Sonderfinanzierungsformen in der Abwasserbeseitigung
— Arbeitsergebnisse einer Diplomarbeit — von cand. rer. pol. Guido Eugen Lobpreis
Abkürzungsverzeichnis... 52
Abbildungsverzeichnis... 54
1 Einleitung ... 55
2 Rahmenbedingungen und Situation der Abwasserbeseitigung ...55
2.1 Der technische und ökonomische Rahmen ...55
2.2 Der rechtliche Rahmen ...56
2.3 Traditionelle öffentliche Organisationsformen ...57
2.4 Der Privatisierungsrahmen ...58
3 Sonderfinanzierungsformen ... 59
3.1 Leasing-Konstruktionen...59
3.1.1 Die Grundkonstuktion ...59
3.1.2 Abwasseranlagen als Mobilie oder Immobilie ...61
3.1.3 Vertragsgestaltung...62
3.1.4 Spezial-Leasing-Problematik...64
3.1.5 Refinanzierung der Objektgesellschaft...65
3.1.6 Leistungen des Leasinggebers ...65
3.1.7 Erlaßinkonformes Leasing ...67
3.2 Fonds-Konstruktionen ...67
3.2.1 Mögliche Grundkonstruktionen ...67
3.2.2 Endschaftsregelung...70
3.2.3 Steuerliche Aspekte für die Zeichner...71
3.2.4 Kapitalbeschaffung ...71
3.2.5 Fonds-Lösung für den Betreiber...72
4 Analytische Betrachtung der Sonderfinanzierungsformen ... 73
4.1 Rechtliche Betrachtung...73
4.1.1 Abwasserbeseitigung als hoheitliche oder wirtschaftliche Tätigkeit...73
4.1.2 Notwendige Änderungen rechtlicher Grundlagen ...75
4.1.3 Steuerrechtliche Betrachtung ...76
4.1.4 Straf- und haftungsrechtliche Betrachtung...78
4.2 Mögliche Privatisierungshemmnisse...79
4.2.1 Ökologie versus Ökonomie...79
4.2.2 Gewinn, Konkurs und Monopolstellung des Privaten ...80
4.2.3 Öffentliche Zuwendungen...82
4.2.4 Technische Restriktionen...83
4.3 Ökonomische Betrachtung ...84
4.3.1 Finanzierungskosten ...84
4.3.2 Direkte Projektkosten...85
4.3.3 Indirekte Projektkosten ...87
4.3.4 Gesamtwirtschaftliche Aspekte ...88
5 Schlußbetrachtung ...90
Literaturverzeichnis ...92
Abkürzungsverzeichnis
AbfKlärV Klärschlammverordnung
ABM Arbeitsbeschaffungsmaßnahme
Abschn. Abschnitt
Abt. Abteilung
AbwAG Abwasserabgabengesetz
ATV Abwassertechnische Vereinigung e.V.
BAK Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen
BauGB Baugesetzbuch
BB Betriebs-Berater
BdSt. Bund der Steuerzahler
BewG Bewertungsgesetz
BFH Bundesfinanzhof
BFHE Bundesfinanzhofentscheidung BOT Build-Operate-and-Transfer-Modell BPG Beratungs- und Prüfungsgesellschaft mbH
BStBl. Bundessteuerblatt
BT Bundestag
BT-Drucks. Bundestags-Drucksache
DAL Deutsche Anlagen-Leasing GmbH
DtA Deutsche Ausgleichsbank
EigVO Eigenbetriebsverordnung
ERP European Recovery Program
EStG Einkommensteuergesetz
EStR Einkommenssteuerrichtlinie
EU Europäische Union
Gbl. Gesetzblatt
GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts GemHVO Gemeindehaushaltsverordnung
GewDV Gewerbesteuerdurchführungsverordnung GewStG Gewerbesteuergesetz
GG Grundgesetz
GkG Gesetz über die kommunale Gemeinschaftsarbeit
GO Gemeindeordnung
GONW Gewerbeordnung Nordrhein-Westfalen
GuV Gewinn- und Verlustrechnung
HOAI Honorarordnung für Architekten und Ingenieure
KAG Kommunalabgabengesetz
KfW Kreditanstalt für Wiederaufbau
KommHV Kommunale Haushaltsverordnung
KPMG KPMG Deutsche Treuhand-Gesellschaft Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft
KStG Körperschaftsteuergesetz KStR Körperschaftsteuerrichtlinien
KWG Kreditwesengesetz
LWG NW Landeswassergesetz Nordrhein-Westfalen NGO Niedersächsische Gemeindeordnung
Nr. Nummer
NWG Niedersächsisches Wassergesetz
NWVBL Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter
RAP Rechnungsabgrenzungsposten
RP Regierungspräsident
StAWA Städtisches Abwasseramt
StGB Strafgesetzbuch
TrinkWV Trinkwasserverordnung
Tz. Teilziffer
UStG Umsatzsteuergesetz
v.H. von Hundert
VEB-WAB Volkseigener Betrieb Wasserversorgung und Abwasserbehand- lung
VGS Ordnungsbehördliche Verordnung über die Genehmigungspflicht für die Einhaltung von wassergefährdenden Stoffen und Stoff- gruppen in öffentliche Abwasseranlagen
VOB Verdingungsordnung für Bauleistungen
VOF Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen VOL Verdingungsordnung für Leistungen
VStG Vermögensteuergesetz
WAB Wasser- und Abwasserbetriebe
WAR Institut für Wasserversorgung, Abwasserbeseitigung und Raum- planung der Technischen Hochschule Darmstadt
WHG Wasserhaushaltsgesetz
WRMG Gesetz über die Umweltverträglichkeit von Wasch und Reini- gungsmitteln
Abbildungsverzeichnis
Abb. 1: Leasingkonstruktion auf Konzessionsbasis ... 59 Abb. 2: Mögliche Aufteilung der Leistungsbereiche zwischen privatem
und öffentlichem Sektor bei Realisation des Abwasserprojektes
auf Leasingbasis ... 66 Abb. 3: Fonds-Leasing ... 68 Abb. 4: Beteiligungsfonds an einer Kooperationsgesellschaft... 69
1 Einleitung
Die Durchführung und Finanzierung der kommunalen Abwasserbeseitigung hat in jüngster Zeit eine lebhaft geführte Diskussion entfacht. Ausgangspunkt dieser Diskussion ist die Forderung nach einem qualitativ höheren Umweltschutz.1 Das gewachsene Umweltbewußtsein2 in der Gesellschaft hat eine verschärfte Umweltgesetzgebung nach sich gezogen, die die Kommunen zu einem Ausbau und einer Optimierung ihrer bestehenden Abwasserbeseitigungsanlagen verpflichtet.3 Zur Umsetzung der gesetzlichen Anforderungen werden ständig neue Technologien entwickelt,4 die höhere Kosten implizieren. Die Kosten, die in naher Zukunft zur Sanierung, zur Umrüstung und zum Neuaufbau notwendig sind, stellen die Kommunen vor schwer lösbare Aufgaben.5 Es ist davon auszugehen, daß diese herausragende Aufgabe nicht in der notwendigen Schnelligkeit und Effizienz von den Kommunen selbst bewältigt werden kann, da die Kommunen zunehmend an ihre finanziellen6, logistischen und personellen Grenzen stoßen.7 Das Ziel dieser Arbeit besteht darin, die Privatisierungsmöglichkeiten in der Abwasserbeseitigung unter besonderer Berücksichtigung der Sonderfinanzierungsform auf ökonomische Vorteile hin zu untersuchen.
2 Rahmenbedingungen und Situation der Abwasserbeseitigung 2.1 Der technische und ökonomische Rahmen
Die kommunale Abwasserbeseitigung bezieht sich gemäß § 18a WHG auf das Sammeln, Fortleiten, Behandeln, Einleiten, Versickern, Verregnen und Verrieseln von Abwasser sowie das Entwässern von Klärschlamm, der bei der Abwasserbeseitigung anfällt.8 Eine funktionsfähige Abwasserentsorgung zählt, neben der ökologischen Verbesserung des Lebensstandards,9 zu den Grundvoraussetzungen bei der Ansiedlung von Wohn-, Gewerbe- und Industrieansiedlungen. Bauvorhaben dürfen nur unter der Voraussetzung genehmigt werden, daß die Erschließung gesichert ist; ein wichtiger Bestandteil der Erschließung ist die Abwasserbeseitigung.10 Nach Berechnungen des Ifo-Institutes beträgt der Investitionsbedarf des gesamten deutschen Kanalnetzes ca. 300 Mrd. DM.
