D. Rolle der Sozialpartner
VII. Einige Überlegungen zu den Auswirkungen der Digitalisierung auf den Tripartismus 97
1. Tripartismus bei der IAO und in der Schweiz
Die Internationale Arbeitsorganisation ist «l’unique organisation internationale dont les Membres ne sont pas que des Etats mais où les partenaires sociaux sont membres à part entière.
Cette structure tripartite est unique dans le monde onusien. Les gouvernements, les employeurs et les travailleurs prennent en commun les décisions relatives à l’action de l’OIT»436 (freie Über-setzung: die einzige internationale Organisation, bei der nicht nur Staaten, sondern auch So-zialpartner gleichberechtigte Mitglieder sind. Diese dreigliedrige Struktur ist UNO-weit
432 Siehe oben, Rz. 125.
433 Zu diesem Thema siehe insbesondere den Artikel in Bloomberg Business Week vom 27. Oktober 2016:
https://www.bloomberg.com/news/articles/2016-10-27/uber-found-an-unlikely-friend-in-organized-labor (zuletzt aufgerufen am 02.06.2018).
434 Siehe oben, Rz. 95 ff.
435 Siehe oben, Rz. 126.
436 Berset Bircher/Meier, S. 1.
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malig. Regierungen, Arbeitgeber und Arbeitnehmer treffen gemeinsam Entscheidungen hin-sichtlich des Vorgehens der IAO). Jedes Land ist bei der jährlichen Sitzung der Internationa-len Arbeitskonferenz durch zwei Delegierte der Regierung und je einen Delegierten der Ar-beitnehmer und Arbeitgeber vertreten; alle Delegierten haben dieselben Rechte und können frei und offen diskutieren437.
Die Arbeitsweise der IAO beruht auf dem Grundsatz der Dreigliedrigkeit, einem Konzept, das es so im schweizerischen Recht nicht gibt. Die Vorrangstellung, die den Sozialpartnern im Arbeitsrecht eingeräumt wird, äussert sich jedoch in verschiedenen Ausprägungen des Tripar-tismus. Wie Mahon betont, kommt den Arbeitgeberverbänden und Gewerkschaften «jouent, naturellement, un rôle de premier plan dans le domaine du droit du travail. Leurs membres sont en effet les premiers concernés par la question. Vouées à la défense des intérêts de ces derniers, les organisations professionnelles se voient reconnaître par l’ordre juridique certaines préro-gatives »438 (freie Übersetzung: im Arbeitsrecht eine zentrale Rolle zu. Ihre Mitglieder sind bei dieser Thematik die Hauptbetroffenen. Die Berufsverbände, die sich die Vertretung ihrer Interessen zur Aufgabe gemacht haben, erhalten durch die Rechtsordnung bestimmte Vor-rechte).
Zunächst einmal sei auf das IAO-Übereinkommen Nr. 144 über dreigliedrige Beratungen zur Förderung der Durchführung internationaler Arbeitsnormen (1976) verwiesen, das die Schweiz im Jahr 2000 ratifiziert hat439. Auf der Grundlage dieses Übereinkommens wurde die Tripartite Kommission für Angelegenheiten der IAO (TPK IAO) eingerichtet. Diese Kom-mission tagt grundsätzlich zweimal pro Jahr und wird beigezogen, wenn es um die Prüfung und Ratifizierung von IAO-Übereinkommen oder um Massnahmen zur Förderung der Umset-zung solcher Übereinkommen geht440.
Die TPK IAO hat 2013 die Strategie der Schweiz in der IAO definiert. Als gemeinsame Stra-tegie von Staat und Sozialpartnern stützt diese sich auf drei Schwerpunkte, die gewährleisten sollen, dass «die Schweiz ihre Verbundenheit mit der ILO und ihren Aktivitäten zur Förde-rung der sozialen Gerechtigkeit, der sozialen Dimension der GlobalisieFörde-rung, des sozialen Dialogs sowie der Arbeitnehmerrechte überall auf der Welt noch stärker zum Ausdruck brin-gen» kann: das Engagement zur Stärkung der ILO, die glaubwürdige Anwendung und Förde-rung der IAO-Normen in der Schweiz und die FördeFörde-rung menschenwürdiger Arbeit überall auf der Welt441. Die Umsetzung der Initiative zur Zukunft der Arbeit442 beginnt mit einem Dialog auf nationaler Ebene, was in der Schweiz begrüsst wird. Die TPK IAO hat sich bereit erklärt, eine nationale Erklärung der Sozialpartner auszuarbeiten, die der IAO anlässlich ihres 100-jährigen Jubiläums als Vorbild für eine umfassende Erklärung über die Zukunft der Ar-beitswelt dienen könnte.
