1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt
Beschluss
AZ: VK Hal 41/03 Halle, 20.02.2004
In dem Nachprüfungsverfahren
- widersprüchliche Angaben zum Nachunternehmereinsatz - Gleichbehandlung
- Wertung
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, § 25 Nr. 1 Abs. 1b) VOB/A
§ 97 Abs. 2 GWB
der Fa. ... GmbH ...
Verfahrensbevollmächtigte RAe ...
...
Antragstellerin
gegen das ...
...
Antragsgegner unter Beiladung der Bietergemeinschaft
... GmbH ...
... mbH & Co.KG NL...
...
Verfahrensbevollmächtigte RAe ...
...
Beigeladene
wegen
des gerügten Vergabeverstoßes zum Ausbau der - Instandsetzung der Brückenbau- werke 0040 und 0050 hat die 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Herrn Thomas, der hauptamtlichen Beisitzerin Frau Katzsch und des ehrenamtlichen Beisitzers Herrn Paul beschlossen:
1. Die Anträge werden als unzulässig zurückgewiesen.
2. Der Antragsgegner wird angewiesen, die Wertung der Angebote unter Beach- tung der Rechtsauffassung der Kammer nochmals durchzuführen.
3. Die Antragstellerin und der Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens vor der Kammer zu je ½.
4. Diese Kosten belaufen sich auf insgesamt ... €.
G r ü n d e I.
Mit Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der EG, abgesandt zur Veröffentlichung am 02.10.2003, schrieb der Antragsgegner im Wege eines Offenen Verfahrens auf der Grund- lage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) in Anwendung des Verga- behandbuches HVA B-StB den endgültigen Ausbau der sowie die darin enthaltene Instandsetzung und den Umbau von zwei Brückenbauwerken aus.
Der Antragsgegner forderte von den Bietern mit dem Aufforderungsschreiben zur Abgabe eines Angebotes unter anderem auch die Abgabe des Vordruckes - StB-Nachunternehmer- leistungen. Dieser war auch als Bestandteil des Angebotes durch das Formblatt - Angebot - ausgewiesen. Ergänzend dazu enthielten die Bewerbungsbedingungen unter Pkt. 6 den Hinweis, dass bei beabsichtigter Weitergabe von Leistungen an Nachunternehmer der Bieter in seinem Angebot Art und Umfang angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachun- ternehmen benennen müsse.
Aus dem vom Antragsgegner übergebenen Vergabevermerk geht hervor, dass 17 Hauptan- gebote und insgesamt 38 Nebenangebote am 06.11.2003 submitiert wurden. Die formelle Prüfung ergab keine Beanstandungen. Im Ergebnis der rechnerischen Prüfung ermittelte der Antragsgegner unter Berücksichtigung der für wertbar erachteten Nebenangebote das An- gebot der Antragstellerin als das Günstigste. Im Rahmen der technischen und wirtschaftli- chen Prüfung der Angebote stellte der Antragsgegner jedoch fest, dass das Angebot der Antragstellerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 und Nr. 3 VOB/A auszuschließen sei.
Als wirtschaftlich annehmbarstes Angebot stufte der Antragsgegner das Angebot der Beige- ladenen unter Berücksichtigung einzelner Nebenangebote ein und teilte dies den Bietern mit Schreiben vom 02. bzw. 04.12.2003 mit.
Die Antragstellerin rügte mit Schriftsatz vom 02.12.2003 gegenüber der Vergabestelle den beabsichtigten Ausschluss ihres Angebotes. Ihre Rüge stützt sich im Wesentlichen darauf, dass nach ihrer Auffassung kein Ausschlussgrund vorliege und sie insbesondere keine Än- derungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen habe. Auch rechtfertige die Beru- fung auf unvollständige Angaben zu den Nachunternehmern keinen Ausschluss.
agt.