Von den derzeit ca. 5 Mrd. DM, die jährlich in die Abwasserbeseitigung investiert werden, müssen künftig nach vorsichtigen Schätzungen mindestens ca. 10 Mrd. DM pro Jahr investiert werden um den Mindeststandard zu erreichen.11
1 Vgl. Schüssler, H., Schüssler, J., Bewältigung, 1994, S. 5.
2 Vgl. Visser, G., Stadtentwässerung, 1993, S. 245.
3 Vgl. Rose, J., Privatisierung, 1989, S. 198.
4 Vgl. Bohn, T., Anwendung, 1993, S. 124.
5 Vgl. Franke, G. , Schürmann, N., Übernahme, 1993, S. 174.
6 Vgl. Honert, S., Public-Private-Partnership, 1992, S. 11.
7 Vgl. Rudolph, K.-U., Büscher, E., Abwasserentsorgung, 1993, S. 18.
8 Vgl. Weber, C., Finanzierung, 1993, S. 202.
9 Vgl. Schmitz, W., Anforderungen, 1990, S. 216.
10 Vgl. § 34 BauGB. Vgl. Kaufhold, W., Abwasserbeseitigung, 1991, S. 8.
11 Vgl. o.V., Milliarden, 1989, S. 299.
2.2 Der rechtliche Rahmen
In der Bundesrepublik Deutschland wird die Abwasserbeseitigung beeinflußt durch das EU-Recht12, durch Bundesgesetze, Landesgesetze und schließlich durch die jeweiligen Satzungen in den Gemeinden.13 Dabei gelten für die neuen Bundesländer Übergangs- regelungen. Zu den wichtigsten Bundesgesetzen und Verordnungen für den Bereich der Wasser- und Gewässernutzung zählen das Wasserhaushaltsgesetz (WHG) vom 23.09.1986 in der 5. Novellierung und das Abwasserabgabengesetz (AbwAG) vom 06.11.1992 in der 4. Novellierung.14 Das Wasserhaushaltsgesetz hat der Bund aufgrund der sich aus Art. 75 Nr. 4 GG ergebenen Kompetenz zum Erlaß von Rahmenvorschriften erlassen.15 Es schreibt vor, daß jede vermeidbare Beeinträchtigung von Gewässern zu unterbleiben hat bzw. die Pflicht besteht, jede erforderliche Sorgfalt anzuwenden, um eine Verunreinigung des Wassers oder eine sonstige nachteilige Veränderung seiner Eigenschaften zu verhindern.16 Als zentrale Vorschrift ist hier § 7a WHG zu nennen, wonach Abwasser nur aufgrund von bestimmten Mindestanforderungen eingeleitet werden darf,17 die von der Bundesregierung für gewerbliche und kommunale Einleiter festgelegt werden. Das Ziel abwasserrechtlicher Maßnahmen ist die Reduktion der Abwassermenge und Abwasserschädlichkeit. Dazu stehen ordnungsrechtliche Regelungen und das Erheben einer Abwasserabgabe zur Verfügung.18 Das Abwasserabgabengesetz basiert auf einem Bonus-Malus-System19, wonach die Abwasserabgabe zur Einleitung20 schädlichen Wassers um so höher ausfällt, je schädlicher die Inhaltsstoffe sind.21
Die Rahmenvorschriften des Wasserhaushaltsgesetzes werden in den Landeswasserge- setzen konkretisiert. Sie weichen in den einzelnen Bundesländern nicht unerheblich voneinander ab.22 Nach § 18a Abs. 2 WHG obliegt den Ländern die Aufgabe zu regeln,
12 Z.B. "Richtlinie betreffend die Verschmutzung infolge der Ableitung bestimmter gefährlicher Stoffe in die Gewässer der Gemeinschaft" von 1976.
13 Vgl. Gellert, M., Kostensenkungspotentiale, 1991, S. 22.
14 Auch die Klärschlammverordnung (AbfKlärV) vom 15.04.1992, das Gesetz über die Umweltver- träglichkeit von Wasch- und Reinigungsmitteln (WRMG) vom 05.03.1987, und die Trinkwasser- verordnung (TrinkWV) vom 22.05.1986. Vgl. Gellert, M., Kolodzey, W., Organisation, 1993, S.
10.
15 Vgl. Louis, J., Organisationsmodelle, 1993, S. 6.
16 Vgl. Kaufhold, W., Abwasserbeseitigung, 1991, S. 8.
17 Vgl. Gellert, M., Kolodzey, W., Organisation, 1993, S. 10.
18 Vgl. Borell, R. u.a., Sonderabgaben, 1990, S. 27.
19 Vgl. ATV-Stellungnahme, Abwasserabgabengesetz, 1993, S. 1081.
20 Einleitung bedeutet: Einleiten von Abwasser in einen Vorfluter. Ein Vorfluter ist ein oberirdisches Fließgewässer.
21 Vgl. Rudolph, K.-U., Wasser, 1990, S. 20. Werden die gesetzlichen Anforderungen übertroffen, kann es sogar zu einer Abgabenbefreiung kommen. Fehlt eine Abwasserentsorgung, kann die Abwasserabgabe höher ausfallen als die Kosten einer ordnungsgemäßen Abwasserentsorgung.
22 Vgl. Gellert, M., Kostensenkungspotentiale, 1991, S. 26.
welche öffentlich-rechtliche Körperschaft zur Abwasserbeseitigung verpflichtet ist.23 Dies sind in allen Bundesländern grds. die Gemeinden.24 Eine klassische Pflichtaufgabe der Gemeinde ist es, im Rahmen der Daseinsvorsorge und -fürsorge die Abwasserentsorgung zu gewährleisten.25 Die Aufgabenwahrnehmung ist nicht Ausdruck der Selbstverwaltungskompetenz, sondern die kommunale Gebietskörperschaft handelt auf Weisung durch das jeweilige Bundesland.26 Bei der Erfüllung der Abwas- serbeseitigungspflicht können sich die Kommunen Dritter bedienen27, obwohl die Abwasserbeseitigungspflicht bei der Kommune weiterhin verbleibt. In den Abwasser- beseitigungssatzungen regeln die Gemeinden die Benutzung der Abwasserbeseiti- gungsanlagen.28
2.3 Traditionelle öffentliche Organisationsformen
In der Bundesrepubilk Deutschland kann die Abwasserbeseitigung - von länderspezifi- schen Einzelregelungen abgesehen - als Regie- oder Eigenbetreib, als Eigengesellschaft oder als Abwasserzweckverband organisiert werden. Die höchste Bindungsintensität an die Gemeinde weist der Regiebetrieb auf, der vor allem in den alten Bundesländern die gängigste Form des Betriebes von Kanalnetz und Kläranlage ist.29 Diese Organisationsform wird als kostenrechnende Einrichtung rechtlich und organisatorisch im kommunalen Haushalt als unmittelbarer Teil der Kommunalverwaltung geführt.30 Im Unterschied zum Regiebetrieb ist der Eigenbetrieb wirtschaftlich durch ein eigenes Rechnungswesen mit Selbstkosten-, Gewinn- und Verlustrechnung, Bilanz und einem eigenen Haushalt aus der Verwaltung herausgelöst. Der Eigenbetrieb31 stellt somit ein rechtlich unselbständiges Sondervermögen der Gemeinden mit Sonderrechten dar.32 Bei der Eigengesellschaft handelt es sich um eine rechtlich selbständige Kapitalgesellschaft des Privatrechts, in der Rechtsform der AG oder GmbH,33 und stellt die am weitesten verselbständigte Form eines öffentlichen Wasserunternehmens dar.34 Eine weitere mögliche Organisationsform ist ein interregionaler Abwasserverband zweier oder
23 Vgl. Rahmann, M., Privatisierung, 1990, S. 200.
24 Auch Zweckverbände oder Genossenschaften sind möglich. Spezifikationen ergeben sich aus dem Verbandsrecht, der GO bzw. dem KAG. Vgl. Gellert, M., Kolodzey, W., Organisation, 1993, S. 11.
25 Vgl. Kaufhold, W., Privatisierung, 1994, S. 156,
26 Vgl. Cronauge, U., Dedy, H., Steuerrecht, 1994, S. 97.
27 Vgl. § 149 Abs. 6 NWG; § 53 Landeswassergesetz NRW; § 45 Abs. 2 LWG Baden-Württemberg.
28 Vgl. Gellert, M., Kostensenkungspotentiale, 1991, S. 27.
29 Vgl. Baentsch, F., Organisation, 1994, S. 142.
30 Stellvertretend § 108 Abs. 3 Nr. 1 NGO; vgl. Rudolph, K.-U., Realisierung, 1993, S. 24.
31 Der Eigenbetrieb ist in Rheinland-Pfalz, statt des Regiebetriebes, mittlerweile als Organisations- form vorgeschrieben. Vgl. Bauer, S., Organisation, 1989, S. 174.