437 Art. 3 der Verfassung der IAO vom 28. Juni 1919 (SR 0.820.1). Siehe dazu auch die Website der IAO:
http://ilo.org/global/about-the-ilo/how-the-ilo-works/international-labour-conference/lang--fr/index.htm (zuletzt besucht am 02.06.2018).
438 Mahon, S. 57.
439 SR 0.822.724.4.
440 Siehe https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/Internationale_Arbeitsfragen/IAO.html (zuletzt be-sucht am 01.06.2018).
441 Siehe das Dokument «Für soziale Gerechtigkeit: das Engagement der Schweiz in der Internationalen
Ar-beitsorganisation» (hier abrufbar:
https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/Internationale_Arbeitsfragen/IAO.html, zuletzt besucht am 02.06.2018).
442 http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_369026 .pdf (zuletzt besucht am 02.06.2018).
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Überdies sieht das schweizerische Recht eine Verpflichtung zur Anhörung der Sozialpartner vor443. Im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens (Art. 147 BV) werden die Dachverbände der Wirtschaft bei wichtigen Erlassen und anderen Vorhaben von grosser Tragweite sowie bei wichtigen völkerrechtlichen Verträgen eingeladen, sich an der Vernehmlassung zu beteiligen;
jede Person und jede Organisation kann sich im Übrigen an einem Vernehmlassungsverfahren beteiligen und eine Stellungnahme einreichen (siehe Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d des Bun-desgesetzes über das Vernehmlassungsverfahren444). Die Sozialpartner haben zudem ver-schiedene Wirkungsbereiche, insbesondere bei der Unfallprävention und der Einführung dies-bezüglicher rechtlicher Vorschriften445 sowie bei der Berufsbildung (gemeinsame Aufgabe von Bund, Kantonen und Organisationen der Arbeitswelt, darunter die Sozialpartner (siehe Art. 1 des Bundesgesetzes über die Berufsbildung). Die Sozialpartner sind im Übrigen im Parlament vertreten446.
Die Zuständigkeit der Sozialpartner wurde mit der Einführung der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit447 signifikant erweitert: Gemäss Art. 2 EntsG sind die als allgemein verbindlich erklärten GAV auch auf in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeit-nehmer anzuwenden, insbesondere bezüglich minimaler Entlöhnung, Arbeitszeit, Arbeitssi-cherheit und Gesundheitsschutz sowie Nichtdiskriminierung. Überdies sind die Sozialpartner per Gesetz Mitglied in der Tripartiten Kommission des Bundes448 und in den gemäss Art.
360b OR geschaffenen kantonalen Kommissionen. Zu den Aufgaben dieser Kommissionen gehört die Beobachtung des Arbeitsmarktes (Art. 360b Abs. 3 OR). Stellen sie fest, dass Löh-ne wiederholt in missbräuchlicher Weise unterboten werden, das kein Gesamtarbeitsvertrag vorliegt, der allgemein verbindlich erklärt werden kann, und dass die Suche nach direkten Verständigung mit den betroffenen Arbeitgebern erfolglos ist (Art. 360b Abs. 3 OR), so kön-nen sie der zuständigen Behörde vorschlagen, eikön-nen befristeten Normalarbeitsvertrag mit dif-ferenzierten Mindestlöhnen zu erlassen. Diese Kommissionen haben in den Betrieben das Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in alle Dokumente, die für die Durchführung der Un-tersuchung notwendig sind (Art. 360b Abs. 5 OR).
In manchen Fällen übernehmen Sozialpartner auch eine verfahrensrechtliche Rolle bei Rechtsstreitigkeiten. Sie sind insbesondere zur Beschwerde gegen Verfügungen von Ausfüh-rungsorganen des ArG berechtigt (Art. 58 ArG). Zudem sind die Sozialpartner in den in Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG vorgesehenen Fällen klageberechtigt (siehe Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG).
Dies gilt insbesondere für Klagen gemäss Art. 7 UWG, mit denen ein unlauterer Wettbewerb beseitigt oder verhindert werden soll, der dadurch zustande kommt, dass ein oder mehrere Unternehmen Arbeitsbedingungen nicht einhalten, die durch Rechtssatz oder Vertrag auch dem Mitbewerber auferlegt sind oder berufs- oder ortsüblich sind449.
Die oben erwähnten Rollen und Funktionen der Sozialpartner verstehen sich natürlich zusätz-lich zu ihrer ureigenen Aufgabe, die darin besteht, Kollektivverhandlungen zu führen und, in der Folge, GAV abzuschliessen und die Allgemeinverbindlicherklärung bereits bestehender GAV anzufordern.
