Einführung in die Methodik der Rechtsanwendung (juristische Methodik) anhand des EU- und des nationalen deutschen Rechts

Berlin Brandenburg Mecklenburg-Vorpommern Sachsen Sachsen-Anhalt Thüringen

EUROPÄISCHES RECHT

Prümm

Einführung in die Methodik der Rechtsanwendung (juristische Methodik) anhand des EU- und des nationalen deutschen Rechts

1.Auflage 2002Studienbrief

2 - 010 - 0310

Das postgraduale und weiterbildende Fernstudienangebot Europäisches Verwaltungsmanagement wurde auf Initiative der Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege Berlin und der Technischen Fachhochschule Wildau entwickelt und durch die Bund-Länder-Kommission für Bildungsplanung und Forschungsförderung gefördert.

Verfasser: Prof. Dr. jur. Hans Paul Prümm Professor für Öffentliches Recht im Fachbereich 1

an der Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege Berlin

Der Studienbrief wurde auf der Grundlage des Curriculums für das Modul „Europäisches Recht“ verfasst. Die Bestätigung des Curriculums und des Studienbriefes erfolgte durch den

Fachausschuss für das modulare Fernstudienangebot Europäisches Verwaltungsmanagement,

dem folgende Mitglieder angehören:

Prof. Dr. H. Brauner (TFH Wildau), Dr. H. H. Gimmler (FH für Verwaltung des Saarlandes, Saarbrücken), RORin H. Grassl (FH der Sächsischen Verwaltung, Meißen), Dipl. Pol. D. Groß (Ministerium der Justiz und für Europaangelegenheiten, Brandenburg), RD G. Guldner (TFH Wildau), K.-L. Haus (FH für Verwaltung des Saarlandes, Saarbrücken), Prof. Dr. H.-J. Ihnen (Niedersächs. FHVR, Hannover), Prof. Dr. A. Kolb (FH Harz, Wernigerode), C. Pahl (Ministerium des Innern, Brandenburg), Dr. H.-G. Reiter (FH Bund^, Brühl), Prof. Dr.

T. Schad (FH Ludwigsburg), Dr. K.-P. Schmidt (Senatsverwaltung für Arbeit, Berufl. Bildung und Frauen, Berlin/DG Employment and Social Affairs, Brüssel), Prof. Dr. E. Seyfried (FHVR Berlin), Dipl. Pol.

S. Stamm (FHVR Berlin), Prof. Dr. H.-P. von Stoephasius (FHVR Berlin), Prof. Dr. L. Ungvári (TFH Wildau), Dr. E. Wehser (FHöVR Meckl.-Vorp./Güstrow), Dr. R. Wulfert (FVL-Fernstudienagentur), Prof.

Dr. L. Wilker (FHVR Berlin), Vertreter der Fachhochschule Stralsund, Vertreter der Senatsverw. für Inneres, Berlin.

1. Auflage 2002 Redaktionsschluss: April 2002

 2002 by Fernstudienagentur des Fachhochschul-Fernstudienverbundes der Länder Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen (FVL) mit Sitz an der Fachhochschule für Technik und Wirtschaft (FHTW) Berlin.

Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung und des Nachdrucks, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form ohne schriftliche Genehmigung der Fernstudienagentur reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden.

Fernstudienagentur des FVL Sitz: FHTW Berlin

Treskowallee 8, 10313 Berlin Geschäftsführerin: Julia Klingemann Telefon: (030) 50 19 26 97

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis...4

Glossar...6

Verzeichnis der Randsymbole ...8

Einleitung ...9

Literaturempfehlung ...9

1 Einführung in die Fallarbeit ... 10

2 Begriff und Inhalt der juristischen Methodik ... 14

3 Legitimation der juristischen Methodik ... 16

4 Normbegriff und Normarten... 17

5 Aufbau einer Ermächtigungs- bzw. Begünstigungsgrundlage ... 18

6 Normfindungs- und Konkurrenzregeln ... 19

7 Auslegungsmethoden ... 22

7.1 Auslegungsobjekt ...22

7.2 Auslegungsziel ...22

7.3 Die klassischen Auslegungsmethoden ... 23

7.3.1 Grammatikalische Methode ... 23

7.3.2 Systematische Methode ...24

7.3.3 Historische Methode ...25

7.3.4 Teleologische Methode ... 25

7.4 Verhältnis der Auslegungsmethoden zueinander... 26

8 Rechtsfortbildungsmethoden ... 26

8.1 Lückenergänzung...27

8.2 Gesetzeskorrektur ...27

8.3 Problematik der Rechtsfortbildungsmethoden ... 28

9 Topik...30

10 Bewertung ...32

11 Pragmatische Vorgehensweise bei der Suche juristischen Materials ...33

12 Rechtsanwendung als Syllogismus ... 35

Antworten zu den Kontrollfragen... 37

Literaturverzeichnis ...38

Abkürzungsverzeichnis

ABl L Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Legislatio AöR Archiv für öffentliches Recht

apf Ausbildung Prüfung Fortbildung (Zeitschrift) apf Berlin Landesbeilage Berlin zur apf

BAG Bundesarbeitsgericht

BAGE Entscheidungssammlung des BAG BauGB Baugesetzbuch

BauO Bln Bauordnung Berlin

BFH Bundesfinanzhof

BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl I Bundesgesetzblatt Teil 1