32 Vgl. O.V., Erfüllung, 1989, S. 85.
33 Vgl. Louis, J., Organisationsmodelle, 1993, S. 6.
34 Vgl. Baentsch, F. Organisation, 1994, S. 142.
mehrerer Gemeinden.35 Wenn Einzellösungen zu aufwendig und die spezifischen Ziele nur gemeinsam zu bewältigen sind, kann durch Bündelung geographischer Regionen eine Kostenminimierung unter technisch organisatorischen Gesichtspunkten erreicht werden.36
2.4 Der Privatisierungsrahmen
Für die Privatisierung der Abwasserbeseitigung kommen vornehmlich zwei Modelle in Erwägung: Das gemischt-wirtschaftliche Unternehmen und die Privatisierung der Aufgabenerledigung. Bei der gemischt-wirtschaftlichen Unternehmung -auch Koope- rationsmodell genannt- erfolgt eine Kooperation zwischen privaten Wirtschaftssubjekten und der öffentlichen Hand in gesellschaftsrechtlicher Form. Die Privatisierung der Aufgabenerledigung, auch contracting-out bezeichnet, bezieht sich auf Aufgaben, die per Gesetz nicht privatisierbar sind; wie z.B. die Abwasserbeseitigung als hoheitliche Aufgabe. Die abwasserbeseitigungspflichtige Gebietskörperschaft bedient sich zur Aufgabenerledigung dabei eines Privatrechtssubjekts.37 Für die Privatisierung der Aufgabenerledigung sind hier in Anlehnung an die von der Monopolkommission38 gewählte Terminologie des contracting-out, das Submissionssystem, und Konzessions- system von Bedeutung. Beim Submissionssystem erbringt der Private unmittelbar Leistungen für den Leistungsnutzer; die Vertrags- und Entgeltbeziehung besteht aber weiterhin zwischen der abwasserbeseitigungspflichtigen Kommune und den Bürgern.39 Diese Organisationsform wird in der Abwasserbeseitigung derzeit schon unter dem Namen "Betreibermodell" praktiziert. Die Grundidee des privaten Betreibermodells liegt in der ganzheitlichen Optimierung von Planung, Finanzierung, Bau, Ausrüstung und Betrieb unter Einschaltung von privatem Kapital40 im Wettbewerb41; es zielt vornehmlich auf die Erstellung neuer Projekte.42 Beim Konzessionssystem kommt es zu einer direkten Vertragsbeziehung zwischen Leistungserbringer und Leistungsnutzer. Der private Leistungsanbieter ist weitgehend frei in der Leistungsausprägung und der Preisgestaltung, die Kommune behält sich allerdings ein Kontrollrecht vor.43 Voraussetzung dafür wäre die Annahme, daß die Abwasserbeseitigung als wirtschaftliche Tätigkeit angesehen würde.
35 Vgl. Dedy, H., Rahmenbedingungen, 1993, S. 251.
36 Vgl. Gellert, M., Kolodzey, W., Organisation, 1993, S. 20, und o.V., Stellungnahme, 1993, S. 3ff.
37 Vgl. Schoch, F., Rechtsfragen, 1994, S. 3.
38 Vgl. Monopolkommission, BT-Drucks. 12/3031, Tz. 44.
39 Vgl. Steinheuer, W., Privatisierung, 1991, S. 23ff.
40 Vgl. Rudolph, K.-U., Realisierung, 1993, S. 28 f.
41 Vgl. Rudolph, K.-U., Gellert, M., Betreibermodelle, 1992, S. 66.
42 Vgl. Steinheuer, W., Abwasserentsorgung, 1991, S. 20.
43 Vgl. Steinheuer, W., Abwasserentsorgung, 1991, S. 10.
3 Sonderfinanzierungsformen
Im Rahmen dieser Arbeit sollen Leasing- und Fondskonstruktionen auf die Anwendung im Bereich der Abwasserbeseitigung untersucht werden. Üblicherweise werden auch die Stille Beteiligung und das Factoring dem Begriff der Sonderfinanzierungsform subsumiert. Diese Varianten werden hier aber nicht als eigenständige, sondern nur als ergänzende Varianten diskutiert, obwohl deren ausschließlicher Einsatz grund-sätzlich möglich wäre.
3.1 Leasing-Konstruktionen 3.1.1 Die Grundkonstuktion
Die folgenden Darstellungen44 gehen von der Prämisse aus, daß die Abwasserbeseitigung als wirtschaftliche Tätigkeit45 eingestuft wird.46 Ferner wird unterstellt, daß dadurch die Möglichkeit besteht, die Abwasserbeseitigung analog zur Wasserversorgung im Rahmen einer Konzession durchzuführen. Der Konzessionsvertrag zwischen der Kommune und dem Betreiber47 setzt regelmäßig die Rahmenbedingungen. Da die Konzessionsnehmereigenschaft in diesem Modell bei dem Betreiber verbleibt, soll der Konzessionsvertrag auschließlich entsorgungswirtschaftliche Gesichtspunkte enthalten und von finanzierungsspezifischem Regelungsbedarf freigehalten werden.48
Abwasserbeseitigungs- gesellschaft
Objektgesellschaft Stadt
Gemeinde Kommune
Gesellschaftsvertrag
"stille Einlage"
Finanzierungs- verträge
Bürgschaft
Finanzierungs- vertrag Konzessions-
vertrag Vereinbarung
zum Konzessionsvertrag
Kreditinstitut Leasingvertrag/
Optionsrechte
Gesellschafter- vertrag
Unternehmens- gesellschaft beteiligungs- mbH & Co. KG
Abb. 1: Leasingkonstruktion auf Konzessionsbasis
Quelle: In Anlehnung an WestLB, Finanzierungslösung, 1993, S. 8.
44 Die Ausführungen basieren auf einem WestLB/DAL-Leasingmodell, das zur Finanzierung von stromführenden Leitungsnetzen entwickelt wurde; vgl. WestLB, Finanzierungslösung, 1993, S. 1 ff.
45 Vgl. zur wirtschaftlichen bzw. hoheitlichen Aufgabe Kapital 4.1.1.
46 Bislang haben sich Leasing-Modelle für Abwasseranlagen nicht durchsetzen können, weil sich steuerliche Nachteile aufgrund der Tatsache ergeben, daß die Abwasserbeseitigung derzeit als eine hoheitliche Aufgabe angesehen wird. Vgl. Rudolph, K.-U., Realisierung, 1993, S. 46.
47 Im folgenden ist ein Betreiber eine Eigen-, Betreiber- oder Kooperationsgesellschaft.
48 Vgl. WestLB, Finanzierungslösung, 1993, S. 4.
Die Leasinggesellschaft erhält im Rahmen eines Leistungswettbewerbes nach VOL- Ausschreibung den Zuschlag.49 Bei der Leasingvariante fungiert als Leasinggeber eine Objektgesellschaft50, die die Anlagen nach Anforderungen erstellt, finanziert und anschließend an den Betreiber, den Leasingnehmer, vermietet.51 Der Betreiber kann hier die Kommune, ein privates Entsorgungsunternehmen oder eine gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft sein. Der Leasingvertrag stellt grds. eine langfristige Nutzungsüberlassung eines Wirtschaftsgutes52 vom Leasinggeber an den Leasingnehmer gegen Zahlung der Leasingraten dar53 und gewährleistet eine 100-Prozent-Finanzierung.54 Dafür hat der Leasingnehmer als Gegenleistung Leasingraten zu zahlen, die sich an den Gesamtinvestitionskosten bemessen und je nach Wahl linear bzw. progressiv darstellbar sind. Diese setzen sich aus den Baukosten, den Kosten der Zwischenfinanzierung sowie sämtlichen dem Leasingnehmer bis zum Nutzungsbeginn entstandenen Kosten zusammen.55
Für den Fall, daß die bestehende Kläranlage bzw. das bestehende Kanalnetz56 einbezogen werden sollen, schließt die Objektgesellschaft mit dem bisherigen Eigentümer einen Kaufvertrag und wird damit zum zivilrechtlichen Eigentümer.57 Andernfalls erwirbt sie die notwendigen Grundstücke bzw. erhält ein Erbbaurecht zur Errichtung der Kläranlage;
zusätzlich erhält sie die Rechte58 zur Erstellung des Kanalnetzes. Um die eigentumsrelevanten Rechte und Pflichten, die im Konzessionsvertrag dem Betreiber zugewiesen wurden, direkt auf die Objektgesellschaft zu übertragen, trifft die Objektgesellschaft eine den Konzessions- und Leasingvertrag ergänzende Vereinbarung mit der Kommune und dem Betreiber. Hierbei handelt es sich insb. um Wegebe- nutzungsrechte für die Erstellung des Kanalnetzes auf öffentlichen Grundstücken, die Eintragung persönlicher Dienstbarkeiten für Rechte an privaten Grundstücken sowie den notwendigen Regelungsbedarf für die Organisation von Instandhaltungs- und
49 Vgl. DAL, Investitionsstrategie, o.J., S. 13.
50 I.d.R. wird eine Objektgesellschaft ab einem Volumen von ca. 3 Mio. DM gegründet, vgl. Tacke, H. R., Leasing, 1993, S. 204, und S. 226.
51 Vgl. Preuße, G. H., Leasingfinanzierung, 1977, S. 70 f.
52 Vgl. Rehm, H., Modelle, 1989, S. 49.
53 Vgl. Jünger, H., Walter, J., Finanzierungsformen, 1987, S. 87.
54 Vgl. DAL, Investitionsstrategie, o.J., S. 5.
55 Vgl. Rehm, H., Finanzierung, 1994, S. 26.
56 Man spricht von sale-and-lease-back-Leasing, wenn bestehende Anlagen gekauft, und wieder an den alten Eigentümer verleast werden. Vgl. Jünger, H., Walter, J., Finanzierungsformen, 1987, S. 89.
57 Das zivilrechtliche Eigentum an dem Kanalnetz ist bei der Vergabe einer Konzession problemlos auf einen Dritten übertragbar.
58 Auch bei Annahme hoheitlicher Tätigkeit kann das Kanalnetz an einen Betreiber veräußert werden. Bei Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit für die Abwasserbeseitigung wäre die Drittverwendung gegeben, da die Konzession auf jeden geeigneten Betreiber übertragbar wäre.