- Der Antragsgegner half dem Begehren der Antragsstellerin nicht ab. Folglich hat diese mit Fax-Schreiben vom 09.12.2003 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beantr
Dieser Nachprüfungsantrag ist dem Antragsgegner mit Verfügung der Vergabekammer vom 10.12.2003 zugestellt worden.
Über die Unzulässigkeit einer Zuschlagserteilung gemäß § 115 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) hat die Kammer den Antragsgegner belehrt. Gleichzei- tig ist die Aufforderung, die entsprechenden Unterlagen und eine Stellungnahme vorzulegen, ergangen.
Die Durchsicht der vom Antragsgegner vorgelegten Unterlagen ergab, dass im Angebot der Antragstellerin das Formblatt „StB-Nachunternehmerleistungen“ in der Spalte - Ordnungs- zahl - nicht die Positionen des Leistungsverzeichnisses enthält sondern lediglich der Begriff
„diverse“ eingetragen wurde. Aus den beigefügten Preisermittlungen geht hervor, dass ... € für Subunternehmerleistungen einkalkuliert wurden. Bei Addition der Nachun- ternehmerleistungen entsprechend der Angaben in der Spalte - Beschreibung der Teilleis- tung -, kommt die erkennende Kammer lediglich auf eine Summe in Höhe von ca.
... €. Ausweislich des Vortrages der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren kommt diese selbst auf einen Betrag in Höhe von ca. ... €.
Auch im Angebot der Beigeladenen finden sich im Nachunternehmerverzeichnis in der Spal- te - Ordnungszahl - keine Eintragungen. Aus den Angaben zur Preisermittlung geht hervor, dass insgesamt Leistungen mit einem Wertumfang von ca. ... € an Nachunter- nehmer weitergereicht werden sollen. Eine entsprechende Zuordnung der benannten Nach- unternehmerleistungen konnte nur für ca. ... € erfolgen. Im Übrigen benennt die Beigeladene in der Spalte - Vorgesehener Nachunternehmer - hier beispielgebend für die Leistung Planung und Statik drei verschiedene Unternehmer mit dem Zusatz oder gleichwer tig.
Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene erklärten unter Pkt. 6 des Angebots- schreibens, dass sie alle Leistungen, die nicht im „Verzeichnis der Nachunternehmerleistun- gen“ aufgeführt sind, im eigenen Betrieb ausführen werden.
Weiterhin wurde im Formular - Angebotsschreiben - in der Auflistung der Anlagen - selbstge- fertigte Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses - ein bereits gesetztes Kreuz wieder ent- fernt. Eine Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses (Kurz-LV) liegt aber gekennzeichnet vor. Dazu ist festzustellen, dass die Kennzeichnung des Kurz-LV wie die übrigen Angebots- unterlagen durch Lochstempel vorgenommen wurde, es ist jedoch erkennbar, dass das Kurz-LV gesondert gelocht wurde.
Die Antragstellerin vertritt die Auffassung,
dass die Wertung der Angebote rechtsfehlerhaft erfolgt sei. Die Antragstellerin habe das preislich günstigste Angebot abgegeben und somit sei auf ihr Angebot der Zuschlag zu ertei- len. Mit der beabsichtigten Nichterteilung drohe ihr ein Umsatz- und Gewinnverlust, der die Entstehung eines Schadens entsprechend § 107 Abs. 2 GWB indiziere.
Die Ansicht des Antragsgegners, dass die nach Aufforderung von der Antragstellerin abge- gebene Aufklärung der Leistung gem. Pos. 2.5.20 und 3.5.20 eine Abänderung der Verdin- gungsunterlagen darstelle, sei unhaltbar. Unter Änderungen an den Verdingungsunterlagen fielen Streichungen oder Ergänzungen, aber auch die Herausnahme von Teilen aus den Verdingungsunterlagen. Dies sei hier zweifelsfrei nicht erfolgt. Auch habe die Antragstellerin keine Änderungen, bezogen auf den technischen Inhalt, d.h., eine Abänderung der zu erbringenden Leistung vorgenommen.
