auf deutschem Territorium auswirken. Die internationale Vernetzung des Amtes ist extrem stark.
Das Konkurrenzverhältnis zum europäischen Kartellrecht, das dem deutschen Kartellrecht sehr stark ähnelt, wird bestimmt vom Merkmal der spürbaren Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels. Dieses Merkmal wird weit ausgelegt,595 sodass es im Kartellrecht häufig eine parallele Zuständigkeit von Europäischer Kommission und nationaler Wettbewerbsbehörde gibt. Die Verteilung der Fälle wird durch interne Mechanismen geregelt, die in der VO 1/2003 und ergänzenden Mitteilungen niedergelegt sind.596 Das Ziel, einen „One-Stop-Shop“ in Europa zu erreichen, wurde bislang im Kartellrecht nicht verwirklicht.597 Die enge Zusammenarbeit der Kartellbehörden hat aber auch keine Verwerfungen größeren Ausmaßes produziert.
Das Amt übt bei der Fallauswahl ein Aufgreifermessen aus, das nicht von der Rechtsprechung kontrolliert wird. 598 Eine nach außen kommunizierte Prioritätensetzung findet nicht statt. Das Amt ist bei Einleitung, Durchführung und Abschluss der Verfahren selbstverständlich an die rechtsstaatlichen Grundsätze, z.B.
das Verhältnismäßigkeitsprinzip, und die Grundrechte gebunden.
Das Amt hat sich im Bereich des Kartellrechts durch mehrere Bekanntmachungen für seine Praxis selbst gebunden, etwa durch die sog. Bonusregelung für Kronzeugen, die Kartelle aufdecken, oder die Leitlinien zur Bußgeldberechnung.599
Eine neuere Entwicklung ist die Verzahnung von behördlicher und privater
595 Kommission, Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags, ABl. C Nr. 101 v. 27.4.2004, S. 81 ff., dazu Streinz/Eilmansberger, EUV/AEUV, Art. 101 AEUV Rn. 27.
596 Vgl. näher die Kommentierungen zu Art. 11 VO 1/2003 sowie Jungheim, EWS 2013, 305.
597 Vgl. Kallfass in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 2016, Art. 13 VO 1/2003 Rn. 11.
598 Grundlegend BGH, 6.3.2001, Az. KVZ 20/00, ZIP 2001, 807 m.w.N. – Fachklinik für Herzchirurgie.
599 Siehe http://www.bundeskartellamt.de/DE/UeberUns/Publikationen/Materialien/materialien_node.html sowie http://www.bundeskartellamt.de/DE/UeberUns/Publikationen/Bekanntmachungen/bekanntmachungen_node.html.
Rechtsdurchsetzung im Kartellrecht. Hier wurde gerade durch die 9. GWB-Novelle in Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie der Europäischen Union nachjustiert.600 Die behördliche Rechtsdurchsetzung ist im Kartellrecht dominant.
Zunehmend wird versucht, die private Rechtsdurchsetzung im Kartellrecht zu stärken.
Neben Ansprüche auf Unterlassung und Beseitigung (§ 33 Abs. 1 GWB), die vor den Landgerichten geltend gemacht werden können, treten immer öfter Kartellschadensersatzverfahren. Hier gibt es Abstimmungsregeln mit der behördlichen Rechtsdurchsetzung, etwa hinsichtlich der Bindungswirkung kartellbehördlicher Entscheidungen (§ 33b GWB), der Verjährung (§ 33h GWB) oder bei der Einsichtnahme in die Akten des Bundeskartellamts (§ 33e GWB). Trotz dieser Bemühungen stehen private Schadensersatzklagen im Kartellrecht derzeit noch am Anfang, insbesondere wegen der Schwierigkeiten bei der Quantifizierung des Schadens.601 Die in §§ 34, 34a GWB vorgesehene Vorteilsabschöpfung durch BKartA oder Verbände spielt in der Praxis keine Rolle.
