Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen

Das BAKred übt gemäß § 2 KAGG Abs. 1 S. 1 und § 1 Abs. 1 Nr. 6 KWG die Aufsicht über die Kapitalanlagegesellschaften nach den Vorschriften des KAGG und des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) aus.334 Sofern es sich bei den Gesellschaftern der Kapitalanlagegesellschaften um inländische Kreditinstitute handelt - und dies ist überwiegend der Fall - unterliegen diese ebenfalls der

333 Diese Situation ist im internationalen Vergleich nicht üblich. So spielen bspw. in den angel-sächsischen Ländern bankenunabhängige Investmentgesellschaften eine große Rolle (Vgl.

Ludewig / Niebank / Dembowski, Jahrbuch 1997, S. 17).

334 Siehe zur allgemeinen Rolle des BAKred in der Bankwirtschaft Büschgen, Bankbetriebsleh-re, S. 147f.; Kunze, Bankenaufsicht, S. 43ff.

Aufsicht des BAKred.335 Dessen Tätigkeit umfaßt hinsichtlich der Kapitalanla-gegesellschaften die Erlaubniserteilung (§ 32 KAGG), Prüfung (Jahresab-schluß, Lagebericht und Prüfungsberichte, § 26 Abs. 1 KAGG), laufende Kon-trolle (bspw. Werbung, § 23 Abs. 1 KAGG) und ggf. auch Sonderprüfungen oder die Entziehung der Erlaubnis.336 Betreffend die Sondervermögen schaltet sich das BAKred bei der Genehmigung der Vertragsbedingungen (nur bei Pu-blikumsfonds, § 15 Abs. 2 S. 1 KAGG), bei der Prüfung (Rechenschafts-, Halbjahres- und Prüfungsberichte nach § 24a Abs. 3 und § 4 Abs. 4 KAGG), der Kontrolle (bspw. Anlagegrenzen) und ggf. bei Sonderprüfungen ein.337

3.2.2.3 Aufsichtsrat

Neben der Aufsicht durch das BAKred unterliegen Wertpapier-Kapitalanlage-gesellschaften auch der obligatorischen Kontrolle durch einen Aufsichtsrat, ob-wohl sie als GmbH oder als AG firmieren dürfen (§ 3 KAGG).338 Da sich in der

•Praxis aufgrund diverser aktienrechtlicher Nachteile die GmbH durchgesetzt hat, wurde die GmbH mit aufsichtsrechtlichen Zügen einer AG als hybride Rechtsform standardisiert. Dies wird daran deutlich, daß § 3 S. 2 KAGG eine ganze Reihe aktienrechtlicher Vorschriften hinsichtlich Zusammensetzung339, Kontrollintensität340 sowie Pflichten und Rechte des Aufsichtsrates vorschreibt.

Die Aufsichtsratspflichten bestehen in der Überwachung der Geschäftsführung

335 Falls es sich bei den Gesellschaftern der Kapitalanlagegesellschaften um Versicherungen handelt, unterstehen diese zwar nicht der Aufsicht des BAKred, aber stattdessen der Kon-trolle des Bundesaufsichtsamtes für Versicherungswesen (BAV). Insofern ergibt sich in den meisten Fällen eine doppelstöckige Aufsichtsstruktur, die auch den Gesellschafterkreis der Kapitalanlagegesellschaft in die Aufsicht einbezieht.

336 Vgl. Laux / Päsler, Wertpapier-Investmentfonds, S. 59ff.

337 Vgl. Baur, Inländische Investmentanteile, S. 745, Rz. 110.

338 Nach Beckmann / Scholtz (Investment, 425, § 1, Rz. 33) ergeben sich daraus in der Praxis ungleiche Kontrollbefugnisse der Geschäftsführungen von GmbH und AG, bspw. in bezug auf die Zustimmung zum Gesellschafterwechsel.

339 Gemäß § 95 AktG muß der Aufsichtsrat aus mindestens drei Mitgliedern bestehen; falls die Satzung eine größere Anzahl vorsieht, muß die Zahl der Aufsichtsratmandate durch drei teilbar sein. Die Wahl der Mitglieder erfolgt durch die Gesellschafterversammlung der Kapi-talanlagegesellschaft (§ 101 AktG) für vier Jahre (§ 102 AktG). Seit der KAGG-Novelle '90 sind die Kapitalanlagegesellschaften von der Verpflichtung entbunden, die Bestellung und den Wechsel ihrer Aufsichtsratsmitglieder dem BAKred unmittelbar anzuzeigen.

340 Um eine regelmäßige Kontrolle zu gewährleisten, schreibt der Gesetzgeber vor, daß Auf-sichtsratssitzungen i.d.R. einmal im Kalendervierteljahr einberufen werden sollen und min-destens einmal im Kalenderhalbjahr stattfinden müssen (§ 110 Abs. 3 AktG).

im Interesse der am Sondervermögen beteiligten Anleger sowie der Gesell-schafter der Kapitalanlagegesellschaft (§ 3 S. 2 KAGG i.V.m. § 111 AktG).341 Aus diesem Grund sollen Aufsichtsratsmitglieder ihrer „Persönlichkeit und Sachkunde nach" die Wahrung dieser Interessen gewährleisten (§ 4 Abs. 1 S. 1 KAGG).

