1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt
Beschluss
dazu OLG-Entscheidung 1 Verg 25/04 vom 04.01.2005
AZ: 1 VK LVwA 74/04 Halle, 14.12.2004
§ 107 Abs. 3 GWB - Rügeerfordernis
Die Antragstellerin hat den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabever- fahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht gerügt.
In dem Nachprüfungsverfahren der
….. AG
…….
Verfahrensbevollmächtigte RA’e …….
…..
Antragstellerin
gegen
den Landkreis ……
…..
Antragsgegner
wegen
des gerügten Vergabeverstoßes im Offenen Verfahren zur Vergabe von Leistungen bezüg- lich der Serverausstattung ……….. einschließlich Content Management System (CMS) hat die 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt ohne mündlichen Verhandlung unter Mitwirkung des Vorsitzenden Oberregierungsrat Thomas, der beamteten Beisitzerin Regie- rungsamtsrätin Katzsch und des ehrenamtlichen Beisitzers Herrn Dolge beschlossen:
1. Wegen Unzulässigkeit wird der Antrag zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) trägt die Antragstellerin.
3. Die Verfahrenskosten beziffern sich auf insgesamt ……. EUR.
Gründe I.
Der Antragsgegner schrieb die oben näher bezeichnete Leistung auf der Grundlage der Ver- dingungsordnung für Leistungen (VOL) europaweit aus.
Entsprechend der Bekanntmachung waren Nebenangebote/Alternativvorschläge nicht zuge- lassen. Nach dem Formblatt „Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes“ hatten mit dem Angebot sowohl die Bieter als auch von ihnen benannte Nachunternehmer eine unterzeich- nete Bewerbererklärung gem. RdErl. des MW LSA vom 05.03.2003 vorzulegen. In den Be- werbungsbedingungen wurde ausdrücklich unter Pkt. 3.3 darauf hingewiesen, dass die An- gebote die geforderten Erklärungen enthalten und alle Eintragungen dokumentenecht sein müssen.
Telefonisch und per E-mail wies die Antragstellerin am 16.11.2004 darauf hin, dass die Aus- schreibung Unklarheiten in den Mengen und technische Mängel enthalte. Auf diese reagierte der Antragsgegner mit Schreiben vom 17.11.2004, im Ergebnis half er dem Begehren nicht ab.
Zur Eröffnung am 19.11.2004, 9.15 Uhr, lagen dem Verhandlungsleiter vier Hauptangebote und ein Nebenangebot vor.
Ausweislich des Vergabevermerkes wurden die eingereichten Angebote rechnerisch und formell geprüft sowie festgestellt, dass alle Hauptangebote die Bedingungen der Ausschrei- bung erfüllen. Lediglich das von der Antragstellerin vorgelegte Alternativangebot wurde nicht gewertet.
Das von der Antragstellerin eingereichte Hauptangebot enthält die vorzulegende unterzeich- nete Bewerbererklärung der Bieterin. Darin gibt sie bekannt, dass sie für die Titel 5 und 6 einen Nachunternehmer beauftragen wird. Von diesem liegt lediglich eine Fax-Kopie der Bewerbererklärung vor. Eine Nachreichung des Originals erfolgte nicht.
Mit Schreiben vom 22.11.2004 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin darüber, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden würde, da ein günstigeres Angebot vorläge. Daraufhin beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 26.11.2004 die Einlei- tung eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer.
Mit Verfügung der Vergabekammer vom 29.11.2004 ist der Antrag auf Nachprüfung dem Antragsgegner zugestellt worden. Zugleich wurde er aufgefordert, die entsprechenden Unter- lagen und eine Stellungnahme zu dem Nachprüfungsantrag vorzulegen. Gleichzeitig ist er über die Unzulässigkeit einer Zuschlagserteilung gemäß § 115 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) belehrt worden.
Aus den vorgelegten Unterlagen geht hervor, dass eine Rüge gegenüber dem Antragsgeg- ner hinsichtlich der Wertung nicht erfolgte.
Die Antragstellerin legt dar,
dass eine Zuschlagserteilung auf das Angebot des Bieters ….. GmbH sie in ihren Rechten verletze.
In Ihrer Begründung führt sie sinngemäß aus, dass die Wertung der Angebote nicht nach den veröffentlichten Zuschlagskriterien erfolgte. Die Ausschreibung sehe eine Vergabe nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten vor und zwar nach den Kriterien Preis, Funktionalität und technischer Wert. Ihrer Auffassung nach sei eine Vergabeentscheidung aber ausschließlich nach dem Kriterium Preis getroffen worden. Ihr Hauptangebot befinde sich bezüglich des Kriteriums Preis an zweiter Stelle, ihr funktionales Änderungsangebot müsse jedoch be- zuschlagt werden, wenn die zusätzlichen Kriterien Berücksichtigung fänden.
Zur Abgabe des Alternativangebotes habe sie sich, im Ergebnis der Nichtabhilfeentschei- dung auf ihre Rüge vom 16.11.2004, entschieden.