600 Vgl. Kersting in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, S. 115 und nachfolgende Beiträge.
601 Es wird allerdings erwartet, dass durch die Folgeprozesse zum sog. LKW-Kartell Schadensersatzklagen häufiger und letztlich erfolgreicher werden.
II. Optionen der Befugnisergänzung
In diesem Abschnitt wird dargestellt, welche Optionen sich für den Gesetzgeber zur Schaffung verbraucherrechtlicher Befugnisse des Bundeskartellamts ergeben.
Ausgangspunkt der folgenden Überlegungen ist, dass neue Befugnisse weitgehend an den Verfahrens- und Handlungsformen des Bundeskartellamts im Bereich des Kartellrechts orientiert sein sollten. Das gewährleistet die stärksten Synergieeffekte mit dem bestehenden System. Maßstab muss sein, dass die in Teil A identifizierten Defizite gezielt aufgegriffen werden, die bewährte private Rechtsdurchsetzung im Verbraucherrecht jedoch nicht unterminiert wird.
In Abschnitt 1 werden Entscheidungs- und Ermittlungsbefugnisse im Verwaltungsverfahren dargestellt. In Abschnitt 2 wird die Übertragung einer Befugnis zur Verhängung von Bußgeldern im Verbraucherrecht analysiert. In Abschnitt 3 wird das Informationshandeln (Öffentlichkeitsarbeit) als wesentliches regulatorisches Werkzeug erörtert. In Abschnitt 4 geht es um das – im Verbraucherrecht bedeutsame – Aufgreifermessen und die Prioritätensetzung durch die Behörde. In Abschnitt 5 folgen Bemerkungen zur Organisation des Bundeskartellamts, falls diesem verbraucherrechtliche Befugnisse übertragen werden sollten.
Für die einzelnen Optionen wird in einem Annex jeweils auch dargelegt, inwieweit diese eine Entsprechung in der neugefassten CPC-Verordnung (VO (EU) 2017/2394) haben.
1. Entscheidungen und Ermittlungen im Verwaltungsverfahren
Für die Durchsetzung von Verbraucherrecht im Rahmen normalen Verwaltungshandelns bietet sich eine Anlehnung an die bestehenden Entscheidungsbefugnisse des Bundeskartellamts nach §§ 32 ff. GWB und die Ermittlungsbefugnisse nach §§ 57 ff. GWB an.
a. Übertragung der Entscheidungsbefugnisse
Die kartellrechtlichen Entscheidungsbefugnisse in Verwaltungsverfahren sind Abstellungsanordnungen mit negativer Tenorierung gem. § 32 Abs. 1 GWB, Gebotsverfügungen gem. § 32 Abs. 2 GWB, Rückerstattungsanordnungen gem. § 32 Abs. 2a GWB, die nachträgliche Feststellung von Verstößen gem. § 32 Abs. 3 GWB, einstweilige Maßnahmen gem. § 32a GWB, Verfahrensabschlüsse durch Verpflichtungszusagen gem. § 32b GWB und die Feststellung, dass kein Anlass zum Tätigwerden vorliegt, § 32c GWB.
(1) Abstellung von Verstößen gem. § 32 Abs. 1 GWB
Entdeckt das Bundeskartellamt im Verwaltungsverfahren einen Verstoß gegen Art. 101
AEUV bzw. § 1 GWB oder Art. 102 AEUV bzw. § 19 ff. GWB, kann es eine Abstellungsverfügung nach § 32 Abs. 1 GWB erlassen. Hierin wird die Kartellrechtswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens des Adressaten festgestellt und ihm aufgegeben, dieses abzustellen oder zu unterlassen – es wird also negativ tenoriert.602 Das beanstandete Verhalten muss im Zeitpunkt des Erlasses der Abstellungsverfügung – es handelt sich um einen Verwaltungsakt – kartellrechtswidrig sein.603 Weitere Voraussetzung für den Erlass ist, dass das rechtswidrige Verhalten bevorsteht, stattfindet oder noch andauert (Begehungsgefahr).604 Wann genau ein Verstoß unmittelbar bevorsteht bzw. noch andauert, ist umstritten. 605 An unternehmensseitige Selbstverpflichtungen, die der Beseitigung der Begehungsgefahr dienen sollen, stellt die Rechtsprechung strenge Anforderungen. 606 Die Abstellungsverfügung gehört zum Grundhandwerkszeug des Bundeskartellamts.607
i. Funktionaler Gleichklang mit Unterlassungsansprüchen
Abstellungsverfügungen im Sinne des § 32 Abs. 1 UWG entsprechen funktional Unterlassungstiteln, die auf Grundlage von Ansprüchen aus § 8 UWG sowie §§ 1 ff.