2. Auswirkungen der Digitalisierung auf den Tripartismus
443 Siehe dazu Mahon, S. 57.
444 SR 172.061.
445 Siehe dazu: http://www.ekas.admin.ch/index-de.php?frameset=22 (zuletzt besucht am 02.06.2018).
446 Siehe Mahon, S. 57.
447 Siehe unten, Rz. 73 ff.
448 Siehe https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/Personenfreizugigkeit_Arbeitsbeziehungen/freier-personenverkehr-ch-eu-und-flankierende-massnahmen/tripartite-kommission-des-bundes.html (zuletzt besucht am 02.06.2018).
449 Siehe dazu Meier/Pärli, Rz. 296 ff. und Meier, Concurrence, S. 102 ff.
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In dieser Studie soll es nicht darum gehen, umfassend zu den Auswirkungen der Digitalisie-rung auf den Tripartismus in der Schweiz und bei der IAO Stellung zu beziehen. Es werden vielmehr neue rechtliche Fragen aufgezeigt, die sich durch den tiefgreifenden Wandel des Arbeitsmarktes (zunehmende Ungewissheit hinsichtlich der Identität von Beschäftigten und Arbeitnehmern; ins Ausland verlagerte Aufgaben; in der Schweiz ohne Entsendung von Ar-beitnehmern erbrachte Arbeit für einen ausländischen Arbeitgeber usw.) oder durch neue Formen der Arbeitsausführung (Roboterisierung, Telearbeit, digitales Nomadentum, Crow-dworking) stellen.
Betrachtet man diese Entwicklungen im Lichte des schweizerischen Arbeitsrechts, das sich – bisher mit Erfolg – auf soziale Partnerschaft und Tripartismus stützt, erscheint dringend er-forderlich, dass sich die Sozialpartner mit diesen neuen Themen befassen und je nach Branche oder Beruf umsichtige und angemessene Lösungen finden. Festzustellen ist auch, dass einige Aspekte der digitalen Revolution struktureller Natur sind (insbesondere die transnationalen Auswirkungen) und daher notgedrungen einen staatlichen Eingriff und tripartite Lösungsan-sätze erfordern.
3. Mögliche Massnahmen zum Einbezug transnationaler Aspekte der Digitalisierung der Arbeit
Auch sollte über die Förderung und Ausweitung des Wirkungsbereichs der Sozialpartner und somit den Abdeckungsgrad der Gesamtarbeitsverträge nachgedacht werden. Folgende Ansät-ze sind insbesondere denkbar:
− Die oben erwähnte Überlegung zum Geltungsbereich der GAV und zum etwaigen Ein-bezug «Selbständiger» oder «digitaler Arbeitnehmer» muss auch auf tripartiter Ebene erfolgen. Grundsätzliche Fragen bezüglich der sozialversicherungsrechtlichen Unterstel-lung sind gesetzlich zu regeln. Materiell gesehen geniessen Selbständige nämlich we-sentlich weniger soziale Sicherheit als Unselbstständige. Überdies wird sich die Aus-breitung selbständiger Erwerbstätigkeit auch erheblich auf die Finanzierung der Sozial-versicherungen auswirken: In dieser Hinsicht spielen die Sozialpartner keine unterge-ordnete Rolle. Dabei muss allerdings geprüft werden, inwiefern sich die entsprechenden Beschäftigten auf die Bestimmungen eines GAV berufen können. Die hier aufgeworfe-nen Fragen könaufgeworfe-nen in tripartiten Gesprächen behandelt werden, da sie über die einzel-nen Sozialpartner hinausgehen und weitreichende ökonomische und soziale Auswir-kungen haben. Fragen zum Gerichtsstand und zur Schiedsfähigkeit von Streitfällen sind ebenfalls gesetzlich zu regeln450. Es sollte auch überlegt werden, ob und in welchem Masse diese Beschäftigten einzubeziehen sind, wenn beurteilt wird, ob die erforderli-chen Quoren für die Allgemeinverbindlicherklärung eines GAV erreicht sind. Ähnliches gilt bei Massenentlassungen und der Pflicht, einen Sozialplan auszuhandeln. Ob und in welchem Masse die Übertragung bestimmter Aufgaben an eine Plattform (direkt oder via Crowdworking) in Wirklichkeit als Unternehmensübergang anzusehen ist, sollte ebenfalls diskutiert werden451.
− Die Stärkung der sozialen Partnerschaft und die Steigerung des GAV-Abdeckungsgrads können unter zwei Gesichtspunkten angegangen werden: Zunächst sei mit Nachdruck darauf verwiesen, dass Kollektivverhandlungen auf Branchenebene in der Schweiz auch weiterhin beibehalten und gefördert werden sollten. Bei Verhandlungen auf
450 Siehe unten, Rz. 173.
451 Siehe unten, Rz. 131.
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mensebene besteht die Gefahr, dass Arbeitsverhältnisse weniger flexibel werden, da die Mobilität der Beschäftigten ebenso wenig gefördert würde wie ihre Weiterbildung452.