Nach dem Wortlaut des Ausschreibungstextes „..Art des Verbaus: wasserdichter Verbau nach Wahl des AN...“ obliege es dem Bieter, die für die Trockenlegung erforderliche Maß- nahme, beispielsweise in Form des Verbaus, frei zu wählen.
Die von der Antragstellerin mit Schreiben vom 21.10.2003 erläuterte Variante der Gewäh- rung einer wasserdichten und trockenen Baugrube sei eine technische Variante, die ausge- schriebenen Leistungen zu erbringen und die Baugrube trocken zu halten. Das von der An- tragstellerin angebotene Quick-Dammsystem gewährleiste eine Wasserdichtheit, wie sie vorliegend ausgeschrieben und zudem für die ausgeschriebenen Leistungen erforderlich sei.
Der „Quick-Damm“ bestehe aus einer vormontierten und mit wenigen Handgriffen in sekun- denschnelle aufklappbaren Stahlrahmenkonstruktion. Die Module gäbe es in unterschiedli- chen Abmessungen. Der oben offene Behälter mit einer Hülle aus reißfestem Geotextil wer- de mit mineralischen Feststoffen, z.B. Sand, Kies, Erde oder Erd-/Felsgemisch gefüllt. Gän- gige Erdbaugeräte, wie Radlager, Bagger usw. könnten hierzu eingesetzt werden. Der gefüll- te Damm bilde ein standfestes und robustes Schutz- und Stützelement, welches mehrfach wiederverwendbar sei. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin sei ein wasserdichter Ver- bau für die Pfeilerinstandsetzung gerade nicht eindeutig als Verbau mit Spundwänden be- schrieben. Auch ein solcher Verbau garantiere bekanntermaßen keine 100%-ige Wasser- dichtheit.
Auch allein der Umstand, dass das Angebot der Antragstellerin 11,57 % unter dem des zweitgünstigsten Bieters liege, rechtfertige nicht den Ausschluss wegen eines unangemes- sen niedrigen Preises.
Ebenfalls führe der vom Antragsgegner bemühte Sicherheitsgedanke zu keiner anderen Be- urteilung. So sei die Höhe des Verbaus, der nach Ansicht des Antragsgegners ausschließlich mit Spundwänden zu erreichen sei, gerade nicht ausgeschrieben worden.
Darüber hinaus wird die Ansicht vertreten, dass Art und Umfang der Nachunternehmerleis- tungen in dem von der Antragstellerin vorgelegten „Verzeichnis der Nachunternehmerleis- tungen“ durch Benennung der Gewerke Verkehrssicherung, Gerüste, Spritzmörtel/SPCC, Kampfmittelbeseitigung, Planung und Geländer als die Leistungen nach Art und Umfang hinreichend beschrieben worden seien. Ferner rechtfertigten die Angaben der Antragstellerin für die vorgesehenen Nachunternehmer nicht den gerügten Ausschluss, denn erst auf Ver- langen der Vergabestelle waren die vorgesehenen Nachunternehmer zu benennen.
Die Angabe einer einzelnen OZ aus dem LV sei zur Beschreibung der Art und des Umfanges der vorgesehenen Leistungen nicht erforderlich. Vielmehr sei ausreichend, dass die Leistung bzw. Teilleistungen genau beschrieben worden sind. Dem sei sie vollumfänglich nachge- kommen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Ausschluss vom Vergabeverfahren für rechtswidrig zu erklären,
2. dem Antragsgegner aufzugeben, die Wertung im Vergabeverfahren, Aktenzei- chen: 0245/0241/5007/03, „Ausbau der , Instandsetzung der Bauwerke 0040 und 0050 bei ...“, unter Einbeziehung des Angebotes der Antrag- stellerin zu wiederholen,
3. dem Antragsgegner aufzugeben, den Zuschlag im oben genannten Vergabe- verfahren der Antragstellerin zu erteilen,
4. die Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen sowie
5. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antrag- stellerin notwendig war.