Der Tätigkeitsbereich umfaßt hinsichtlich der Kapitalanlagegesellschaften deren Prüfung (Jahresabschluß, Lagebericht und Gewinnverwendungsvorschlag) und die Berichterstattung an die Gesellschafterversammlung (nach § 171 AktG).

Bezüglich der Sondervermögen ist primär zu kontrollieren, ob die Anlagepolitik im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften und den jeweiligen Vertrags-bedingungen steht und im Interesse der Anteilinhaber ist.342 Um diesen Pflich-ten nachkommen zu können, wird dem Aufsichtsrat das Recht eingeräumt, je-derzeit einen Bericht über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu verlangen (§ 90 Abs. 3 S. 1 AktG). Generell erfordert ein Gesellschafterwechsel bei Kapi-talanlagegesellschaften die Zustimmung des jeweiligen Aufsichtsrats (§ 1 Abs. 5 KAGG), um vermeiden zu können, daß „sie in die Hände ungeeigneter oder gar unlauterer Personen"343 gerät. Zudem sieht die Satzung i.d.R. vor, daß bestimmte Geschäfte oder grundlegende Entscheidungen nur mit Aufsichts-ratszustimmung vorgenommen werden dürfen.344 Geschäftsführende Funktio-nen darf der Aufsichtsrat allerdings nicht übernehmen.345

3.2.2.4 Kapitalanlagegesellschaft

Die Kapitalanlagegesellschaft übernimmt das Investment-Management von Son-den/ermögen im eigenen Namen auf Rechnung der Anteilinhaber. Ihr obliegen innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Rahmenbedingungen alle An- und Verkaufsentscheidungen betreffend der Vermögensgegenstände ihrer Sonder-vermögen. Da lediglich die Rechtsformen GmbH und AG zulässig sind, gilt für sie auch entweder das GmbHG oder das AktG. Damit stellt der Gesetzgeber sicher,

341 Vgl. Baur, Inlandische Investmentanteile, S. 747, Rz. 114.

342 Vgl. Laux / Päsler, Wertpapier-Investmentfonds, S. 62ff.

343 Beckmann / Scholtz, Investment, 425, § 1, Rz. 33.

344 Vgl. Baur, Investmentgesetze, S. 251, Rz. 19.

345 Vgl. Baur, Inländische Investmentanteile, S. 747, Rz. 115.

daß das Investment ausschließlich von juristischen Personen mit festem Grund-kapital betrieben wird.346 Derzeit sind alle Wertpapier-Kapitalanlagegesellschaf-ten mit Ausnahme der Münchner Kapitalanlage AG als GmbHs tätig.347

Die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb durch das BAKred wird nur erteilt, sofern bestimmte Anforderungen hinsichtlich Nennkapital, Satzung und Geschäftsfüh-rung erfüllt sind. Das Nennkapital muß mindestens DM 5 Mio. betragen (§ 2 Abs. 2 KAGG), um die finanziellen Voraussetzungen für eine adäquate Managementleistung und eine angemessene Haftungs- und Garantiefunktion erfüllen zu können. Die Gesellschaftssatzung348 muß die Geschäftstätigkeit auf die in § 1 Abs. 1 KAGG genannten Geschäfte und die damit unmittelbar ver-bundenen Nebentätigkeiten beschränken.349 Davon ausgenommen sind Ge-schäfte, die der Anlage des eigenen Vermögens dienen. Die Geschäftsführung muß zuverlässig sein,350 die erforderliche fachliche Eignung aufweisen und aus mindestens zwei Geschäftsführern bestehen,351 die nicht ehrenamtlich tätig sind (§ 33 Abs. 1 Nr. 4 KAGG, sog. „Vieraugen-Prinzip"352). Erst mit Erteilung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb unterliegen Kapitalanlagegesellschaften der Aufsicht des BAKred. Falls einzelne Voraussetzungen der Erlaubnisertei-lung nicht erfüllt sind, oder falls eine Gefährdung der Vermögenswerte vorliegt, ist auch ein Widerruf der Erlaubnis möglich. Dies ist bislang aber noch nicht

346 Vgl. Beckmann / Scholtz, Investment 425, § 1, Rz. 29; Päsler, Investmentsparen, S. 133.

347 Vgl. Päsler, Investmentsparen, S. 133. Nach Baur (Inländische Investmentanteile, S. 732, Rz. 65) liegt diese Präferenz nicht nur in den Nachteilen der AG begründet (Bsp. Arbeitneh-merrepräsentanz, Vinkulierung von Aktien), sondern auch darin, daß die Kapitalanlage-gesellschaften i.d.R. von einem einzigen oder einigen wenigen Gesellschaftern gegründet werden und eine breite Streuung der Anteile nicht angestrebt wird.

348 Siehe zum Inhalt und Aufbau der Satzung von Kapitalanlagegesellschaften Baur, Inländi-sche Investment-Anteile, S. 732, Rz. 67ff.