− Ferner erscheint es notwendig, Überlegungen zu den Voraussetzungen für die Allge-meinverbindlicherklärung von GAV und eine eventuelle Ausweitung der erleichterten Allgemeinverbindlicherklärung auf andere als die in Art. 1a AVEG vorgesehenen Fälle anzustellen453. Ob die für die ordentliche Allgemeinverbindlicherklärung eines GAV vorgeschriebenen Quoren beibehalten, gelockert oder aufgehoben werden sollten, ist ebenfalls eingehender zu untersuchen. Dies soll auf politischer und nicht auf rechtlicher Ebene diskutiert werden. Die Erörterung ist bereits im Gange, da der FDP-Nationalrat Olivier Feller am 6. März 2017 eine parlamentarische Initiative mit dem Namen «Für eine moderne Sozialpartnerschaft» eingereicht hat und darin darauf verweist, dass es
«in der Praxis [...] in gewissen Fällen schwierig [ist], diese Quoren zu erreichen, ins-besondere auf Arbeitgeberseite in Wirtschaftszweigen, in denen eine grosse Zahl von Mikro-Unternehmen jeweils nur eine kleine Zahl von Arbeitnehmerinnen und Arbeit-nehmern beschäftigt»454.
− Die «digitale Auslagerung» weist in wirtschaftlicher Hinsicht viele Gemeinsamkeiten mit der Problematik der Personenfreizügigkeit auf, da auch sie das Risiko des Lohn- und Sozialdumpings birgt. In der Schweiz konnten der Staat und die Sozialpartner effi-ziente Massnahmen zur Bekämpfung der negativen Auswirkungen der Freizügigkeit einführen455. Es erscheint notwendig, zeitnah darüber nachzudenken, wie ähnliche In-strumente genutzt werden können, um auf grenzüberschreitende Auswirkungen der Di-gitalisierung in der Arbeitswelt zu reagieren. Neben der oben erwähnten erleichterten Allgemeinverbindlicherklärung von GAV könnte beispielsweise der Idee nachgegangen werden, ähnlich wie beim EntsG eine Meldepflicht für den Fall vorzusehen, dass ein schweizerischer Arbeitgeber (direkt oder via Crowdworking) Aufgaben auslagert, dass ein im Ausland ansässiger Arbeitgeber ohne Entsendung Personen auf dem Gebiet der Schweiz beschäftigt oder dass eine für den schweizerischen Markt bestimmte Arbeit komplett im Ausland ausgeführt wird456. Eine analoge Anwendung des öffentlichen Be-schaffungsrechts457 könnte ebenso in Betracht gezogen werden wie eine an die unter-nehmerische Sozialverantwortung (corporate social responsibility, CSR) angelehnte Logik458.
− Die Fragen im Bereich Gesundheit und Arbeitssicherheit sind derart wichtig und kom-plex, dass auch sie auf der Ebene des Tripartismus behandelt werden sollten, und zwar über die Sozialpartnerebene hinaus im Rahmen der Themen «Digitalisie-rung/Flexibilisierung/Gesundheit»459. Besondere Aufmerksamkeit ist dabei dem Daten-schutz zu schenken, da die Beschäftigten (zumindest theoretisch) durch die neuen Technologien ständig und genau überwacht werden können. Es wäre wünschenswert, diese Überlegungen in die (laufende) Revision des Datenschutzgesetzes einzubezie-hen460.
452 Siehe dazu mit rechtsvergleichenden Aspekten Meier, New Employment, S. 114 ff. und die Verweise.
453 Siehe unten, Rz. 68 ff. und 86 ff.
454 Geschäft 17.406, parlamentarische Initiative von Olivier Feller:
https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20170406,(zuletzt besucht am 02.06.2018). Am 23. April 2018 hat die Kommission für Wirtschaft und Abgaben der Initiative Folge gegeben.
455 Siehe unten, Rz. 73 ff.
456 Siehe unten, Rz. 143 ff.
457 Siehe unten, Rz. 169.
458 Siehe unten, Rz. 170.
459 Siehe unten, Rz. 172 f. und 343.
460 Siehe unten, Rz. 319 f.
Die hier gegebenen Denkanstöße gilt es zu vertiefen und juristisch sowie im Hinblick auf die wirtschaftlichen Auswirkungen abzuklären. Ziel ist hier, die entsprechende Diskussion anzu-stossen.