UKlaG ergehen, da sie in ihren Wirkungen auf die Abstellung eines Verstoßes für die Zukunft gerichtet sind (vgl. Teil A.I.2). Im Ausgangspunkt würden sich damit Abstellungsverfügungen wegen Verbraucherrechtsverstößen als Marktverhaltenskontrolle in das Durchsetzungskonzept von UWG und UKlaG einfügen, das maßgeblich auf eine abstrakt-generelle Marktverhaltenskontrolle mittels Unterlassungsansprüchen setzt und so für verbraucherfreundlichere Marktbedingungen sorgt. Es käme allerdings zu einer Doppelung, da genau dies, die Erreichung von Unterlassungstiteln, Kern der insoweit funktionierenden privaten Rechtsdurchsetzung ist.
Die im Kartellrecht übliche und für die Gewährung von rechtlichem Gehör auch erforderliche Versendung von Abmahnungen (auch „statement of objections“), in denen das Bundeskartellamt seine rechtlichen Bedenken aufzeigt, entsprechen zudem zu einem gewissen Grad lauterkeitsrechtlichen Abmahnungen.
ii. Signalwirkung
Entscheidungen des Bundeskartellamts kommt aufgrund des vergleichsweise hohen Interesses der Medien an der Tätigkeit des Amts eine starke faktische Prägekraft zu.
Beschwerden gegen Abstellungsverfügungen könnten bei einer Stelle konzentriert
602 Emmerich in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 2014, § 32 Rn. 27; Podszun in: Kölner Kommentar Kartellrecht, 2017, § 32 GWB Rn. 1; Bechtold/Bosch, GWB, 2015, § 32 Rn. 8 ff.; Keßler in: MüKo-Kartellrecht, GWB, 2015, § 32 GWB Rn. 46 ff.
603 Podszun in: Kölner Kommentar Kartellrecht, 2017, § 32 GWB Rn. 9; Rehbinder in:
Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, GWB, 2016, § 32 Rn. 8.
604 Podszun in: Kölner Kommentar Kartellrecht, 2017, § 32 GWB Rn. 11; Rehbinder in:
Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, GWB, 2016, § 32 Rn. 8; weiter Emmerich in:
Immenga/Mestmäcker, GWB, 2014, § 32 Rn. 9; Keßler in: MüKo-Kartellrecht, GWB, 2015, § 32 Rn. 24.
605 Podszun in: Kölner Kommentar Kartellrecht, 2017, § 32 GWB Rn. 12 ff.
606 OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 2197 f.; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 2003, 2009.
607 Podszun in: Kölner Kommentar Kartellrecht, 2017, § 32 GWB Rn. 2.
werden, beispielsweise beim Wettbewerbssenat des OLG Düsseldorf (siehe B.II.1.c.(5)). Die Entscheidungen dieses Gerichts hätten angesichts der Stellung des BKartA im Durchsetzungsgefüge dann eine hohe Bedeutung für das Verbraucherrecht.
iii. Sofortige Vollziehbarkeit und fehlende aufschiebende Wirkung von Beschwer-den
Eine Abstellungsverfügung des Bundeskartellamts könnte als Verwaltungsakt sofort
Eine Abstellungsverfügung des Bundeskartellamts könnte als Verwaltungsakt sofort