Urteil des EVG vom 25. Mai 1983 i.Sa. E. H.
Art. 9 Abs. 1 AHVG; Art. 17 AHVV. Entsprechend dem Wehrsteuerrecht ist der durch Veräusserung eines Grundstücks erzielte Gewinn dann Erwerbseinkom-men, wenn der Veräusserer gewerbsmässig, d. h. im Rahmen einer haupt- oder nebenberuflichen geschäftlichen Tätigkeit, mit Liegenschaften gehandelt hat.
(Erwägungen 2b und 3)
Art. 9 Abs. 1 AHVG; Art. 17 AHVV. Zum Einkommen aus gewerbsmässigem Lie-genschaftshandel gehört auch der während der Besitzesdauer anfallende Liegen-schaftsertrag. (Erwägung 4c)
Art. 18 Abs. 2 AHVV. Wer haupt- oder nebenberuflich unter Einsatz von Eigenkapi-tal Liegenschaftshandel betreibt, besitzt dieses EigenkapiEigenkapi-tal auch im Zeitraum zwischen dem Verkauf der Liegenschaft und der Reinvestition in Grundbesitz und darf dafür den Zinsabzug beanspruchen. (Erwägung 4a)
Art. 16 AHVG. Mit dem fristgerechten Erlass einer Beitragsverfügung wird die Ver-wirkung ein für allemal ausgeschlossen, doch dürfen keine höheren als die frist-gemäss verfügten Beiträge nachgefordert werden. (Erwägung 4c)
Der Beschwerdeführer ist hauptberuflich Verwaltungsratspräsident der Firma H., Grundstücke und Immobilien AG. Am 25. Juli 1978 meldete die Steuerbehörde der Ausgleichskasse ein vom Beschwerdeführer in den Jahren 1973 und 1974 nebenberuf-lich erzieltes Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Neben Provisionen wur-den verschiewur-dene Grundstückgewinne angegeben, jedoch kein im Betrieb investiertes Eigenkapital. Die gestützt hierauf erlassenen Verfügungen wurden vom Beschwerde-führer angefochten. Zum einen bestritt er, gewerbsmässigen Liegenschaftshandel zu betreiben, weshalb die Beitragspflicht zu verneinen sei. Zum andern seien die in den betreffenden Jahren bezahlten Schuldzinsen, Eigenkapitalzinsen und Unkosten vom Einkommen abzuziehen; da diese Abzüge höher seien als die gemeldeten Einkommen, könne kein Beitrag erhoben werden. Die kantonale Rekursbehörde wies die Beschwer-de ab, worauf Beschwer-der BeschwerBeschwer-deführer mit VerwaltungsgerichtsbeschwerBeschwer-de ans EVG ge-langte. Aus den Erwägungen:
1. ... (Kognition des Gerichts.)
2a. ... (Relative bzw. absolute Verbindlichkeit der Steuermeldungen.)
b. Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 Bst. a WStB, Art. 9 Abs. 1 AHVG und 17 AHVV ist der durch die Veräusserung eines Grundstücks erzielte Gewinn dann,
wenn der Veräusserer g e w e r s mässig, d. h. im Rahmen einer (haupt- oder neben-beruflichen) geschäftlichen Tätigkeit mit Liegenschaften gehandelt hat. Nicht Erwerbs-einkommen, sondern Vermögensertrag bilden solche Gewinne hingegen, wenn sie bei der Verwaltung eigenen Vermögens erzielt worden oder als Frucht der Ausnützung einer zufällig aufgetretenen Gelegenheit angefallen sind (BGE 104 Ib 166 Erwägung la mit Hinweisen). Indizien für gewerbsmässigen Grundstückhandel sind namentlich der enge Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen sowie ganz allgemein der Einsatz spezieller Fachkenntnisse, die Verwendung bedeutender fremder Mittel zur Finanzierung der Grundstückkäufe, die Investition der erzielten Gewinne in neuem Grundbesitz oder die Häufung von Grundstückkäufen und -verkäufen (BGE 104 lb 166 Erwägung ib, 96 1658 Erwägung 2, 670 Erwägung 2 und 3, 92 1122 Erwägung 2a). Wie das Bundesgericht entschieden hat, kann auf Erwerbstätigkeit z. B. auch schon daraus geschlossen werden, dass der Steuerpflichtige sich für ein bestimmtes Grundstückgeschüft in einer einfachen Gesellschaft mit einer Person verbindet, die sich in Ausübung ihres Berufes beteiligt und die Geschäftsführung für gemeinsame Rechnung im Einvernehmen mit ihm besorgt (BGE 98 V90, ZAK 1973 S.34 mit Hin-weisen).