Der Antragsgegner beantragt,
1. die Anträge zurückzuweisen und
2. die Kosten des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabe- kammer der Antragstellerin aufzuerlegen.
Er vertritt die Auffassung,
dass die Wertung der Angebote rechtmäßig erfolgt sei. Das Angebot der Antragstellerin, welches nach rechnerischer Prüfung auf Rang 1 lag, habe man auf seine Auskömmlichkeit hin untersucht. Die Prüfung habe bei einigen Positionen spekulative Einheitspreise ergeben.
Von der Antragstellerin sei mit Schreiben vom 18.11.2003 schriftliche Aufklärung über die Ermittlung der Preise verlangt worden. Die Antragstellerin habe daraufhin in ihrem Antwort- schreiben vom 21.11.03 die Positionen mit den niedrigen Angebotspreisen erläutert. Für die Pos. 2.5.20/3.5.20 Baugrubenverbau für die Pfeilerinstandsetzung habe die Antragstellerin klargestellt, dass sie für diese Position einen Fangedamm des Systems „Quick-Damm“ vor- gesehen habe. Mit dieser Erläuterung stehe unzweifelhaft fest, dass die Antragstellerin für diese Positionen eine Änderung der zu erbringenden Leistungen vorgenommen und damit abweichend von der erstellten Leistungsbeschreibung eine (andere) Leistung angeboten habe. Ausgeschrieben sei ein eindeutig als Verbau mit Spundwänden beschriebener was- serdichter Verbau für die Pfeilerinstandsetzung. Entgegen der Aussage der Antragstellerin beziehe sich der hier vorgesehene „Verbau nach Wahl des AN“ eindeutig auf die Art der ein- zusetzenden Spundwände, nicht aber auf sonstige Verbaumöglichkeiten. Der Fangedamm sei nach Erkenntnissen des Antragsgegners nicht wasserdicht und somit wäre mit einem erhöhten Aufwand in der Wasserhaltung zu rechnen.
Das vorliegende Angebot könne auch nicht als Nebenangebot gewertet werden, da die Gleichwertigkeit nicht nachgewiesen sei, so mangele es an einer erschöpfenden Beschrei- bung und einer Garantie der Wasserdichtigkeit. Darüber hinaus liege ein Eingriff in die Ge- nehmigungsplanung vor.
Im Übrigen sei die von der Antragstellerin vorgenommene Angabe im Nachunternehmerver- zeichnis unter OZ mit „diverse“ unklar. Im Vergleich mit dem EFB-Blatt 1a sei die Liste un- vollständig bzw. widersprüchlich zur Kalkulation ausgefüllt.
Ein Nachrechnen mit dem möglichen Leistungsprofil der angebotenen Nachunternehmerleis- tungen habe gegenüber den ausgewiesenen Kosten für Subunternehmer eine Differenz von ... € ergeben. Damit sei der Umfang der Nachunternehmerleistungen nicht hin- reichend bestimmbar.
Auch stelle der Antragsgegner die Erfüllung des Rügeerfordernisses in Frage. Mit Schriftsatz vom 02.12.2003 an den Antragsgegner habe die Antragstellerin gleichzeitig einen Einspruch an das Landesamt für Straßenbau Sachsen-Anhalt als Nachprüfungsstelle gesandt, diesen aber mit Schreiben vom 04.12.2003 zurückgenommen. Nach Abgabe der Rücknahmeerklä- rung gegenüber der Nachprüfungsstelle sei auch für den Antragsgegner die ihm gegenüber erfolgte Rüge rechtlich nicht mehr relevant.
