Art. 6 des Arbeitsgesetzes (ArG) und konkretisierend Art. 26 der Verordnung 3 zum Arbeits-gesetz (ArGV 3)384 sowie Art. 328 und 328b ORbilden die Grundlagen zum Schutz des Ar-beitnehmers gegen Überwachung und unzulässige Datenbearbeitung. Diese Bestimmungen werden durch die rechtsanwendenden Behörden regelmässig auch im Lichte des verfassungs-rechtlichen Daten- und Privatsphärenschutzes (Art. 13 BV) und von Art. 8 EMRK385. Die wichtigste Bestimmung zum Datenschutz im Arbeitsverhältnis bildet Art. 328b OR. Eine Be-arbeitung von Personendaten der Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber ist nur zulässig, soweit sie die Eignung des Arbeitnehmers für das Arbeitsverhältnis betrifft oder soweit es Daten be-trifft, die für die Durchführung des Arbeitsvertrages notwendig sind. Weiter müssen die Da-tenbearbeitungsgrundsätze in Art. 4 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG) einge-halten werden. Das betrifft namentlich die Verhältnismässigkeit, die Zweckbindung und den Transparenzgrundsatz. Für die Bearbeitung besonders schützenswerter Personendaten wie Angaben über die Gesundheit gelten überdies strengere Anforderungen.
Zu beachten sind ferner strafrechtliche Bestimmungen. Relevant sind die Art. 179 ff. Strafge-setzbuch (StGB)386, die Handlungen gegen den Geheim- und Privatbereich unter Strafe stel-len, und die Art. 143 und 144 StGB, welche für die unbefugte Datenbeschaffung und die Da-tenbeschädigung strafrechtliche Sanktionen vorsehen387. Zu beachten gilt es weiter berufs- und branchenspezifische Berufsgeheimnisnormen wie das in Art. 321 StGB verankerte Be-rufsgeheimnis, das u.a. Medizinalpersonen388 und Rechtsanwälte389 erfasst oder das in Art. 43 Fernmeldegesetz (FMG)390 und Art. 321ter StGB verankerte Berufsgeheimnis für Personen, die mit fernmeldedienstlichen Aufgaben betraut sind391. Vollständigkeitshalber zu erwähnen ist auch das in Art. 35 DSG verankerte allgemeine Berufsgeheimnis, das die Berufsgeheim-nisvorschriften für spezifische Tätigkeiten ergänzt392.
Der Überwachung der Arbeitnehmenden – auch eine Form der Beschaffung von Personenda-ten – werden zudem im Arbeitsgesetz Grenzen gesetzt. Grundlage bildet die in Art. 6 ArG verankerte Verpflichtung der Arbeitgeberin, die Gesundheit, Persönlichkeit und Integrität der Arbeitnehmenden zu schützen. Nach Art. 6 Abs. 2 ArG hat die Arbeitgeberin insbesondere
„die betrieblichen Einrichtungen und den Arbeitsablauf so zu gestalten, dass Gesundheitsge-fährdungen und Überbeanspruchungen der Arbeitnehmer nach Möglichkeit vermieden wer-den“. Darin, und in der gestützt auf Art. 6 ArG erlassenen Verordnung 3 (ArGV 3) zeigt sich der Wille des Gesetzgebers, die Gesundheit der Arbeitnehmenden vor nicht durch betriebliche oder sonstige anerkannte Zwecke gerechtfertigte Überwachungsmassnahmen zu schützen.
Art. 26 ArGV 3 untersagt den Einsatz von Überwachungs- und Kontrollsystemen, die das Verhalten der Arbeitnehmenden am Arbeitsplatz überwachen. Abs. 2 desselben Artikels schreibt vor, dass Überwachungs- und Kontrollsysteme, die aus anderen Gründen erforderlich sind, insbesondere so zu gestalten und anzuordnen sind, dass die Gesundheit und die
384 Art. 26 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz (Gesundheitsvorsorge, ArGV 3) vom 18. August 1993, SR 822.113.
385 Siehe dazu mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR, Pärli,EuZA, S. 48 ff.
386 SR 311.0
387 Siehe dazu weiterführend Wolfer, Rz. 579, mit Hinweisen.
388 Der Arbeitgebende bzw. die verantwortliche Person innerhalb des Betriebes kann als „Gehilfe“ des Arztes strafrechtlich belangt werden, siehe dazu von Kaenel, Tests, S. 99.
389 Zur Kontroverse, ob Unternehmensjuristen/innen (mit Anwaltspatent) Art. 321 StGB unterstehen siehe Mül-ler, Rz. 7, mit Hinweisen auf die divergierenden Positionen in der Lehre in Fn 13.