3. Der Beschwerdeführer stellt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Qualifizie-rung der Provisionen als Erwerbseinkommen nicht mehr in Abrede. Hingegen bestrei-tet er, dass es sich bei den Grundstückgewinnen um Erwerbseinkommen handle. Diese Frage war schon für die wehrsteuerliche Erfassung insofern von Bedeutung, als Grund-stückgewinne der Einkommensbesteuerung - abgesehen von Art. 21 Abs. 1 Bst. d WStB - nur unterliegen, wenn sie wie in Erwägung 2b hievor erwähnt - aus ge-werbsmässigem Liegenschaftshandel stammen. Dies wurde im vorliegenden Fall von der kantonalen Wehrsteuerverwaltung bejaht. Dabei konnte sie sich zum einen auf die Steuererklärung des Beschwerdeführers stützen. Sodann fällt - laut Steuerakten -
die grosse Zahl der Käufe und Verkäufe auf. Die verschiedenen Grundstücke in G. wa-ren im November 1970 gekauft worden und standen im Miteigentum der am «Konsor-tium G.» Beteiligten (neben dem Beschwerdeführer der Liegenschaftshändler H. M.
und der Bauunternehmer M. 5.). Die Verkäufe (zum Teil nach erfolgter Überbauung) erstreckten sich auf die Jahre 1971 bis 1975 sowie 1977 (gemäss Anhang zum Revisions-entscheid über die Grundstückgewinnsteuer vom 2. November 1977); in der hier AHV-rechtlich massgebenden Berechnungsperiode 1973/1974 erfolgten Veräusserungen am 30. März 1973, 16. Mai 1973, 29. Mai 1973, 30. Oktober 1973, 25. Juli 1974 und 7. Novem-ber1974. Die weitere Tätigkeit des Beschwerdeführers betraf Käufe und Verkäufe in M.
(Kauf 1971 mit anschliessender Überbauung, Verkauf Juni 1973), in M. (Eigentums-wohnung, Kauf Juni 1972, Verkauf August 1973), in E. (Eigentumswohnungen, Ver-käufe Dezember 1973 und Januar 1974 nach rund 14jährigem Besitz), in Z. (Eigentums-wohnung, Kauf Juli 1974, Verkauf Oktober 1974) sowie den Kauf von Liegenschaften, die über das Ende der Berechnungsperiode hinaus im Eigentum des Beschwerdefüh-rers verblieben (Eigentumswohnung in G., Kauf Mai 1973; Parzelle in W., Kauf Oktober 1974; Liegenschaft in D., Kauf Dezember 1974). Weitere nach 1974 in seinem Besitz ste-hende Liegenschaften hatte der Beschwerdeführer schon vor 1973 gekauft. Allein die Häufung von Käufen und Verkäufen ist ein klares Indiz für die Gewerbsmässigkeit des vom Beschwerdeführer betriebenen Liegenschaftshandels. Hinzu kommt, worauf die Vorinstanz zutreffend hinweist, ein enger Zusammenhang mit der hauptberuflichen Tä-tigkeit als Verwaltungsratspräsident der Firma H., Grundstücke und Immobilien AG.
Die vorinstanzliche Qualifizierung der Grundstückgewinne als beitragspflichtiges Er-werbseinkommen beruht weder auf einer mangelhaften Sachverhaltsfeststellung im
Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG, noch kann darin eine Bundesrechtsverletzung gemäss Art. 104 Bst. a OG erblickt werden. Der Hauptantrag des Beschwerdeführers ist somit unbegründet.
4a. Eventualiter macht der Beschwerdeführer geltend, dass beim Erwerbseinkommen der Zins für das im Liegenschaftshandel investierte Eigenkapital abzuziehen sei.
Der Beschwerdeführer besass Ende 1974 laut den der Steuerveranlagung zugrundelie-genden bereinigten Zahlen ein Reinvermögen von 2329241 Franken, entsprechend einer Differenz zwischen Aktiven von 6016970 Franken und Passiven von 3687729 Franken. Zu den Aktiven gehörten Liegenschaften von 2312424 Franken und Wert-schriften von 3630919 Franken; die Passiven verteilten sich auf Grundpfandschulden von 1375333 Franken sowie auf sonstige Schulden von 2 312 396 Franken.
Die kantonale Wehrsteuerverwaltung verneinte in ihrer Meldung vom 25. Juli 1978, dass ein Teil des Vermögens des Beschwerdeführers im Liegenschaftshandel, d. h. im Bereich der selbständigen Nebenerwerbstätigkeit investiert sei. Diese Angabe wurde von der Ausgleichskasse übernommen und in den Beitragsverfügungen darum kein Abzug für Eigenkapitalverzinsung vorgenommen. Zu der schon im kantonalen Be-schwerdeverfahren aufgeworfenen Frage des Zinsabzugs äusserte sich die Ausgleichs-kasse in ihrer Vernehmlassung an die Vorinstanz nicht. Diese wiederum stellte in ihrem Entscheid fest, in dem für die Bemessung des Eigenkapitals massgebenden Zeitpunkt (1. Januar 1975) sei kein Eigenkapital mehr vorhanden gewesen, da die mit Gewinn ver-kauften Liegenschaften nicht mehr im Besitze des Beschwerdeführers gewesen seien.