349 Nach Päsler (Investmentsparen, S. 134) sind folgende Nebentätigkeiten zulässig: Gründung von Vertriebsgesellschaften, Beteiligung an in- oder ausländischen Investmentgesellschaf-ten, Vermietung freier ComputerkapazitäInvestmentgesellschaf-ten, Verwaltung von AnlagekonInvestmentgesellschaf-ten, Verwahrung von Anteilscheinen sowie die Beratung anderer Investmentgesellschaften.

350 Nach Beckmann / Scholtz (Investment, 425, § 2, Rz. 21) wird die persönliche Eignung dem-jenigen durch das BAKred abgesprochen, „der nach seiner gesamten Persönlichkeit nicht die Gewähr für eine ordnungsmäßige Geschäftsführung bietet".

351 Nach Beckmann / Scholtz (Investment, 425, § 2, Rz. 25f.) wendet das BAKred in der Praxis

§ 33, Abs. 2, S. 2 KWG an, indem es den Nachweis einer dreijährigen leitenden Tätigkeit bei einem Kreditinstitut vergleichbarer Größe und Geschäftsart voraussetzt.

352 Beckmann / Scholtz, Investment, 425, § 2, Rz. 21. Allerdings sind speziell bei den marktbe-herrschenden Wertpapier-Kapitalanlagegesellschaften bis zu vier Geschäftsführer tätig.

passiert, da das BAKred zunächst mit diskreteren Maßnahmen wie Bußgeldbe-scheiden, Einwirken auf den Aufsichtsrat, Untersagung bestimmter Geschäfte oder der Abberufung der Geschäftsführer reagiert.353

3.2.2.5 Fondsmanagement

Parallel zum Management der Kapitalanlagegesellschaft ist auch eine eigen-ständige Fondsverwaltung nötig.354 Diese Aufgabe wird i.d.R. internen Fonds-managern anvertraut, d.h. externe Fondsmanager werden dementsprechend nur in Ausnahmefällen eingeschaltet.355 Die Fondsmanager betreuen oft ein-zelne Fondssegmente oder Einzelfonds356 und werden dabei von Finanzana-lysten oder einer Researchabteilung beratend unterstützt.357 Das Fondsmanage-ment beauftragt die Depotbank mit der Abwicklung der An- und Verkaufsauf-träge für das jeweilige Fondsdepot,358 wobei zahlreiche rechtliche Restriktionen der Anlagepolitik zu beachten sind.359

Vor dem Hintergrund immer kritischer werdender Anleger, zunehmender Qua-litätsuntersuchungen durch Anlegerschützer und der bevorstehenden Rating-Offensive für Fondsgesellschaften wird die Qualität des Fondsmanagements immer wichtiger.360 Außerdem kommt wegen der steigenden Produktdifferen-zierung Marketing- und PR-Aktivitäten sowie der Erschließung neuer Vertriebs-wege eine immer größere Bedeutung zu.361 Auch die Vertretung von Aktionärs-interessen im Rahmen der Corporate Governance gewinnt an Bedeutung.362

353 Vgl. Päsler, Investmentsparen, S. 135.

354 Siehe dazu Chomrak, Fondsmanagement, S. 69ff.

355 Vgl. Ludewig / Niebank / Dembowski, Jahrbuch 1997, S. 17.

356 Vgl. Baur, Inländische Investment-Anteile, S. 744, Rz. 105.

357 Vgl. Baur, Inländische Investment-Anteile, S. 744, Rz. 105.

358 Vgl. Ludewig / Niebank I Dembowski, Jahrbuch 1997, S. 16.

359 Vgl. Zeyer, Fondsmanager, S. 38.

360 Vgl. dazu in dieser Reihenfolge Zeyer, Fondskäufer, S. 17; Zeyer, Fondsanleger, S. 24;

Zeyer, Fondsanbieter, S. 24; Narat, Rating-Offensive, S. 37.

361 Vgl. hierzu Müller, Marketing, S. 183ff.; Durstewitz, Werbung, S. 195ff.; Pohl, Strukturver-trieb, S. 117ff.; Wiebe, Direktbanken, S. 29; o.V., Internet, S. 1; o.V., Call Center, S. 23.

362 Siehe dazu das Plädoyer der DWS (Vgl. o.V., Plädoyer, S. 31).

Bei den großen Kapitalanlagegesellschaften ist aufgrund des breiten Fondsan-gebots die Delegation des Fondsmanagements besonders ausgeprägt. In die-sen Fällen beschränken sich die Geschäftsführer i.d.R. auf das Management der Kapitalanlagegesellschaft, während Fondsmanager die einzelnen Sonder-vermögen betreuen; dagegen nehmen speziell bei kleineren Kapitalanlagege-sellschaften die Geschäftsführer das Fondsmanagement oft noch in die eigene Hand.363 Zwischen diesen beiden Extremen liegen zahlreiche Kapitalanlage-gesellschaften, bei denen die Geschäftsführung mehr oder weniger in das Fondsmanagement involviert ist.