Mit Fax-Schreiben vom 09.12.2004 teilte die Vergabekammer der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, im schriftlichen Verfahren zu entscheiden. Sie wurde in diesem Zusam- menhang aufgefordert einen entsprechenden Verfahrensantrag zu stellen.
Daraufhin beantragt die Antragstellerin,
den Antragsgegner zu verpflichten, die Absage vom 22.11.2004 und die Ver- gabeentscheidung vom 23.11.2004 aufzuheben, das Alternativangebot der Antragstellerin zu werten und den Zuschlag nur unter Berücksichtigung der Angebote der Antragstellerin unter Zugrundelegung der in Ziff. 4.3 der Verga- beunterlagen benannten Zuschlagskriterien zu erteilen.
Der Antragsgegner stellte keinen Antrag.
II.
Der Antrag der Antragstellerin auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist unzulässig.
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer richtet sich nach § 100 GWB bzw. Ab- schnitt II Abs.1 - Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammer - des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie (MW) – Richtlinie über die Einrichtung von Ver- gabekammern in Sachsen-Anhalt – vom 04.03.1999-63-32570/03, geändert durch Runder- lass des MW vom 08.12.2003-42-32570/03. Der Nachprüfungsantrag wird im Rahmen eines Vergabeverfahrens erhoben, welches einen Leistungsauftrag i.S. von § 99 Abs. 2 GWB zum Gegenstand hat.
Bei der ausgeschriebenen Leistung „Serverausstattung ……. einschließlich CMS“ handelt es sich um eine Leistung im Sinne von § 1a VOL/A, Fassung 2002. Da der Gesamtauftragswert der Maßnahme die 200.000,00 Euro überschreitet, sind die Bestimmungen der a-Paragra- phen zusätzlich zu den Basisparagraphen anzuwenden.
Der Anwendungsbereich des 4. Teiles des GWB (§§ 97 ff) ist eröffnet. Die 1. Vergabekam- mer beim Landesverwaltungsamt ist nach Abschnitt I Abs. 2 der gemeinsamen Geschäfts- ordnung der Vergabekammern (vgl. Bek. des MW vom 22.01.2004 -42-32570-17, MBl. LSA Nr. 8/2004 v. 23.02.2004) örtlich zuständig, da der Antragsgegner seinen Sitz innerhalb der Grenzen des Landkreises ……… hat.
Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1 GWB.
Der Antrag ist gemäß § 107 Abs. 3 GWB unzulässig.
Die Antragstellerin hat den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Verga- beverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht gerügt. Die Rügepflicht des Bie- ters dient dazu, dem Auftraggeber Gelegenheit zu geben, Fehler im Vergabeverfahren zu korrigieren. Diese Gelegenheit wurde dem Auftraggeber hier genommen.
Mit Schreiben vom 22.11.2004 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werde, da es nicht das annehmbarste sei. Sie hat dies, ausweislich der Ver- gabeunterlagen zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Auftraggeber gerügt, sondern am 26.11.2004 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt und diesen aus- schließlich mit der fehlerhaften Wertung begründet. Soweit die Antragstellerin meint, dass sie mit ihrer Rüge vom 16.11.2004 dem Rügeerfordernis genügen könne, geht sie in dieser An- nahme fehl. Mit dieser Rüge begehrte sie vor Angebotsabgabe ausschließlich die Abände- rung des herausgegebenen Leistungsverzeichnisses.
Der Antrag ist daher als unzulässig zurückzuweisen.
Aufgrund der Unzulässigkeit konnte die 1.Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Halle gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB nach Lage der Akten ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
Kosten
Die Antragstellerin unterliegt im Verfahren und hat gemäß § 128 Abs. 1 GWB dessen Kosten zu tragen. Die Höhe der Kosten bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Verwal- tungsaufwand, welchen der Antrag bei der Kammer verursacht hat, und der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, § 128 Abs. 2 GWB.
Danach beträgt die Mindestgebühr 2.500 Euro. Unter Berücksichtigung des Aufwandes der Vergabekammer und im Hinblick darauf, dass eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich war, hält die Vergabekammer eine Ermäßigung der Gebühr aus Gründen der Billigkeit für angemessen.
Die Gebühr wird auf einen Betrag von ….. EUR festgesetzt. Für Auslagen sind zusätzlich Kosten in Höhe von …… EUR zu erstatten.
Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt somit
…… EUR.
Die Einzahlung des Betrages in Höhe von …….. € hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch die Antragstellerin unter Verwendung des Kassenzeichens 3300-…… auf das Konto 810 015 00 bei der Landeszentralkasse - LZK-Dessau -, Bundesbank Magdeburg BLZ 810 000 00 zu erfolgen.
Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen den Beschluss der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig, § 116 Abs. 1 GWB. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Beschlusses beginnt, beim Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10 in 06618 Naum- burg, einzulegen, § 117 Abs. 1 GWB.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebe-
fochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird sowie die Tatsachen und Be- weismittel bezeichnen, auf die sich die Beschwerde stützt, § 117 Abs. 2 GWB.
Die Beschwerde muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentli- chen Rechts, § 120 Abs. 1 GWB.
gez. Thomas gez. Katzsch gez. Dolge