390 SR 784.10
391 Zur Bedeutung der Norm für den Arbeitnehmerdatenschutz siehe Rosenthal/Jöhri, Rz. 88 und 89 zu Art. 328b OR.
392 Weiterführend Niggli/Maeder, Rz. 1 ff. zu Art. 35 DSG.
314
315
316
gungsfreiheit der Arbeitnehmenden dadurch nicht beeinträchtigt werden. Als Überwachungs- und Kontrollsysteme gelten namentlich Videoanlagen, Computersysteme und –netzwerke, Telefonanlagen, Gegensprechanlagen, Fotokopiergeräte und GPS393. Der Verordnungsgeber unterscheidet demnach zwischen einer nicht zulässigen Verhaltenskontrolle und einer zulässi-gen Kontrolle aus anderen Gründen, wie bspw. Überwachunzulässi-gen aus Sicherheitsgründen, zur Leistungskontrolle oder zum Schutz vor Diebstählen, sofern und soweit dadurch die Gesund-heit der Arbeitnehmenden nicht gefährdet wird394. Die Abgrenzung zwischen diesen beiden Überwachungsarten ist jedoch nicht immer einfach. Nur schwer möglich ist sie bspw. beim Einsatz von Videoanlagen. Aber auch bei der Kontrolle aus anderen Gründen dürfen jeweils nur bestimmte Vorgänge und Eigenschaften aufgezeichnet werden. Nicht erlaubt ist die totale Überwachung. Ferner hat die Videoüberwachung grundsätzlich transparent zu sein, d.h. die Arbeitnehmenden müssen über die Einrichtung von Überwachungsmassnahmen informiert werden395.
In BGE 139 II 7 hatte das Bundesgericht erstmals zur Zulässigkeit der Überwachung des In-ternet- und E-Mailverkehrs Stellung zu nehmen. Unter Berücksichtigung u.a. des einschlägi-gen Leitfadens des EDOEB396 kam das Bundesgericht zum Schluss, dass die dreimonatige vollständige Überwachung des Internetverkehrs eines Mitarbeiters unzulässig war397 und die auf diesem Wege erhobenen Beweismittel durften nicht als Begründung für die Kündigung verwendet werden398. Die Art und Weise der Überwachung stellte im konkreten Fall einen Verstoss gegen Art. 26 ArGV 3 dar. Unter diesen Umständen sei es nicht notwendig, dass auch noch geprüft werde, ob die Überwachung im datenschutzrechtlichen Sinne zulässig wä-re, da eine Überwachung sowohl den arbeitsrechtlichen als auch den datenschutzrechtlichen Anforderungen genügen müsse, hielt das Bundegericht weiter fest399. Offen gelassen hat das Bundesgericht in einem anderen Fall, ob eine IT-Untersuchung, die auch die elektronischen Postfächer eines Mitarbeiters einbezog, unzulässig war. Eine schwere Persönlichkeitsverlet-zung wurde verneint400.
Ob die bestehenden rechtlichen Bestimmungen ausreichen, um den heutigen und künftigen Gefahren für den Schutz der Privatsphäre und der Persönlichkeit der Arbeitnehmer im Ar-beitsverhältnis angemessen zu begegnen, ist fraglich. Diese Einschätzung betrifft indes nicht nur das Arbeitsverhältnis, wie die Diskussionen um Ausmass und Grenzen staatlicher Über-wachung einerseits und um ausufernde Nutzung von Personendaten durch private Konzerne anderseits zeigen. Auf europäischer Ebene haben der Europarat durch eine Revision der Da-tenschutzkonvention und die Europäischen Union durch den Erlass einer neuen Datenschutz-grundverordnung auf diese Herausforderung reagiert. In der Schweiz ist eine Revision des Datenschutzgesetzes im Gange. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang insb. auf die Themen „Profiling“, „Informationspflichten“ und „datenschutzfreundlichen Voreinstellungen bei technischen Projekten“ sowie auf die „Datenschutzfolgeabschätzungen“. Die Problematik der Überwachung der Arbeitnehmer und des Datenschutzes im Arbeitsverhältnis steht dabei nicht offensichtlich im Zentrum, was allenfalls auch auf ein fehlendes Problembewusstsein
393 SECO, Wegleitung zur Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz, Bern 1995, S. 2 zu Art. 26.
394 Pärli, digma, S. 76 ff.
395 SECO, Wegleitung zur Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz, Bern 1995, S. 1-3 zu Art. 26.
396 Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDOEB, Leitfaden über Internet- und
E-Mailüberwachung am Arbeitsplatz, Bern 2013,
https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home/datenschutz/dokumentation/leitfaeden/internet--und-e-mail-ueberwachung-am-arbeitsplatz.html (zuletzt besucht am 02.06.2018).