Erweiterungsinvestitionen.59 Die Objektgesellschaft kann in der Rechtsform der GmbH bzw. GmbH & Co. KG geführt werden und ist davon abhängig, ob Verlustzuweisungen aus der Objektgesellschaft, die aus den leasingtypischen anfänglichen Buchverlusten entstehen, steuerlich genutzt werden sollen. Besteht seitens des Betreibers kein Interesse an der steuerlichen Nutzung von Verlustzuweisungen, wird die Objektgesellschaft in der Rechtsform der GmbH geführt und das Stammkapital zu 100 v.H. von der Leasinggesellschaft gehalten. Andernfalls wird eine Fonds-Konstruktion gewählt.60 3.1.2 Abwasseranlagen als Mobilie oder Immobilie
Zunächst ist zu klären, ob es sich bei Abwasserbeseitigungsanlagen um Mobilien oder Immobilien handelt. Während in der Literatur dem Immobilienbegriff grds. Grundstücke, Gebäude und Betriebsanlagen subsumiert werden, beinhaltet der zivilrechtliche Immobilienbegriff Grundstücke, Gebäude und deren wesentliche Bestandteile.61 Nach beiden Definitionen könnte es sich bei den Anlagen der Abwasserbeseitigung um Immobilien handeln, da sie einerseits Betriebsanlage, andererseits wesentlicher Bestandteil des Grundstücks sind. Für das Leasing ist allerdings die Zurechnung nach dem Steuerrecht, als Betriebsvorrichtung bzw. Betriebsgrundstück von Bedeutung.62 Steuerrechtlich sind Betriebsanlagen demnach Betriebsvorrichtungen und zählen nicht zu dem Immobilienbegriff. Um steuerrechtlich ein Bauwerk als Gebäude zu qualifizieren, ist es erforderlich, daß es Menschen oder Sachen Schutz gegen Witterungseinflüsse bietet, diesen Aufenthalt ermöglicht, mit dem Grund und Boden fest verbunden ist und Beständigkeit und Standfestigkeit aufweist.63 Die ersten beiden Kriterien treffen sowohl für das Kanalnetz, als auch für die Kläranlage nicht zu. Nach einer Entscheidung des BFH gelten als Betriebsvorrichtungen alle Vorrichtungen einer Betriebsanlage, die in einer sehr engen Beziehung zu dem auf dem Grundstück ausgeübten Gewerbebetrieb stehen und mit denen das Gewerbe unmittelbar betrieben wird.64 Als Konsequenz können Anlagen der Abwasserbeseitigung steuerlich zu den Betriebsvorrichtungen gezählt werden, so daß die geltenden Grundsätze für das Mobilien-Leasing zu beachten sind.65 Da jedoch bei der beschriebenen Leasingkonstruktion ein Teilamortisationsvertrag mit einer Endschaftsregelung66 in Form der Kaufoption67 gewählt wird, ist davon
59 Vgl. WestLB, Finanzierungslösung, 1993, S. 4.
60 Vgl. DAL, Investitionsstrategie, o.J., S. 15, und Kapitel 3.2.5.
61 Vgl. Ergenzinger, T., Büschgen, H.-E., Finanzierung, 1993, S. 19.
62 Vgl. Abschnitt 42 Abs. 3 Satz 3 EStR. Danach erfolgt die Unterscheidung nach § 68 Abs. 2 Nr. 2,
§ 99 Abs. 1 Nr. 1 BewG.
63 Vgl. Gabele, E., Dannenberg, J., Kroll, M., Immobilien-Leasing, 1991, S. 16f.
64 Vgl. BFH, 05.03.1971, BFHE 102, S. 107, BStBl. 1971 II, S. 455, BB 1971, S. 811, 02.06.1971, BFHE 102, S. 506, BStBl. 1971 II, S. 673, BB 1971, S. 1403, Vgl. Ergenzinger, T., Büschgen, H.-E., Finanzierung, 1993, S. 20.Vgl. auch Abschnitt 42 Abs. 3 Satz 5 EStR.
65 Vgl. Bordewin, A., Leasing, 1989, S. 59.
66 Zu Endschaftsregelungen mit einer Konzession vgl. Kapitel 3.1.3.
67 Bei Mobilien-Leasing ist das Andienungsrecht üblich, vgl. Splitter, H.-J., Leasing, 1992, S. 22.
auszugehen, daß der Immobilienerlaß vom 23.12.1991 ebenfalls eine analoge Anwendung finden wird. Aus dem Erlaß ergibt sich, daß Leasinggesellschaften typische Eigentümerrisiken, insb. Objektrisiken übernehmen müssen.68
Daraus folgt: Das bewegliche Betriebsvermögen wird der Gewerbesteuer unterworfen.69 Die Abschreibungsmöglichkeiten von Mobilien sind grds. höher als bei Immobilien.
Gemäß Abschn. 42 Abs. 3 EStR zählen zu den beweglichen Anlagegütern auch solche Betriebsvorrichtungen, die wesentliche Bestandteile des Grundstücks sind. Auch wenn die Betriebsvorrichtungen wesentlicher Bestandteil des Grundstücks sind, ist die Vermietung und Verpachtung von Betriebsvorrichtungen umsatzsteuerpflichtig.70 Dafür kann das Unternehmen allerdings für die Umsatzsteuer optieren.71 Bei der Vermögensteuer gilt als Bemessungsgrundlage der Einheitswert des Betriebs- vermögens.72 Bei Grundstücken und Gebäuden ist der die Wertverhältnisse von 1964 widerspiegelnde Einheitswert und bei Betriebsvorrichtungen der Teilwert im jeweiligen Bewertungszeitpunkt anzusetzen.73
3.1.3 Vertragsgestaltung
Bei der Vertragskonstruktion dieses Finanzierungsleasingvertrages74 soll Erlaßkon- formität75 angestrebt werden. Dabei muß die Vertragsgestaltung den fiskalischen Regelungen in der Weise entsprechen, daß das Leasingobjekt beim Leasinggeber als wirtschaftlichem Eigentümer bilanziert76 wird, um positive steuerliche Effekte zu erzielen.77 Es wird ein Teilamortisationsvertrag vereinbart, wobei die unkündbare Grundmietzeit des Leasingvertrages 90 v.H. der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer der Anlagen nicht überschreiten darf. Damit die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums beim Leasinggeber sichergestellt ist, muß zusätzlich beachtet werden, daß der
68 Vgl. insbesondere hinsichtlich der Risiken und deren Auswirkungen bei Anwendung des Leasing- erlasses vom 23.12.1991, Ergenzinger, T., Büschgen, H.-E., Finanzierung, 1993, S. 29.
69 Es handelt sich nicht um Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung. Grundsteuer fällt nicht an.
70 Vgl. § 4 Nr. 12 c) UStG Satz 2. Umsatzsteuerbefreiung herrscht nur bei Vermietung und Verpach- tung von Grundstücken gemäß § 4 Nr. 12.
71 Vgl. § 9 UStG.
72 Vgl. § 4 Abs 1 VStG i.V.m. § 114 Abs. 3 BewG.
73 Vgl. Ergenzinger, T., Büschgen, H.-E., Finanzierung, 1993, S. 22.
74 Im Unterschied zum Finanzierungsleasing handelt es sich beim operate-Leasing um ein typisches Mietverhältnis, das bei kurz bis mittelfristigen Laufzeiten eingesetzt wird. Beim operate-Leasing kann ferner jederzeit von beiden Vertragspartnern ohne Entschädigungszahlung gekündigt werden.
75 Die hier beschriebene Leasingkonstruktion berücksichtigt insbesondere den Immobilien-Leasing- Teilamortisationserlaß gemäß BMF-Schreiben vom 23.12.1991, IV B 2-S 2170-115/91. Zur Anwendungsbegründung vgl. Kapitel 3.1.2.
76 Gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO muß die Bilanzierung beim wirtschaftlichen Eigentümer erfolgen.
Vgl. Veigel, G., Lentschig, P., Leasing, 1994, S. 107.
77 Vgl. Ergenzinger, T., Büschgen, H.-E., Finanzierung, 1993, S. 22.
Leasingvertrag keine kürzere Laufzeit als der Konzessionsvertrag aufweist.78 Werden Altanlagen übernommen, ist bei der Bemessung der Laufzeit des Leasingvertrages somit von der Restnutzungsdauer der zu erwerbenden Wirtschaftsgüter auszugehen.79 Die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer80 wird grds. entsprechend den AfA-Tabellen ermittelt, sollte aber im Einzelfall mit der Finanzverwaltung abgestimmt werden.81 Bei einer Leasing-Konstruktion auf Konzessionsbasis ist als weitere Prämisse die Einhaltung kartellrechtlicher Bestimmungen notwendig. Danach darf die Kommune nach Ablauf des Konzessions- und Leasingvertrages nicht in der Weise in ihrer Entscheidungsfreiheit eingeschränkt sein, daß die Leasinggesellschaft bei Ausübung eines möglichen Andienungsrechtes82 die Kommune zum Erwerb der Anlagen zwingen könnte. Daher wird dieses Leasingmodell mit einer Endschaftsregelung in Form eines Ankaufsrechtes ausgestattet. Zum einen ist dies in entsorgungswirtschaftlicher Hinsicht sachgerecht, und zum anderen ist die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums entsprechend den steuerrechtlichen Anforderungen beim Leasinggeber sichergestellt.83
Da die Nutzung des im Eigentum der Leasinggesellschaft stehenden Mietobjektes an die Erteilung einer Konzession gebunden ist, muß für den Fall der Nichtausübung des Ankaufsrechtes durch den Leasingnehmer zum Ende der Mietzeit zusätzlich vereinbart werden, daß die Kommune vom Leasinggeber den Abschluß eines Anschlußmietver- trages mit einem von der Kommune benannten Entsorgungsunternehmen verlangen kann.