Die Beigeladene vertritt die Auffassung,
dass die Benennung von Leistungsanteilen unter der Rubrik „Beschreibung der Teilleistung“
des Verzeichnisses der Nachunternehmerleistungen ausreichend sei. Die Angabe der ge- nauen Ordnungszahl sei unnötig, da Art und Umfang der entsprechenden Nachunternehmer- leistungen für den Auftraggeber hinreichend erkennbar seien. Soweit der Auftraggeber durch die Rubrik Ordnungszahl den Umfang der abgeforderten Nachunternehmerleistungen genau zu bestimmen suche, könne dies ohnehin nicht gelingen, da der genaue Umfang der Leis- tung zur Interessenwahrung des Auftraggebers immer nur durch Benennung eines konkreten Betrages bezeichnet werden könne. Dieser sei ausweislich des Formblattes jedoch nicht anzugeben gewesen. Definiere sich der Begriff des Umfanges jedoch nicht über die konkre- ten finanzielle Größenordnung der Teilleistung, so reiche die allgemeine Beschreibung der Teilleistungen ohne genaue Benennung der Ordnungszahlen aus.
Im Übrigen schließt sie sich hinsichtlich der Auslegung der Ausschreibungsunterlagen der Auffassung des Antragsgegners an.
Den Beteiligten ist in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit gegeben worden, ihren Vor- trag zum Sachverhalt und zur rechtlichen Würdigung zu ergänzen.
Durch Beschluss vom 11.02.2004 ist die Bietergemeinschaft ... GmbH/
... Baugesellschaft mbH & Co.KG zum Verfahren beigeladen worden.
Mit Beschluss vom 17.02.2004 hat die Kammer der Beigeladenen Akteneinsicht in die Ver- fahrensakten der Antragsgegnerin gewährt, jedoch nicht in Unterlagen, die Rückschlüsse auf angebotene Preise von Mitbietern zulassen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vortrag der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und die vorgelegten Vergabeakten Bezug genommen.
II.
Die Anträge der Antragstellerin sind unzulässig.
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer richtet sich nach § 100 GWB bzw. Ab- schnitt II Abs.1 – Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammer - des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie (MW) – Richtlinie über die Einrichtung von Ver- gabekammern in Sachsen-Anhalt – vom 04.03.1999-63-32570/03, geändert durch Runder- lass des MW vom 08.12.2003-42-32570/03. Die Beschwerde wird im Rahmen eines Verga- beverfahrens erhoben, welches einen Bauauftrag i.S. von § 99 Abs. 1 und 3 GWB zum Ge- genstand hat.
Bei der ausgeschriebenen Leistung - Ausbau der - handelt es sich um eine Bauleis- tung im Sinne § 1a VOB/A Fassung 2002. Da der Gesamtauftragswert der Maßnahme die 5 Millionen Euro überschreitet, sind die Bestimmungen der a-Paragraphen zusätzlich zu den Basisparagraphen anzuwenden.
Der Anwendungsbereich des 4. Teiles des GWB (§§ 97 ff) ist eröffnet. Die 1. Vergabekam- mer beim Landesverwaltungsamt ist in der Nachfolge der Vergabekammer beim Regie- rungspräsidium Halle nach Abschnitt II Abs. 1 und 2 der vorbezeichneten Richtlinie örtlich zuständig, da der Antragsgegner seinen Sitz innerhalb der Grenzen des ehemaligen Regie- rungsbezirkes Dessau hat.
Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 GWB.
Das Erfordernis der vorherigen Rüge gegenüber dem Antragsgegner gemäß § 107
Abs. 3 GWB ist erfüllt. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners entfällt die Antragsbefugnis nicht schon deshalb, weil die Antragstellerin ihre Rüge bei der zuständigen Nachprüfungs- stelle zurückgezogen hat. Mit Schreiben vom 02.12.2003 rügte die Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle den beabsichtigten Ausschluss ihres Angebotes. Eine Rücknahmeerklä- rung gegenüber dem Antragsgegner erfolgte nicht. Die Antragstellerin hat demzufolge den jeweiligen Vergabeverstoß gegenüber dem Antragsgegner bereits vor Antragstellung gerügt, indem sie darauf hingewiesen hat, dass sie sich mit der Art der Wertung nicht einverstanden erkläre und die Rüge bis zum heutigen Tag aufrecht erhalten.