397 BGE 139 II 7, E. 5.
398 BGE 139 II 7, E. 6.
399 BGE 139 II 7, E. 5.5.7 mit Verweisen auf die Lehre.
400 BGer vom 10.12.2012, 4A_465/2012, E. 3.
317
318
der zuständigen Akteure zurückzuführen ist. Immerhin, falls und soweit der Gesetzgeber im DSG die Anforderungen an eine rechtmässige Datenbearbeitung erhöht, wird dies auch für die Datenbearbeitung im Arbeitsverhältnis Gültigkeit haben401.
Ob diese Bestimmungen ausreichen werden, um den spezifischen Gefahren der Überwachung und Datenbearbeitung im Arbeitsverhältnis zu begegnen, ist eher zu bezweifeln. Angesichts der nicht vollständigen und weitgehend nicht effektiven rechtlichen Regelungen eröffnen sich für die Sozialpartner Handlungsspielräume für das Gestalten von, den Bedürfnissen der Bran-chen und Betrieben und Mitarbeitenden angepassten, praktikablen Lösungen, die einen ange-messenen Ausgleich der Interessen an Schutz der Persönlichkeit und Privatsphäre der Arbeit-nehmer und den legitimen Interessen der Arbeitgeber an Beschaffung und Nutzung der Ar-beitnehmerdaten bewirken. Bei einem blossen Bekenntnis zur Respektierung des Datenschut-zes im GAV, wie dies heutig zum Teil der Fall ist, darf es nicht bleiben402. Ausdrücklich auf-zuführen ist beispielsweise die Verpflichtung der Arbeitgeberin, bei der Einführung neuer Technologien zur Unterstützung der Arbeitsabläufe die Beschäftigten zu informieren und zu konsultieren403. Sinnvollerweise enthält ein GAV auch Bestimmungen darüber, wie der Schutz der Privatsphäre der Arbeitnehmer zu realisieren ist, die im Home-Office tätig sind und elektronische Geräte sowohl zu privaten als auch zu geschäftlichen Zwecken nutzen.
Abschliessend ist noch auf den wichtigen Zusammenhang zwischen Digitalisierung, Mitwir-kung und Überwachung hinzuweisen. Ändern sich die heutigen mehrheitlich hierarchisch geprägten Strukturen in den Betrieben nicht, so fehlt es an einer wirksamen Gegenmacht, um den Gefahren einer totalen Kontrolle der Arbeitnehmer begegnen zu können. Demokratische Strukturen in den Betrieben sind zur Verteidigung von Privatsphäre und Persönlichkeitsschutz unumgänglich.
7. Kontrolle der Arbeitsbedingungen
Die Kontrolle der Arbeitsbedingungen ist aus rechtlicher Sicht ein besonders komplexes Thema. Sie ist auch eine der zentralen Herausforderungen bei der Umsetzung des kollektiven Arbeitsrechts – und wird durch die Digitalisierung der Wirtschaft stark beeinflusst werden.
Auf der einen Seite beeinflussen nämlich zahlreiche digitale Werkzeuge, die den Sozialpart-nern, den paritätischen Kommissionen und den für die Kontrolle zuständigen Inspektoren zur Verfügung stehen, die Kontrollarbeit und werden diese auch künftig beeinflussen. Auf der anderen Seite verändern dieselben digitalen Werkzeuge die Art der Arbeit und machen die Kontrolle der Arbeitsbedingungen schwieriger. Wie kontrolliert man die Arbeitszeiten eines Arbeitnehmenden, der sich aus der Ferne über sein Mobiltelefon verbindet? Wie vergewissert man sich, dass die Gesundheits- und Sicherheitsvorschriften eingehalten werden, wenn der Arbeitsort nicht mehr das Unternehmen, sondern das Wohnzimmer des Arbeitnehmenden oder das Café an der Ecke ist? Jedoch hat man gesehen, dass eine effektive Kontrolle notwen-dig ist, um den Risiken, die sich für die Arbeitnehmenden aus den technischen Fortschritten ergeben, vorzubeugen.
In diesem Kapitel werden noch einmal kurz die eidgenössischen Vorschriften wiederholt, die im Bereich der staatlichen Kontrolle anzuwenden sind (A), sowie diejenigen, die sich auf die von den Sozialpartnern durchgeführte Kontrolle beziehen (B). Danach soll festgestellt
401 Zum Ganzen siehe: Daedelow, S. 34 ff.
402 Siehe z.B. Lidl GAV, https://www.lidl.ch/statics/lidl-offering-ch/ds_doc/GAV_final_DE.pdf (zuletzt besucht am 02.06.2018).)
403 So Art. 36 Bank GAV, http://www.sbpv.ch/fileadmin/user_upload/Geschuetzter_Bereich/
VAB/VAB_2016.pdf (zuletzt besucht am 02.06.2018) 319
320
321
322
den, welche Entwicklungen erwartet werden können (C) und welche Rolle die Sozialpartner dabei spielen (D).