Kommt die Kommune dieser Berechtigung nicht innerhalb einer vereinbarten Frist84 nach, ist der Leasinggeber berechtigt, von der Kommune zu verlangen, daß einem vom Leasinggeber benannten Entsorgungsunternehmen die Abwasserentsorgung des Gemeindegebietes erteilt wird. Diese Konstruktion der Endschaftsregelung löst nicht die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums beim Leasingnehmer aus, wie dies bei Doppeloptionsverträgen die Regel ist, da nicht gleichzeitig eine Kaufoption und ein Andienungsrecht an den Leasingnehmer vorliegt.85 Unter Beachtung der kartellrechtlichen Notwendigkeit, daß nach 20 Jahren die zweifelsfreie Trennung vom bisherigen Konzessionsnehmer gewährleistet ist und volle Entscheidungsfreiheit hinsichtlich der Auswahl eines neuen Konzessionsinhabers besteht, kann mit einer solchen Endschaftsregelung ein sachgerechter Ausgleich zwischen den entsorgungs-
78 Vgl. WestLB, Finanzierungslösung, 1993, S. 5.
79 Vgl. zur betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer ATV-Regelwerk, Erfassung, 1981, S. 15.
80 Von der KGSt empfohlene und üblicherweise angewendete Abschreibungszeiten : Kanäle 60 Jahre, Druckrohrleitungen 50 Jahre, Pumpwerke (Bauteil) 50 Jahre, Pumpwerke (Maschinen) 10 Jahre, Kläranlage (Bauteil) 40 Jahre, Kläranlage (Maschinen) 10 Jahre. Vgl. Gellert, M., Kolodzey, W., Auswirkungen, 1994, S. 14, und KPMG, Bericht, 1993, S. 11.
81 Vgl. Bordewin, A., Leasing, 1989, S. 55 f.
82 Vgl. Zum Andienungsrecht Splitter, H. J., Leasing, 1992, S. 22.
83 Vgl. WestLB, Finanzierungslösung, 1993, S. 5.
84 Z.B. vier Wochen. Dadurch bleibt die Entscheidungsfreiheit der Kommune hinsichtlich des Konzessionsnehmers gewahrt.
85 Vgl. Splitter, H.-J., Leasing, 1992, S. 106.
wirtschaftlichen Interessen der Kommune und den wirtschaftlichen Interessen der Leasinggesellschaft erzielt werden.86 Zusätzlicher Regelungsbedarf besteht innerhalb des Leasingvertrages bzw. im Rahmen einer zusätzlichen Vereinbarung insoweit, weil der Leasinggeber im Rahmen der zuvor erwähnten besonderen Vereinbarung eigen- tumsrelevante Rechte und Pflichten übernommen hat, die gemäß dem Konzessionsver- trag ursprünglich dem Konzessionsnehmer zugeordnet waren. Diese Zusatzvereinbarung ist notwendig, damit der Leasingnehmer als Betreiber der angemieteten Abwas- serbeseitigungsanlagen wieder in vollem Umfang in die Pflichten des Konzessions- nehmers eingebunden wird. Für die Laufzeit des Leasingvertrages befreit der Leasingnehmer den Leasinggeber von allen Pflichten aus der genannten Vereinbarung.
Der Leasingnehmer hat insb. alle Verpflichtungen gegenüber der Kommune zu übernehmen, die sich aus der vorgenannten Ergänzungsvereinbarung ergeben könnten.87 3.1.4 Spezial-Leasing-Problematik
Nach dem Urteil des BFH vom 26.01.1970 und dem Leasingerlaß der Finanzverwaltung vom 19.04.1971 ist der Leasinggegenstand in Fällen des Spezial-Leasing grds. dem Leasingnehmer zuzurechnen.88 Demnach liegt Spezial-Leasing vor, wenn der Leasinggegenstand unabhängig von der Vertragsgestaltung nach Ablauf der Grund- mietzeit regelmäßig nur beim Leasing-Nehmer wirtschaftlich sinnvoll verwertbar ist.
Spezial-Leasing liegt ferner vor, wenn hinsichtlich des Leasingobjekts aufgrund seiner konkreten Beschaffenheit bzw. Lage ein Wechsel des Leasingnehmers nicht denkbar ist und das Wirtschaftsgut ohne Umbaumaßnahmen oder Umstrukturierung von einem Dritten nicht genutzt werden kann. Dieser Fall der sogenannten Drittverwendungsfä- higkeit ist ebenfalls zu verneinen, wenn ein Wechsel des Leasingnehmers ausgeschlossen erscheint.89 Spezial-Leasing wird ferner angenommen, wenn zum Zeitpunkt der Errichtung und erstmaligen Vermietung der Anlagen ein Markt für derartige Güter nicht besteht, und somit der Wechsel des Leasingnehmers von vornherein ausgeschlossen scheint.90 Da derzeit die Abwasserbeseitigung als hoheitliche Aufgabe angesehen wird, können die Anlagen zum Ende der Vertragslaufzeit nach Auffassung der Finanzverwaltung nur von der Kommune sinnvoll genutzt werden.91 Anders wäre es, wenn die Abwasserbeseitigung als wirtschaftliche Tätigkeit angesehen würde und eine Konzessionsvergabe möglich wäre, da in diesem Fall die Kommune nach Ablauf des Leasingvertrages entweder selbst oder ein Dritter die Anlagen übernehmen könnte.
86 Vgl. WestLB, Finanzierungslösung, 1993, S. 6.
87 Vgl. WestLB, Finanzierungslösung, 1993, S. 6.
88 Vgl. Bordewin, A., Leasing, 1989, S. 57.
89 Vgl. Sächsisches Staatsministerium der Finanzen, Beurteilung, 1993, S. 186f.
90 Vgl. Budäus, D., Erfahrungen, 1987, S. 32f.
91 Vgl. Sächsisches Staatsministerium der Finanzen, Beurteilung, 1993, S. 187.
Damit wäre die Drittverwendungsfähigkeit der Anlagen gegeben, und eine wirtschaftliche Zurechnung gemäß § 39 Abs. 2 AO kann beim Leasinggeber erfolgen.92
3.1.5 Refinanzierung der Objektgesellschaft
Die Objektgesellschaft könnte grds. den notwendigen Fremdkapitalanteil durch Kredite refinanzieren.93 Zur Lösung der Dauerschuldproblematik94 bei der Gewerbesteuer ist es jedoch günstiger, die Refinanzierung auf Basis eines Factoring- oder Forfaitierungsvertrages mit der involvierten Bank95 zu vergleichsweise günstigen Konditionen darzustellen. Unter Forfaitierung wird im allgemeinen der Ankauf von später fälligen Forderungen, hier in Form der Leasingraten, verstanden, wobei auch das Delkredererisiko mitveräußert wird.96 Eine weitere, im folgenden noch beschriebene Möglichkeit ist die Refinanzierung durch Eigenkapital auf Fondsbasis.97
3.1.6 Leistungen des Leasinggebers
Auf Basis eines Generalentwässerungskonzeptes, das die Kommune nach HOAI nicht im Rahmen eines Preis- sondern eines Qualitätswettbewerbes i.d.R. von unabhängigen Planungsunternehmen erstellen läßt, wird die Leasinggesellschaft die Detailplanung vornehmen können.98 Der Leasinggesellschaft sollte es analog dem Betreibermodell ermöglicht werden, möglichst viele Komponenten in der Planungsphase in eigener Regie durchzuführen, um Kostenvorteile realisieren zu können. Ein Nachteil der öffentlichen Verwaltung besteht darin, daß die Mitarbeiter keinen Anreiz haben, nach kostenoptimalen Lösungen zu suchen. Im Gegensatz dazu wird die Leasinggesellschaft bestrebt sein, im direkten Wettbewerb durch planerische Optimierung Vorteile zu erzielen, die die Bauzeit verkürzen und die Baukosten minimieren.99
Abb. 2: Mögliche Aufteilung der Leistungsbereiche zwischen privatem und öffentlichem Sektor bei Realisation des Abwasserprojektes auf Leasingbasis, Quelle: Eigene Darstellung
92 Vgl. Splitter, H.-J., Leasing, 1992, S. 110f.
93 Vgl. Gabele, E. u.a., Immobilien-Leasing, 1991, S. 90.
94 Statt der Einstellung eines Kredites wird bei der Forfaitierung ein passiver RAP gemäß
§ 8 Nr. 1 GewStG gebildet.
95 Nach § 1 Abs. 1 Nr. 7 KWG kommen als Forfaitierungsinstitut Kreditinstitute in Frage. Vgl.
Gabele, E., Dannenberg, J., Kroll, M., Immobilien-Leasing, 1991, S. 93.