Der Antragstellerin fehlt es hingegen an der nach § 107 Abs. 2 GWB erforderlichen Antrags- befugnis. Nach dieser Vorschrift ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeach- tung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Es kann dahinstehen, ob seitens der Antragstellerin ein Interesse am Auftrag gegeben ist und eine Verletzung ihrer Rechte vorliegt, da es hier an einem bereits eingetretenen oder drohenden Schaden mangelt. Ein drohender Schaden liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der antragstellende Bieter selbst dann evident keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlages hat, wenn der geltend gemachte Vergabeverstoß ausgeräumt würde (vgl. OLG Naumburg Beschluss vom 01.11.2000 – Verg 7/00 m.w.N.). Dies ist hier gegeben. Lässt man den von der Antragstellerin gerügten Vergabeverstoß eines eventuell rechtswidrigen Ausschlusses wegen Abänderung der Vergabeunterlagen außer Acht, so käme dennoch eine Zuschlagser- teilung zugunsten der Antragstellerin aus zwingenden anderen Gründen nicht in Betracht.
Denn die der Kammer vorgelegten Angebote, wie unter I. dargelegt, sowohl der Antragstelle- rin als auch der Beigeladenen sind wegen unklarer und widersprüchlicher Angaben zum Nachunternehmereinsatz gem. § 21 Nr. 1 Abs.1 Satz 3 VOB/A, 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A auszuschließen.
Gem. § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A kann der Auftraggeber die Bieter auffordern, in ihrem Ange- bot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunternehmer zu vergeben beabsichtigen. Von dieser Möglichkeit hat der Auftraggeber nach Auffassung der erkennenden Kammer
Gebrauch gemacht, indem er den Bietern gem. Aufforderungsschreiben HVA B StB-Auf- forderung 1 (12/02) mitteilte, dass das Angebot in der Heftung Angebotsschreiben, Vordruck
„StB-Nachunternehmerleistungen“, Vordruck „StB-Bieter-/Arbeitsgemeinschaft“ und Leis- tungsbeschreibung - Kurzfassung dem Auftraggeber einzureichen war. Ferner wurde von den Bietern, die einen Nachunternehmereinsatz beabsichtigten, gem. Ziff. 6 der Bewer- bungsbedingungen gefordert, im Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer aus- zuführenden Leistungen anzugeben. Weiterhin wurde unter Ziff. 3.3 der Bewerbungsbedin- gungen darauf hingewiesen, dass die Angebote die geforderten Erklärungen und Angaben enthalten müssen. Unabhängig davon mussten die Bieter unter Ziff. 6 des Angebotsschrei- bens versichern, dass sie alle Leistungen, die nicht im „Verzeichnis der Nachunternehmer- leistungen“ aufgeführt sind, im eigenen Betrieb ausführen werden. In der Gesamtschau der Umstände kann daher festgestellt werden, dass es dem Antragsgegner zumindest zu dem für die Kammer allein relevanten Zeitpunkt des Erstellens des Anforderungsprofils sehr wich- tig war, die konkret von jedem Bieter angebotene Nachunternehmerleistung spezifizieren zu können.
Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene haben den Vordruck „StB-Nachunter- nehmerleistungen“ eingereicht, jedoch haben sie hierbei den Grundsatz der Verpflichtung zu eindeutigen und klaren Angaben über den Nachunternehmereinsatz missachtet. Der von der Antragstellerin entsprechend dieser Erklärung beigefügte Vordruck mit der Überschrift „Ver- zeichnis der Nachunternehmerleistungen“ enthält unter der Bezeichnung „OZ“ die Angabe
„diverse“. Die Eintragung der Antragstellerin zur Beschreibung der Teilleistungen lautet:
„Verkehrssicherung, Gerüste, Spritzmörtel/SPCC, Kampfmittelbeseitigung, Planung und Ge- länder“. Diese Angaben enthalten keine konkreten Festlegungen zum Umfang der durch
zuführen.