Dies werde durch die Angaben in den Steuererklärungen untermauert, da der Be-schwerdeführer darin nie zwischen Privat- und Geschäftsvermögen unterschieden und auch keine Abschreibungen auf seinen Liegenschaften vorgenommen habe. Diesen Überlegungen kann nicht beigepflichtet werden. Wer haupt- oder nebenberuflich unter Einsatz von Eigenkapital Liegenschaftshandel betreibt, besitzt dieses Eigenkapital auch im Zeitraum zwischen dem Verkauf der Liegenschaft und der Reinvestition in Grund-besitz. Er darf deshalb wie jeder andere Selbständigerwerbende beanspruchen, dass bei der Berechnung des beitragspflichtigen Einkommens ein Zinsabzug für das einge-setzte Eigenkapital Berücksichtigung findet. Im übrigen kann im vorliegenden Fall wohl kaum angenommen werden, Gegenstand des Liegenschaftshandels seien ausschliess-lich die 1973 und 1974 verkauften Grundstücke gewesen. Geht man davon aus, dass auch ein Teil der am Stichtag nicht verkauften Liegenschaften dem Handel zuzurech-nen ist, so muss jedenfalls auf dem darin investierten Eigenkapital ein Zinsabzug ge-währt werden. Aufgrund der Akten lässt sich aber nicht beurteilen, welche der über Ende 1974 hinaus im Besitz des Beschwerdeführers verbliebenen Grundstücke zum Lie-genschaftshandel gehören bzw. ob hiervon bloss das vom Beschwerdeführer damals bewohnte Einfamilienhaus in E. sowie die anscheinend persönlichen Zwecken dienen-den Eigentumswohnungen in L. und W. auszunehmen sind.
b. Eine ganz andere Frage ist allerdings, ob der Beschwerdeführer überhaupt Ei-genkapital im Liegenschaftshandel investiert hat. Setzt man das Reinvermögen von 2329241 Franken in Beziehung zum Wertschriftenvermögen von 3630919 Franken, so führt dies eher zur Annahme, der Liegenschaftshandel werde ausschliesslich mit Fremdkapital bestritten, es sei denn, es handle sich beim Wertschriftenvermögen zum Teil um noch nicht in Grundbesitz reinvestierten, jedoch weiterhin dem Handels-geschäft gewidmeten Liegenschaftserlös. Die Vermutung gegen den Einsatz von Ei-genkapital würde bestätigt, wenn die ausgewiesenen Schulden dem Wert des Liegen-schaftsvermögens (2312424 Fr.) oder wenigstens des Teils davon, der dem Handel zu-zuordnen ist, entsprächen. Die gesamten Grundpfandschulden beliefen sich aber am
Stichtag bloss auf 1375333 Franken. Eigenkapitaleinsatz kann daher nicht von vorn-herein verneint werden; anderseits ist es aber nicht ausgeschlossen, dass die Finanzie-rung zum Teil auch mit nicht hypothekarisch gesicherten Fremdgeldern erfolgte.
Somit besteht in zweierlei Hinsicht Unsicherheit: zum einen ist unklar, welche der Ende 1974 im Besitz des Beschwerdeführers befindlich gewesenen Liegenschaften zu den Objekten des gewerbsmässigen Liegenschaftshandels zu rechnen sind; zum andern ist offen, ob und in welchem Umfang in jenem Zeitpunkt Eigenkapital eingesetzt war. Da-bei geht es nicht um die Bemessung von Eigenkapital, in welcher Beziehung die Steuermeldung für die Ausgleichskasse absolut und für den Richter relativ verbindlich ist. Fraglich ist vielmehr, ob und gegebenenfalls welche Vermögensbestandteile Eigen-kapital darstellen. Es bestehen aber ernsthafte Zweifel, ob die Meldung der Wehr-steuerverwaltung, wonach kein Eigenkapital investiert sei, richtig ist. Die Ausgleichs-kasse hat darum in diesem Punkt ergänzende Abklärungen vorzunehmen.