96 Vgl. Westphalen, F. Graf von , Leasingvertrag, 1992, S. 447.
97 Vgl. Kapitel 3.2, auch: Schwarz, G., u.a., Finanzierung, 1993, S. 226.
98 Vgl. Rudolph, K.-U., Einschaltung, 1991, S. 29.
99 Vgl. Dörhöfer, A., Immobilien-Leasing, 1993, S. 52.
Durchführung Durchführung privat Leistungsbereiche öffentlich
Einleiterbedingungen
Projektmanagement
HOAI Generalplanung
HOAI Projektplanung
Detailplanung
Objekt Kommune
gesellschaft Finanzierung
der Konzessions-
Leasing- Anlagenbau geber
gesellschaft
(Leasinggeber) Anlagenausrüstung
Leasingvertrag
Betreiber- oder Eigen-
gesellschaft (Leasing-Nehmer) Gesellschaft Konzessions
VOL Anlagenbetrieb Vertrag
Anlagenkontrolle
Die Leasinggesellschaft verpflichtet sich, die Abwasserbeseitigungsanlage nach den Vorstellungen des Leasingnehmers termingerecht, schlüsselfertig und zu einem Festpreis zu errichten. Für die Leasinggesellschaft besteht die Möglichkeit, die Vergabe von Aufträgen an Subunternehmer nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten durchzuführen. Da Abwasserbeseitigungsanlagen ein spezialisiertes know-how erfordern und auch von großen Gemeinden für einen langen Zeitraum i.d.R. nur einmal erstellt werden, kann damit gerechnet werden, daß Leasinggesellschaften hier dem Kostenminimum sehr nahe kommen werden. Bei Leasinggesellschaften handelt es sich i.d.R. um Spezialanbieter, die eine besondere Marktstellung und Marktübersicht genießen. Dadurch sind sie in der Lage, die reinen Projektkosten positiv, auch zugunsten des Leasingnehmers, zu beeinflussen. Weiterhin können Rationalisierungs- und Spezialisierungsvorteile im Ergebnis die sonstigen Nachteile durchaus kompensieren. Durchaus positiv können sich auch Wartungsverträge und andere Serviceleistungen für den Betreiber auswirken. Eine an Steuervorteilen, Finanzierungskosten und leasingspezifischen Kosten orientierte Betrachtung verdeutlicht daher nicht die eigentlichen Vorteile des Leasing.100 Die Leasinggesellschaft kann im allgemeinen die Planungsfunktion, die Baudurchführungs- und Baubetreuungsfunktion und die Risikoübernahmefunktion übernehmen.101
3.1.7 Erlaßinkonformes Leasing
Denkbar ist auch der Fall des beabsichtigten erlaßinkonformen Leasings, bei dem der Leasingnehmer wirtschaftlicher Eigentümer wäre. Die Folge daraus wäre, daß die steuerlichen Effekte nicht beim Leasinggeber erzielt werden könnten. Unter dieser Voraussetzung ist die Zuführung von privatem Eigenkapital nicht zu erwarten, da den privaten Investoren steuerliche Anreize fehlen. Zur Darstellung kommunalkreditähnlicher Konditionen könnten allerdings die Leasingraten forfaitiert werden. Wirtschaftlich würde dies einer Vorfinanzierung und steuerrechtlich einem Ratenkauf entsprechen.102 Für den Fall, daß die Kommune im Rahmen des Regie- bzw. Eigenbetriebes Leasingnehmer wäre, könnten derzeit öffentliche Zuwendungen u.U. leichter in Anspruch genommen werden.103 Diese Variante soll nur der Vollständigkeit halber erwähnt und nicht weiter verfolgt werden.
3.2 Fonds-Konstruktionen
3.2.1 Mögliche Grundkonstruktionen
Alle Fondskonstruktionen basieren auf der Überlegung, in Analogie zum geschlossenen Immobilienfonds, privates anlagesuchendes Kapital in die Realisierung von
100 Vgl. Gellert, M, Kolodzey, W., Organisation, 1993, S. 44.
101 Vgl. Rehm, H., Finanzierung, 1994, S. 27ff.
102 Vgl. Ergenzinger, T., Büschgen, H.-E., Finanzierung, 1993, S. 89.
103 Vgl. Veigel, G., Lentschig, P., Leasing, 1994, S. 107.
Abwasserbeseitigungsanlagen zu integrieren.104 Unter einem geschlossenem Immobili- enfonds versteht man allgemein ein Sondervermögen aus Immobilien, das durch den Verkauf von Anteilscheinen und die Aufnahme von Fremdkapital finanziert wird. Es handelt sich um Fonds, die zur Finanzierung bestimmter Bauvorhaben errichtet werden und deren Zertifikatskapital damit auf eine bestimmte Summe begrenzt ist.105 Ein erster Unterschied zum klassischen Immobilienfonds ergibt sich hier also schon aus der Art des Objektes. Wie bereits gezeigt, werden Abwasserbeseitigungsanlagen steuerlich zu den Mobilien gezählt. Daher soll hier auf die allgemeinere und unmißverständlichere Bezeichnung des Closed-End-Funds106 zurückgegriffen werden. Die Realisierung eines closed-end-funds ist zunächst auf zwei verschiedene Weisen möglich.
Kommune
Betriebs-/Entsorgungs- gesellschaft
Objekt- gesellschaft
Beirat Herstellungs- Hersteller
vertrag Leasing-/Miet-/Pachtvertrag
Entsorgungsvertrag
Kommanditeinlage
Kreditinstitut(e) Fremdkapital
Gesellschaftsvertrag Kapitalmarkt
Z Z Z Z Z
Z = Zertifikatsinhaber = Unterkommanditisten Treuhandkommanditist
Abb. 3: Fonds-Leasing
Quelle: In Anlehnung an Kirchhoff, U., Müller-Godeffroy H., Finanzierungsmo- delle, S. 54.
104 Vgl. Gellert, M., Kolodzey, W., Organisation, 1993, S. 45.
105 Vgl. Budäus, D., Instrumente, 1982, S. 194.
106 Vgl. Friedrich, P., Reich, J., Aspekte, 1987, S. 12.
Variante 1: Im ersten Fall wird eine Objektgesellschaft gegründet, die Eigentümerin der Abwasseranlagen ist. Es erfolgt also eine Trennung in Besitz- und Betreibergesellschaft.
Die Realisierung erfolgt auf Basis der beschriebenen erlaßkonformen Leasing- konstruktion.107 Der Unterschied zur Leasingkonstruktion besteht in der Art der Kapitalbeschaffung, da private Zeichner sich mit ihrer Einlage in Form von haftendem Eigenkapital an der Objektgesellschaft, die in der Rechtsform einer Personengesellschaft firmiert, beteiligen. Diese Variante soll daher im folgenden als Fonds-Leasing bezeichnet werden.108
Variante 2: Im Unterschied zur ersten Variante ist hier nicht die Prämisse erforderlich, daß die Abwasserbeseitigung als wirtschaftliche Tätigkeit angesehen wird, sondern die Realisierung ist auch bei derzeitiger Gesetzeslage möglich. Es erfolgt hier keine Aufteilung, sondern Betrieb und Besitz der Anlagen sind in einer Gesellschaft zusammengefaßt. Die Zeichner beteiligen sich also mit ihrer haftenden Einlage an einer Gesellschaft, die neben dem Eigentum an den Anlagen auch den Betrieb in sich vereint.
Diese Konstruktion eignet sich sowohl bei dem Betreiber-, als auch bei dem Kooperationsmodell und soll im folgenden als Beteiligungs-Fonds bezeichnet werden.109
Mittel- verwendungs- kontrolleur
51% 49%
General- unternehmer
Kommune bzw.
Abwasser- Zweckverband
private Betreiber GmbH Komplementär- Geschäftsführung
GmbH
Treuhandkommanditistin Entsorgungsvertrag
Kommune oder Abwasserzweckverband
Errichtungs-, Besitz- und Betriebsgesellschaft GmbH & Co. KG
i.d.R. in einer Treugeber GbR
Zeichner
Mittel- verwendungs- kontrolleur- Vertrag Treuhandvertrag
General- unternehmer-
Vertrag vertreten durch
Treuhand-GmbH
Abb. 4: Beteiligungs-Fonds an einer Kooperationsgesellschaft.
Quelle: In Anlehnung an das Kooperationsmodell des Umweltfonds Nr. 1 des Abwasserzweckverbandes Emster mit Phillip Holzmann und Bassmann &
Partner, in: Emmissionsprospekt Umweltfonds Nr.1.
Entweder vergibt die Kommune bzw. ein Abwasserzweckverband den Auftrag, die Abwasserbeseitigung in dem Einzugsgebiet durchzuführen, an einen Betreiber, oder sie
107 Vgl. Kapitel 3.1.2. Es gilt die Annahme der wirtschaftlichen Tätigkeit der Abwasserentsorgung.
108 Vgl. Feinen, K., Immobilien-Leasing-Fonds, 1994, S. 1.
109 Die folgenden Ausführungen basieren auf einem Kooperationsmodell des Abwasserzweckver- bandes Emster mit der Philipp Holzmann AG und der Bassmann und Partner GmbH.
Vgl. Feinen, K., Immobilien-Leasing-Fonds, 1994, S. 4.
gründet mit einem Privaten im Rahmen eines Kooperationsmodells eine Kapitalge- sellschaft unter Mehrheitsbeteiligung der Kommune. Dieser Gesellschaft obliegt die Geschäftsführung an einer mit einer Treuhand-GmbH gegründeten Personengesellschaft.