Nachunternehmer auszuführenden Leistungen, wie sie nach den Bewerbungsbedingungen und Verdingungsunterlagen auf der Grundlage von § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A gefordert waren.
Nach eigenem Vortrag belegen diese Angaben lediglich einen Nachunternehmereinsatz in einer Größenordnung von ca. ,00 € . Lt. den beigefügten Preisermittlungen entspre- chend dem Formblatt EFB-Preis 1a sollen jedoch Leistungen in Höhe von ca. ,00 € von Nachunternehmern erbracht werden. Derartige Eintragungen im Vordruck „Nachunterneh- merverzeichnis“ entsprechen nicht den an die Klarheit der geforderten Angaben zu stellen- den Anforderungen, da es wie hier der Vergabestelle auch nach langwidriger Durchsicht aller möglicherweise in Betracht kommenden Unterlagen und arbeitsintensiven Berechnungen letztendlich nicht möglich wäre, hinreichend sichere Erkenntnisse darüber zu gewinnen, wel- che konkrete Bedeutung die Angaben des Bieters zum Nachunternehmereinsatz haben. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass es nicht an dem Antragsgegner ist, sich auf unsichere und daher streitträchtige Rückschlüsse aus den Angebotsunterlagen verweisen zu lassen. Trifft den Bieter aufgrund der Festlegungen des Auftraggebers die Verpflichtung zur eindeutigen Angabe der für den Nachunternehmereinsatz vorgesehenen Leistungen, so ist dieses Anforderungsprofil für Bieter und Auftraggeber gleichermaßen bindend.
Soweit der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung glaubte mehrfach darauf hinwei- sen zu müssen, dass man die aufgezeigten Widersprüche zwischen der Eintragung der An- tragstellerin auf dem Formblatt EFB-Preis und dem Verzeichnis der Nachunternehmerleis- tungen im Rahmen eines Verhandlungsgespräche hätte mit der Antragstellerin aufklären müssen, so entspricht dies nicht dem Willen des Verordnungsgebers. § 24 VOB/A enthält eine abschließende Aufzählung der zulässigen Verhandlungsgründe. Verhandlungen mit dem Ziel, die beabsichtigte Weitergabe von Teilleistungen an Nachunternehmen zu verrin- gern bzw. zu vergrößern sind durch § 24 VOB/A nicht gedeckt. Eine Verschiebung der Leis- tungsanteile zwischen Haupt- und Nachunternehmer würde auf einen tief greifenden Eingriff in die Angebotsgestaltung der Antragstellerin hinauslaufen. Solche Verhandlungen würden die Gefahr beinhalten, dass im Verfahren die kalkulatorischen Grundlagen zu Lasten anderer Bewerber und zu Gunsten der Antragstellerin verändert werden könnten. Dies kann im Rah- men der Wettbewerbsgleichheit nicht hingenommen werden und würde wiederum dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 2 GWB widersprechen.
Gem. § 114 Abs. 1 GWB ist die Kammer verpflichtet auf die Rechtmäßigkeit des
Vergabeverfahrens einzuwirken. Da auch die Beigeladene dem Verlangen nach konkreter Bezeichnung der Ordnungszahl im Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen nicht nachgekommen ist, kann eine Zuschlagserteilung an die Beigeladene nicht erfolgen. Es war daher geboten, den Antragsgegner anzuweisen, eine erneute Wertung der Angebote, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer, durch
Ob das Anforderungsprofil des Antragsgegners ausweislich der Vergabeunterlagen bereits zum Zeitpunkt der Submission die konkrete Benennung der Nachunternehmer vorsah, kann hier als nicht entscheidungsrelevant dahingestellt bleiben.