c. Nach dem in Erwägung 3 Gesagten betreibt der Beschwerdeführer den Liegen-schaftshandel gewerbsmässig. Darunter fallen primär die Käufe und Verkäufe. Not-wendigerweise gehört aber auch der während der Besitzesdauer anfallende Ertrag zum Einkommen aus gewerbsmässiger Tätigkeit und somit zum Erwerbseinkommen. Denn es kann nicht allein die Kaufs- und Verkaufstätigkeit als gewerbsmässig betrachtet, der Ertrag aber als Ergebnis blosser Vermögensverwaltung qualifiziert und darum ausser acht gelassen werden. Daher ist auch der um die zulässigen Abzüge verminderte Lie-genschaftsertrag der Jahre 1973 und 1974 als Erwerbseinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit beitragsmässig zu erfassen (EVGE 1965 S. 65, ZAK 1965 S. 541; EVGE 1959S.39, ZAK 1959S.207; EVGE 1957 S. 117, ZAK 1958S.324; ZAK 19655.38Erwä-gung 2, 1955 S. 243). Zwar weist die Vorinstanz in ihrem Entscheid auf diesen Punkt hin, schenkt ihm aber im Hinblick auf die bisherige Behandlung der Steuererklärungen des Beschwerdeführers durch die Wehrsteuerverwaltung keine weitere Beachtung. Die Nichterfassung des Liegenschaftsertrages in der Wehrsteuermeldung kann aber sozial-versicherungsrechtlich nicht verbindlich sein, handelt es sich dabei doch um einen Um-stand, der wehrsteuerrechtlich als belanglos, sozialversicherungsrechtlich jedoch als bedeutsam erscheint. Denn Sozialversicherungsbeiträge sind nur auf dem Einkommen aus Erwerbstätigkeit geschuldet, während der Wehrsteuer das gesamte Einkommen eines Steuerpflichtigen unterliegt, stammt dies nun aus Erwerbstätigkeit, aus Vermö-gensertrag oder aus andern Einnahmequellen (BGE 98 V188 Erwägung 215, ZAK 1973 S. 135). Im Rahmen der noch vorzunehmenden Abklärungen hat die Ausgleichskasse darum auch der Ertragsfrage Beachtung zu schenken.
In diesem Zusammenhang ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die in den Verfügun-gen vom 4. Oktober 1978 ermittelten Beiträge betragsmässig die obere Grenze für die neu zu erlassenden Verfügungen bilden. Denn nach der Rechtsprechung zu Art. 16 AHVG wird mit dem fristgerechten Erlass einer Beitragsverfügung die Verwirkung ein für allemal ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn die Verfügung in der Folge vom Richter aufgehoben wird und durch eine andere ersetzt werden muss; jedoch dür-fen mit der berichtigenden Verfügung keine höheren als die fristgemäss verfügten Bei-träge einverlangt werden (EVGE 1965 S.234 Erwägung 3, ZAK 1966 S. 255; ZAK 1976 S. 33 Erwägung 2c).
5. Sodann bringt der Beschwerdeführer vor, der Beitragspflicht unterliege nur das Reineinkommen aus den Liegenschaftsverkäufen, d. h. das um die während der Besit-zesdauer angefallenen Kosten und Schuldzinsen verminderte Bruttoeinkommen. Er verkennt jedoch, dass die Vorinstanz diesbezüglich mit ihm einig geht. Die Meinungs-verschiedenheit beruht lediglich darin, dass die Vorinstanz das von der Wehrsteuer-
verwaltung gemeldete Einkommen als Nettoeinkommen betrachtet, während der Be-schwerdeführer darauf hinweist, das in der Steuererklärung als Grundstückgewinn deklarierte Bruttoeinkommen müsse um einen Teil der zulässigen Abzüge, d. h. eben um die Schuldzinsen, vermindert werden.
Die Wehrsteuerverwaltung meldete am 25. Juli 1978 für 1973 ein Einkommen aus selb-ständigem Nebenerwerb von 130196 Franken und für 1974 ein solches von 113819 Fran-ken. Davon entfielen nach Abzug von Provisionszahlungen auf die Grundstückgewin-ne 124196 (1973) bzw. 105819 Franken (1974). Bei der Ermittlung der GewinGrundstückgewin-ne aus den einzelnen Grundstückverkäufen stützte sich die Steuerbehörde auf die Abrechnungen für die Grundstückgewinnsteuer, in welchen die während der Besitzesdauer angefalle-nen Kosten und Zinsverluste bereits berücksichtigt waren. Die gemeldeten Zahlen be-treffen demnach Nettoeinkommen. Nach dem in Erwägung 2a hievor Gesagten sind die Angaben der Steuerbehörde in bezug auf die Bemessung des massgebenden Ein-kommens verbindlich. Der Beschwerdeführer vermag nicht darzutun, dass die Steuer-meldung in diesem Punkt einen klar ausgewiesenen Irrtum enthält. Die Ausgleichs-kasse hat daher bei der Neuberechnung der geschuldeten Beiträge - unter Vorbehalt des in Erwägung 4 Gesagten - von den in der Steuermeldung vom 25. Juli 1978 ge-nannten Provisions- und Grundstückgewinnzahlen auszugehen.