2. Public Private Partnerships
2.5 Verschiedene Realisierungsvarianten von PPP-Projekten
2.5.2 Vorstellung der einzelnen PPP-Modelle
2.5.2.4 Inhabermodell
Das Inhabermodell, im Englischen DBFOT-Modell (Design, Built, Finance, Operate, Transfer),249
245 Vgl. hierzu und zum Folgenden BMVBW (2003b), S. 111 f.
beschreibt den Fall, dass der private Auftragnehmer ein Gebäude oder einen Gebäudeteil auf einem Grundstück bzw. an einem Gebäude
246 Vgl. hierzu und zum Folgenden BMVBW (2003b), S. 112.
247 Vgl. hierzu die Ausführungen unter Abschnitt 2.5.2.2.
248 Vgl. BMVBW (2003b), S. 112. Da keinerlei Gewährleistungsansprüche abgetreten werden, findet auch kein werkvertragliches Leistungsstörungsrecht Anwendung, wie dies beim Leasingmodell der Fall ist, bei dem kein reiner Mietvertrag, sondern ein atypischer Mietvertrag vorliegt.
249 Vgl. Weber/Alfen/Maser (2006), S. 61.
51 im Eigentum des öffentlichen Auftraggebers errichtet oder aber ein bereits im Besitz der öffentlichen Hand befindliches Gebäude saniert.250
Da die Planungs- und Bauarbeiten auf einem Grundstück der öffentlichen Hand bzw. ggf. an einem Gebäude der öffentlichen Hand stattfinden, ist der öffent-liche Auftraggeber gem. § 946 BGB zu jedem Zeitpunkt kraft Gesetz bereits der zivilrechtliche Eigentümer des Objektes. Es stellt sich daher die Frage, ob der private Auftragnehmer überhaupt als Bauherr anzusehen ist. Da seine Ausfüh-rungen der Arbeiten sich an einer funktionalen Leistungsbeschreibung des Auf-traggebers orientieren und er alle Arbeiten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durchführt, ist diese Frage zu bejahen.
Anschließend tritt der Auftragnehmer als Betreiber der Immobilie über einen vorher vereinbarten Zeitraum auf. Es ähnelt daher dem Erwerbermodell, weist aber einige wesent-liche Unterschiede dazu auf.
251
Während der Betriebslaufzeit ist der Auftragnehmer nicht zur Nutzungsüber-lassung an den Auftraggeber gezwungen, da sich sein Recht zur Nutzung nach
§ 903 BGB bereits unmittelbar aus seiner Stellung als zivilrechtlicher Eigen-tümer des Objektes ergibt. Die Betreiberleistungen selbst, insbesondere auch die der Instandsetzung und Instandhaltung, sind hingegen wie beim Erwerbermodell Teil eines umfassenden Facility Management Vertrages.
Schließlich ist der Auftrag-geber auch zur Abnahme der baulichen Leistungen des Auftragnehmers ver-pflichtet.
252
Der Auftragnehmer trägt alle wesentlichen Risiken der Planungs- und Bau-phase.
Auch obliegt dem Auftragnehmer gleichsam wie beim Erwerbermodell die Finanzierung des Pro-jektes durch Eigen- und Fremdkapital im eigenen Namen auf eigene Rechnung.
Die Verwertung des Gebäudes wiederum liegt kraft des zivilrechtlichen Eigen-tums über die gesamte Betriebsphase beim Auftraggeber.
253
250 Vgl. hierzu und zum Folgenden BMVBW (2003b), S. 114 ff.
Während der Betriebsphase liegt das Risiko des Untergangs, der Ver-schlechterung und der langfristig ausgeschlossenen Nutzung des Objektes, also das allgemeine Sach- und Preisrisiko, beim Auftraggeber. Dieses Risiko geht je-doch erst mit Abnahme der Leistung durch den Auftraggeber auf diesen über, auch wenn die öffentliche Hand bereits vor der Abnahme zivilrechtlich gesehen Eigentümer des Objektes ist. Die Finanzierungsrisiken liegen bis auf vertraglich vereinbarte Abweichungen grds. beim Auftragnehmer. Durch die Eigentümer-stellung bedingt trägt die öffentliche Hand hingegen das Risiko einer sinnvollen
251 Vgl. BMVBW (2003b), S. 114.
252 Vgl. Abschnitt 2.5.2.1.
253 Vgl. zur hier vorgestellten Risikoverteilung BMVBW (2003b), S. 115 f.
52
bzw. wirtschaftlichen Verwertbarkeit des Objektes am Ende der Vertragslauf-zeit.
Die Vertragslaufzeit des Inhabermodells beträgt die aus den anderen Modellen üblichen 25 bis 30 Jahre, wobei bspw. bei Sanierungsleistungen grds. auch kürzere Laufzeiten in Frage kommen können.254
Das periodische Entgelt des Auftraggebers an den Auftragnehmer lässt sich beim Inhabermodell wieder in Teilbestandteile für die Investitions- und Finan-zierungskosten des Privaten sowie für die umfassenden Betreiberleistungen auf-spalten.