Dieser Personengesellschaft wiederum obliegt die eigentliche Geschäftstätigkeit im Rahmen eines mit der Kommune bzw. dem Abwasserzweckverband geschlossenen Entsorgungsvertrages. Denkbare Rechtsformen der Personengesellschaft110 wären hier eine OHG oder KG. Üblich ist jedoch die KG, so daß die gemeinsam gegründete Betreiber- bzw. Kooperationsgesellschaft, die die Geschäftstätigkeit ausführen soll, die Rechtsform einer GmbH & Co. KG hat. Eine Treuhand-GmbH übernimmt die Funktion einer Treuhandkommanditistin, die Treuhänderin der Treuhandkommanditisten ist. Die Zeichner der Beteiligung sind rechtlich die Treugeber der Treuhandkommanditistin und wirtschaftlich die Kommanditgesellschafter der die Geschäftstätigkeit ausübenden Besitz- Betreiber-GmbH & Co. KG.111
3.2.2 Endschaftsregelung
Ein weiterer Unterschied zwischen den hier beschriebenen Fonds-Konstruktionen und einem geschlossenen Immobilienfonds ergibt sich aus der Endschaftsregelung. Bei einem geschlossenen Immobilienfonds spekuliert der Fondszeichner neben den Steuervorteilen auf spätere Wertsteigerungen des Objektes,112 während die hier beschriebenen Fonds- Konstruktionen der Kommune ein Ankaufsrecht in Form eines fixierten Kaufpreises am Ende der Laufzeit einräumen.113 Die Höhe des Kaufoptionspreises bei Leasing-Fonds entspricht mindestens dem Buchwert der Anlagen am Ende der Grundmietzeit, die sich unter Anwendung der linearen AfA ergibt.114 Bei den Beteiligungs-Fonds wird eine analoge Verfahrensweise gewählt. Die Zeichner haben zu diesem Zeitpunkt ihre prospektierte Nettorendite erzielt und ihre Kapitaleinlage in Form von Steuereffekten zurückerhalten.115 Weitere Endschaftsregelungen bzgl. des Fonds-Leasings, z.B. in Form von Mietverlängerungsoptionen, wären möglich.116 Der weitere Betrieb der Anlagen durch die Objektgesellschaft ist zwar theoretisch möglich, erscheint für den Bereich der Abwasserbeseitigung aufgrund des notwendigen Know-hows jedoch unwahrscheinlich.117 Der Beteiligungsfonds könnte einen Fortbestand der Betriebs- und
110 Grundsätzlich ist hier auch die Bruchteilsgemeinschaft und die BGB-Gesellschaft möglich, soll aber nicht weiter verfolgt werden. Vgl. Bölter, H., Immobilienfonds, 1986, S. 19ff.
111 Die Konstruktion in Anlehnung an BPG, Stellungnahme, 1993, S. 3.
112 Vgl. Budäus, D., Erfahrungen, 1987, S. 33.
113 Vgl. Feinen, K., Immobilien-Leasing-Fonds, 1994, S. 1 u. Bassmann & Partner, Emissionspro- spekt, o.J., S. 18f.
114 Wird Eigentum an Grundstücken erworben wird auch der Kaufpreis hinzugerechnet. Der Kaufop- tionspreis könnte auch höher ausfallen, wenn die Leasingraten vorher niedriger ausgefallen wären.
115 Vgl. Bassmann & Partner, Emissionsprospekt, o.J., S. 18f.
116 Vgl. in diesem Zusammenhang auch Ergenzinger, T., Büschgen, H.-E., Finanzierung, 1993, S. 85.
117 Dies entspräche einem Beteiligunsfonds an einem Betreiber.
Besitzgesellschaft vorsehen, sofern die entsprechenden Verträge von der Kommune verlängert würden.
3.2.3 Steuerliche Aspekte für die Zeichner
Nach der Einkunftsart kann grundsätzlich zwischen dem vermögensverwaltenden Immobilienfonds118 und dem gewerblichen Fonds unterschieden werden. Bei allen hier beschriebenen Fondsvarianten handelt es sich um gewerbliche Fonds, so daß die KG einerseits aufgrund der Rechtsform als GmbH & Co. KG nach § 15 Abs. 3 Satz 1 Nr.2 EStG und andererseits nach Art der Tätigkeit durch die Errichtung und/oder das Betreiben eines Abwasserbeseitigungssystems nach § 15 Abs.1 Nr.1 EStG gewerbliche Einkünfte erzielt.119 Die auf der Ebene der Gesellschaft erzielten Einkünfte und Verluste werden den Kapitalanlegern zugerechnet; in den Anfangsjahren werden planmäßig Verluste zugewiesen.120 Bei der GmbH & Co. KG-Fonds-Konstruktionen ist gemäß
§ 171 HGB die Haftung des Kommanditisten auf seine Einlage beschränkt. Daher können Verluste gemäß § 15a EStG nur bis zu seiner Kapitaleinlage ausgeglichen werden. Bei OHG-Konstruktionen entfällt die Haftungsbeschränkung gemäß
§ 128 HGB, so daß die Verlustzuweisung die Hafteinlage übersteigen kann. Bei Veräußerung der Anlage entsteht i.d.R. ein Veräußerungsgewinn, der aber nur mit dem halben Durchschnitts-Einkommensteuersatz gemäß §§ 16, 34 EStG versteuert werden muß. Im Unterschied zu Fonds, die in Immobilien investieren, sind die Vermögens-, Erbschafts- und Schenkungssteuereffekte ungünstiger, da nicht der niedrigere Einheitswert, sondern der Teilwert der Betriebsvorrichtungen angesetzt wird.121 Wenn Grundstücke, Gebäude oder Anteile von Betriebsvermögen veräußert werden, kann gemäß § 6b EStG die aufgedeckte stille Reserve in eine steuerfreie Rücklage eingestellt werden. Sie bleibt der Gewinnbesteuerung vier Jahre entzogen; danach ist sie mit sechs v.H. p.a. zu versteuern. Durch die Zeichnung einer Fondseinlage besteht die Möglichkeit, die aufgedeckten stillen Reserven auf den Fonds zu übertragen.
3.2.4 Kapitalbeschaffung
Die Kapitalbeschaffung beider Fondsvarianten teilt sich auf in Eigen- und Fremdkapital.
Durch Forfaitierung bzw. Factoring oder eine stille Einlage kann die Fremdkapi- talbeschaffung in steuerlicher Hinsicht optimiert werden. Als Eigenkapital kann sowohl gewerbliches als auch privates Kapital akquiriert werden.122 Die Fondszeichner stellen ihr
118 Gemäß § 21 EStG Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung.
119 Vgl. Bassmann & Partner, Emissionsprospekt, o.J., S. 28. Eine Gewerbesteuerbefreiung nach § 9 Nr.1 GewStG wäre nur bei Fonds möglich, die in Immobilien investieren, nicht aber in Mobilien.
Vgl. Sperl, R., Bezold, W., Sonderfinanzierung, 1992, S. 180.
120 Vgl. Feinen, K., Immobilien-Leasing-Fonds, 1994, S. 4.
121 Vgl. Kapitel 3.1.2.
122 Der Eigenkapitalanteil ist unterschiedlich, i.d.R. zwischen 25-60 v.H.. Vgl. Kirchhoff, U., Müller- Godeffroy, H., Investition, 1991, S. 25.
Kapital zu einem Zinssatz zur Verfügung, der unter dem allgemeinen Kapitalmarktniveau bzw. unter Kommunalkreditkonditionen liegt.123 Die Rendite des Anlegers setzt sich aus den Barausschüttungen und den steuerlichen Effekten zusammen und liegt im Endeffekt über denen festverzinslicher Wertpapiere, da die geringere nominale Rendite durch steuerliche Effekte überkompensiert wird.124 Der Leasingnehmer bzw. der Betreiber partizipiert hier über niedrig kalkulierte Leasingraten. Für den Beteiligungsfonds ergeben sich direkte kostengünstige Finanzierungskosten.
Beim Fonds-Leasing ist mindestens eine natürliche Person bzw. eine GmbH Gründungsgesellschafterin der Objektgesellschaft, die die Rechtsstellung und alle Aufgaben der Leasinggebers wahrnimmt. Aufgrund der Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums gehen alle Steuerpositionen der Investition auf die Fondsgesellschafter über, so daß die Zeichner den gleichen steuerlichen Effekt wie bei einer Direktinvestition realisieren. Die steuerlichen Effekte resultieren hauptsächlich aus der sofortigen Abzugsfähigkeit von Bauzinsen und Disagio, der Inanspruchnahme von Abschreibungen, ggf. von Sonderabschreibungen nach dem Fördergebietsgesetz sowie aus den sogenannten softcosts. Diese softcosts sind Kosten, die sich aus der Konzeption ergeben und allgemein als Dienstleistungskosten der Fondsgesellschaft bezeichnet werden können.125 Bezüglich der Einnahmen sind zwei Fondsvarianten denkbar. Der vermögensverwaltende Leasing-Fonds in der Rechtsform der KG und der gewerbliche Fonds in der Rechtsform der GmbH & Co. KG bzw. OHG.126
3.2.5 Fonds-Lösung für den Betreiber
Falls der Betreiber als Leasingnehmer Verlustzuweisungen nutzen möchte, wird eine Objekt-GmbH der Leasinggesellschaft Komplementärin und der Betreiber Kommanditist mit einer Kapitalbeteiligung bis zu 100 v.H. an der Objekt-GmbH & Co. KG.127 Die Abzugsfähigkeit der Verlustzuweisung ist beim Kommanditisten auf die Höhe seines Kapitalkontos beschränkt.128 Durch die Bildung eines Beirates sowie eine entsprechende Gestaltung des Gesellschaftsvertrages kann trotz der vorgesehenen Stimmenmehrheit der Komplementärin sichergestellt werden, daß wichtige Entscheidungen in der Objektgesellschaft nur mit Zustimmung des Kommanditisten gefällt werden können. Die Finanzierung der 100-prozentigen Kommanditeinlage wird durch eine Unternehmensbeteiligungsgesellschaft in Form einer stillen Beteiligung bei dem Betreiber
123 Vgl. Gellert, M., Kolodzey, W., Organisation, 1993, S. 46.
124 Vgl. Feinen, K., Immobilien-Leasing-Fonds, 1994, S. 3.
125 An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, daß softcosts zwar die Verlustzuweisung erhöhen können, aber gleichzeitig eine Kostenbelastung darstellen und damit den Wert der Anlage schmälern.