Die erkennende Kammer hält es jedoch für notwendig darauf zu verweisen, dass die Eintra- gungen der Beigeladenen diesbezüglich nicht ausreichend wären. Zwar hat die Beigeladene von ihr vorgesehene Nachunternehmer konkret benannt und somit diesbezüglich eine Eig- nungsprüfung ermöglicht, ihre eigenen Angaben jedoch durch einen Zusatz - oder gleichwer- tig - aufgeweicht. Ein derartiger Zusatz macht zwar deutlich, dass die Beigeladene die Fir- men, die sich hinter diesem Zusatz verbergen für qualitativ ebenso geeignet hält, wie die von ihr benannten Nachunternehmer. Dem Antragsgegner ist es jedoch hinsichtlich der Erstge- nannten nicht möglich, eine eigene Bewertung der Geeignetheit mangels Kenntnis der kon- kreten Firmen vorzunehmen. Die Eignungsprüfung hat nicht durch die Beigeladene, sondern durch den Auftraggeber ausschließlich auf der Grundlage des Angebotes, dass bei Öffnung des ersten Angebotes dem Verhandlungsleiter vorlag, zu erfolgen. Eine Zuschlagserteilung auf ein derartiges Angebot wäre aus diesem Gesichtpunkt vergaberechtswidrig.
III.
Kosten
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 GWB. Die Antragstellerin und der Antrags- gegner haben die Kosten des Verfahrens zu gleichen Teilen zu tragen.
Gemäß § 128 Abs. 3 GWB sind die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabe- kammer von demjenigen bzw. denjenigen zu tragen, die im Verfahren unterliegen. Für die Beurteilung des Obsiegens bzw. Unterliegens eines Beteiligten ist, allein der Ausgang des Nachprüfungsverfahrens im Verhältnis zu dem von ihm gestellten Antrag in diesem Verfah- ren maßgeblich. In diesem Nachprüfungsverfahren werden nicht nur die Anträge der Antrag- stellerin verworfen; zugleich hat auch der Antragsgegner sein Antragsziel, nämlich die Fort- führung und den Abschluss des Vergabeverfahrens mit der avisierten Zuschlagserteilung, nicht erreicht. In der mündlichen Verhandlung hat die Kammer ausdrücklich vor Antragstel- lung nochmals dargelegt, dass beide Angebote formell nicht vollständig sind (vgl. Beschluss des OLG Naumburg vom 28.09.2001 - 1Verg 9/01).
Die Höhe der Gesamtkosten beläuft sich hier auf ... €,
§ 128 Abs. 1 Satz 1 GWB. Die Kosten gliedern sich auf in Gebühren in Höhe von ... € (§ 128 Abs. 2 Satz 2 GWB) und Auslagen in Höhe von ... €
(§ 128 GWB i. V. m. § 10 VwKostG LSA). Die Antragstellerin und der Antragsgegner tragen die Kosten jeweils in Höhe von ... €.
Unter Anrechnung des bereits geleisteten Kostenvorschusses von 2.500,00 € wird der An- tragstellerin nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses der Betrag in Höhe von ...
€ zurückerstattet.
Die Einzahlung des Betrages in Höhe von ... € hat durch den Antragsgegner unter Verwendung des Kassenzeichens 3300-... auf das Konto ... bei der Landes- hauptkasse Dessau -, Bundesbank Magdeburg BLZ 810 000 00 zu erfolgen.
Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen den Beschluss der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig,
§ 116 Abs. 1 GWB. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit Zustel- lung des Beschlusses beginnt, beim Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10 in 06618 Naumburg, einzulegen, § 117 Abs. 1 GWB.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebe- gründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit der Beschluss der
Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird sowie die Tatsachen und Beweismittel bezeichnen, auf die sich die Beschwerde stützt, § 117 Abs. 2 GWB.
Die Beschwerde muss durch einen bei einem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unter- schrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, § 120 Abs. 1 GWB.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist, § 118 GWB.
gez. Thomas gez. Katzsch gez. Paul