Während der Laufzeit sind die Verträge regelmäßig unkündbar bzw. nur bzgl. einzelner Teilleistungen künd-bar.
255
Da der Grundannahme des Modells folgend die öffentliche Hand zivilrechtliche Eigentümer wenigstens des zu bebauenden Grundstücks, ggf. zusätzlich des zu erweiternden oder sanierenden Gebäudes ist, ist dem Auftragnehmer kein zivil-rechtliches Eigentum an den Bauleistungen zu verschaffen, weder über die Ein-räumung eines Erbbaurechts nach § 1 Abs. 1 ErbbauVO, noch über das Kon-strukt des Scheinbestandteils nach §§ 95, 929 ff. BGB.256
Zusätzlich kann der Vertrag analog zum Erwerbermodell nicht einzelne Projekt-phasen und deren Ziele beinhalten, sondern auf die Erbringung einer einheit-lichen Gesamtleistung abzielen. Dies würde zum einen eine Differenzierung des Entgeltes nach Bestandteilen verhindern, zum anderen bestünden keine differen-zierten Kündigungsmöglichkeiten. Vor allem aber würde bei einer solchen Kon-stellation keine Abnahme der Bauleistung durch die öffentliche Hand als Auf-traggeber zu Beginn der Betriebsphase erfolgen und infolge dessen das allge-meine Sach- und Preisrisiko erst am Ende der Vertragslaufzeit vom Auftrag-nehmer zum Auftraggeber wandern.
Allerdings kann dem Auftragnehmer vertraglich ein umfassendes Nießbrauchrecht nach § 1030 BGB zugestanden werden.
Wie bei den vorangegangenen Modellen handelt es sich beim Inhabermodell um einen Typenkombinationsvertrag; wird vertraglich alternativ auf eine einheit-liche Gesamtleistung abgestellt, so handelt es sich um einen Typenverschmel-zungsvertrag.257
254 Vgl. BMVBW (2003b), S. 116 f.
255 Vgl. dazu die Ausführungen unter Abschnitt 2.5.2.1.
256 Vgl. hierzu und zum Folgenden BMVBW (2003b). S. 117 ff.
257 Vgl. BMVBW (2003b), S. 121.
53 Auf die Planungs- und Bauleistungen des privaten Auftragnehmers findet Werk-vertragsrecht gem. §§ 631 ff. BGB Anwendung, unabhängig davon, ob dieser als Generalunternehmer oder Generalübernehmer auftritt.258 Das Nutzungsrecht des Auftraggebers während der Betriebsphase ergibt sich schuldrechtlich aus dessen Stellung als Eigentümer nach § 903 BGB. Die Betreiber- und Facility Managementleistungen des Auftragnehmers unterliegen dem Werkvertrags- bzw. Dienstvertragsrecht nach §§ 631 ff. BGB bzw. §§ 611 ff. BGB. Auf die Entgeltbestandteile zur Finanzierung der Investitionskosten des Auftragnehmers findet nicht wie beim Erwerbermodell Kaufvertragsrecht, sondern Werkver-tragsrecht Anwendung.259 Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass kein Erwerb des Eigentums vorgesehen ist, da sich dieses bereits beim Auftraggeber befindet.
Es ist also kein Kaufpreis, sondern ein Werklohn geschuldet. Das zivilrechtliche Eigentum liegt bereits beim Auftraggeber, bevor das vollständige Entgelt dafür gezahlt wurde. Rechtsdogmatisch handelt es sich bei den Entgeltbestandteilen zur Finanzierung analog zum Erwerbermodell um einen Kreditvertrag.260
Das Inhabermodell eignet sich somit insbesondere für Sanierungsprojekte von im Eigentum der öffentlichen Hand stehenden Objekten sowie der Errichtung von Gebäuden auf Grundstücken der öffentlichen Hand. Da die öffentliche Hand während des gesamten Projektverlaufs zivilrechtlicher Eigentümer ist, kommt das Inhabermodell vor allem in Betracht, um Vorbehalte gegenüber einer PPP-Realisierung auszuräumen, da keine Veräußerung von öffentlichen Vermögens-gegenständen in Form von Grundstücken und Gebäuden erfolgt.
Die Entgeltzahlungen für den laufenden Betrieb hingegen resultieren aus Werkver-trags- bzw. Dienstvertragsrecht. Da am Ende der Vertragslaufzeit keine Eigen-tumsübertragung erfolgt und auch keine Pflicht zur Räumung durch die öffent-liche Hand vorliegt, entfällt die zivilrechtöffent-liche Einordnung der Verwertung beim Inhabermodell.