126 Auch aufgrund steuerlicher Änderungen soll die Beschränkung auf diese beiden Fondsarten erfolgen. Vgl. dazu Feinen, K., Immobilien-Leasing-Fonds, 1994, S. 5.
127 Zur Finanzierung der Kapitaleinlage des Kommanditisten siehe unten.
128 Vgl. § 15a EStG.
finanziert,129 wobei die Bilanzrelationen des Betreibers geschont werden. Die Laufzeit der stillen Beteiligung kann der Laufzeit des Leasingvertrages entsprechen. Der stille Gesellschafter ist weder an der laufenden Geschäftsführung beteiligt noch beansprucht er Mitsprache im Aufsichtsrat. Damit sich die dem stillen Gesellschafter zustehende Mindestvergütung an den Konditionen für kommunalverbürgte Kredite orientiert, ist es notwendig, daß die Kommune eine Bürgschaft für den Refinanzierungskredit der stillen Beteiligung begibt. Im Vergleich zur konventionellen Kreditfinanzierung ergeben sich Vorteile bei der Gewerbesteuer, weil die stille Einlage gewerbesteuerlich nicht als Dauerschuld gilt und die zu leistende Mindestvergütung nicht in die Bemessungsgrundlage für die Gewerbeertragsteuer einzubeziehen ist.
4 Analytische Betrachtung der Sonderfinanzierungsformen 4.1 Rechtliche Betrachtung
4.1.1 Abwasserbeseitigung als hoheitliche oder wirtschaftliche Tätigkeit
Bislang liegt allen Entsorgungskonzepten zugrunde, daß die Abwasserbeseitigung mit einer hoheitlichen Tätigkeit verbunden ist. Die Aufgabe ist dadurch im materiellen Sinne nicht privatisierbar,130 so daß die Einbeziehung privater Dritter erheblich erschwert wird.131 Ausgangspunkt derzeitiger Betrachtung ist die Zuordnung der Tätigkeit im Körperschaftsteuerrecht i.V.m. Abschn. 5 KStR.132 Grundsätzlich ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts Steuerrechtssubjekt mit dem von ihr unterhaltenen Betrieb gewerblicher Art.133 Liegt dagegen die Ausübung öffentlicher Gewalt134 vor, unterliegt die Betätigung gemäß § 4 Abs. 5 KStG nicht der Körperschaftsteuer. Betriebe dieser Art werden als Hoheitsbetriebe bezeichnet.135 Schaltet sich eine öffentlich- rechtliche Körperschaft mit ihren Einrichtungen in den wirtschaftlichen Verkehr ein und entfaltet eine Tätigkeit, die der eines gewerblichen Unternehmens ähnelt, liegt keine Ausübung öffentlicher Gewalt vor.136 Wenn im Grundsatz die Tätigkeit das äußere Bild eines Gewerbebetriebes bietet und sich nach neuerer Rechtsprechung in Bereichen vollzieht, die auch von privaten Unternehmen bedient oder bedient werden können, liegen die Voraussetzungen vor, daß eine juristische Person des öffentlichen Rechts mit dem von ihr unterhaltenen Betrieb gewerblicher Art unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig ist.137
129 Die Unternehmensbeteiligungsgesellschaft ist i.d.R. Verbundpartner der Leasinggesellschaft.
130 Vgl. Dedy, H., Rahmenbedingungen, 1993, S. 250.
131 Vgl. Czempiel, B., Abwasserbeseitigung, 1992, S. 285.
132 Vgl. Bundesminister der Finanzen, Behandlung, 1993, S. 3.
133 Vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 6 KStG.
134 Für die Ausübung öffentlicher Gewalt ist die Erfüllung öffentlicher Aufgaben kennzeichnend. Die Aufgaben leiten sich aus der Staatsgewalt ab und dienen staatlichen Zwecken.
135 Vgl. Bundesminister der Finanzen, Behandlung, 1993, S. 3. Die Ausübung öffentlicher Gewalt ist der öffentlich-rechtlichen Körperschaft vorbehalten.
136 Nach § 4 Abs. 5 Satz 2. reicht für die Einstufung der Tätigkeit als hoheitliche Aufgabe nicht aus, daß Zwangs- und Monopolrechte ausgeübt werden.
137 Vgl. Bundesminister der Finanzen, Behandlung, 1993, S. 4.
Die Einstufung der Abwasserbeseitigung als hoheitliche Tätigkeit ist unter anderem historisch und nicht sachlich zu begründen.138 Historisch betrachtet hat sich die Vorstellung einer hoheitlichen Aufgabe deutlich verändert.139 Noch zu Beginn des Jahrhunderts wurde z.B. die Trinkwasserversorgung als hoheitlich angesehen, obwohl heute dieser Bereich als wirtschaftliche Tätigkeit eingestuft wird.140 Selbst die Endla- gerung der Kernenergie, die weitaus größere Risiken für die Umwelt nach sich ziehen kann, wird nicht als originäre Staatsaufgabe betrachtet und demnach im Rahmen von Konzessionen betrieben.141 Tatsache ist, daß mit der Abwasserentsorgung, unter ande- rem aufgrund der derzeitigen Gebührenkalkulation142, positive Überschüsse für den kommunalen Haushalt erwirtschaftet werden können.143 In der Vergangenheit war dies nicht immer der Fall144, so daß teilweise dieses Defizit als charakteristisch für eine hoheitliche Tätigkeit bezeichnet wurde.145 Da die Gemeinden lediglich im Bereich der Gebührenpolitik, neben der Festsetzung des Hebesatzes bei der Gewerbesteuer, Einfluß auf die Einnahmenseite des Haushaltes ausüben können, wird verständlich, daß die Kommunen an der Aufrechterhaltung des Status quo interessiert sind.146 Verwaltungsrechtlich bestimmt § 18a WHG zwar, daß grundsätzlich die Körperschaften des öffentlichen Rechts abwasserbeseitigungspflichtig sind; als Träger der Abwas- serbeseitigung können jedoch auch andere, d.h. Private, bestimmt werden.147 Im Gegensatz zur Wasserversorgung, die mangels spezieller landesgesetzlicher Regelung in vielen Bundesländern noch als freiwillige Selbstverwaltungsaufgabe eingestuft wird, handelt es sich bei der Abwasserbeseitigung um eine weisungsbedingte Pflichtaufgabe;
die Beteiligung Dritter ist in fast allen Landeswassergesetzen erlaubt. Sogar die Veräußerung der Anlagen und die direkte vertragliche Beziehung zwischen privatem Abwasserentsorger und Indirekteinleiter sind z.T. möglich.148 Verwaltungsrechtlich ist die unterschiedliche Besteuerung von Wasserver- und Abwasserentsorgung daher nicht mehr nachvollziehbar.149
Organisatorisch erscheint es heute sinnvoller, die Abwasserbeseitigung und Wasser- versorgung jeweils als Teilbereich der gesamten Wasserwirtschaft zu betrachten. Als Vorbild können hier die WAB der ehemaligen DDR angesehen werden, die wasser-
138 Vgl. Stuible-Treder, J., Möglichkeiten, 1988, S. 217.
139 Vgl. Schweisfurth, T., Formen, 1991, S. 8.
140 Vgl. Czempiel, B., Abwasserbeseitigung, 1992, S. 289f.
141 Vgl. Bundesministerium der Finanzen, Finanzierung, 1991, S. 63.
142 Vgl. § 6 KAG NW.
143 Vgl. Bolsenkötter, H. u.a., Recht, 1993, S. 45f.
144 Vgl. Czempiel, B., Abwasserbeseitigung, 1992, S. 290.
145 Vgl. Steenbock, R., Grenzen, 1987, S. 248.
146 Vgl. Kirchhoff, U., Müller-Godeffroy, H., Finanzierungsmodelle, 1992, S. 20.
147 Vgl. Czempiel, B., Abwasserbeseitigung, 1992, S. 287.
148 Vgl. § 52 Abs. 1 Satz 1 LWG RhlPfl i.V.m. § 46a Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 bis 3 LWG RhlPfl, vgl.
auch Czempiel, B., Abwasserbeseitigung, 1992, S. 289.
149 Vgl. Czempiel, B., Abwasserbeseitigung, 1992, S. 288.