BGBl II Bundesgesetzblatt Teil 2

BGH Bundesgerichtshof

BGHSt Entscheidungssammlung des BGH in Strafsachen BGHZ Entscheidungssammlung des BGH in Zivilsachen BImSchG Bundes-Immissionsschutzgesetz

BSG Bundessozialgericht BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungssammlung des BVerfG BVerfGG Bundesverfassungsgerichtsgesetz BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerwGE Entscheidungssammlung des BVerwG DÖV Die Öffentliche Verwaltung

DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt

EG Europäische Gemeinschaft

EGBGB Einführungsgesetz zum BGB

EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGV Vertrag über die EG

EMRK Europäische Menschenrechtskonvention

EU Europäische Union

EuGeI Europäisches Gericht erster Instanz – auch EuG EuGH Europäischer Gerichtshof

EuGHE Entscheidungssammlung von EuGH und EuGeI EuGRZ Europäische Grundrechte – Zeitschrift

EUV/Maastricht Vertrag über die EU (Maastricht-Vertrag) EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWGV Vertrag über die EWG

FFH-RL Fauna-Flora-Habitat RL FGPrax Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Fn. Fußnote

GG Grundgesetz

GO Gemeindeordnung

GVBl. Gesetz- und Verordnungsblatt GVG Gerichtsverfassungsgesetz

h.M. herrschende Meinung

HwO Handwerksordnung

JAÜBl Juristische Arbeitsblätter – Übungsblätter JuS Juristische Schulung (Zeitschrift)

JZ Juristenzeitung LBG Landesbeamtengesetz LGG Landesgleichstellungsgesetz lit. litera (lat.: Buchstabe)

LKV Landes- und Kommunalverwaltung LS Leitsatz

MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MS Mitgliedstaat/en m.w.N. mit weiteren Nachweisen

NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-LSK NJW-Leitsatzkartei

NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht OVG Oberverwaltungsgericht OVGE Entscheidungssammlung der OVGe R Recht

Rdn. Randnummer RF Rechtsfolge RL Richtlinie Rspr. Rechtsprechung Scil. Scilicet (lat.: selbstverständlich) SV Sachverhalt TB Tatbestand

TBM Tatbestandsmerkmal UAbs. Unterabsatz

UZwG Gesetz über den unmittelbaren Zwang VA Verwaltungsakt VerwArch Verwaltungsarchiv (Zeitschrift) VO Verordnung

VwGO Verwaltungsgerichtsordnung VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Verwaltungsvollstreckungsgesetz

VwZG Verwaltungszustellungsgesetz

ZER Zeitschrift für EuropaRecht ZEuS Zeitschrift für europarechtliche Studien ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik

5

Europavokabular

deutsch englisch französisch

Absatz subsection alinéa

Abschnitt part chapitre

Abwägung weighing up considération

Analogie analogy analogie

angemessen reasonable juste, raisonable

Artikel article article

Auslegung interpretation, construction interprétation

Begriff term notion

Begründung justification raison

Durchführung implementation realisation Entscheidungssammlung casebook, law reports recueil des jurisprudence Ermächtigungsgrundlage basis of autorization base de l’autorisation Ermessen discretion pouvoir discértionaire

Fall case cas

gerecht just, fair juste, équitable

Gesetz act, code, law, statute loi, code

Gesetzesanwendung application of law application de loi

Gesetzeskonkurrenz overlapping of laws concurs idéal d’infractions Gesetzeskorrektur correction of the law excéder la loi

Gesetzeslücke gap in the law, loophole in the law lacune juridique Gesetzessammlung collection of statues bulletin des lois

Gesetzesvorbehalt legal reservation restriction légale d’une liberté publique

gesetzlich lawful, legal, statutory légal gesetzwidrig illegal, unlawful, contrary to the

law

illégal, contraire au droit Gewohnheitsrecht customary law droit coutumier gültig valid (in law) valide, en vigueur

höherrangig higher ranking d`odre supérieur

deutsch englisch französisch

Kommentar commentary commentaire Konklusion conclusion conclusion Lehrbuch text book livre d’enseignement

Lückenergänzung analogous application of law complément la lacune

nichtig void nul

Norm legal norm, rule of law norme, règle Paragraph paragraph, section paragraphe, article

Präjudiz precedent précédent

rechtlich legal, juridical juridique

Rechtmäßigkeit lawfulness, legality, legitimacy légalité

Rechtsanwendung application of law application d’une règle de droit Rechtsbegriff legal conception, legal term terme légal

Rechtsdogmatik dogmatics of law doctrine juridique

Rechtsfolge legal consequence conséquence juridique Rechtsfortbildung updating of the law adaption du droit

Rechtsgebiet branch of law domaine du droit Rechtsordnung law, legal system droit, ordre juridique Rechtsquelle source of law source du droit

Rechtsschöpfung creation of laws, lawmaking activité génératrice du droit Rechtsstaatsprinzip rule of law principe de la légalité Rechtsverordnung statutory order ordonance, règlement Rechtswissenschaft jurisprudence science du droit

Richterrecht judge-made law droit jurisprudentiel

Sachverhalt facts état des faits

Spezialgesetz special law loi spéciale

subsummieren subsume qualifier

Subsumtion subsumption qualification

systematisch systematic systématique

Tatbestand facts of the case état des choses

teleologisch functional téléologique

7

deutsch englisch französisch

ungültig invalid invalide

unwirksam invalid invalide

Vorrang priority priorité Wille des Gesetzgebers legislative intent volonté du législateur

wirksam valid (of law) valide, effice

Verzeichnis der Randsymbole

B

D

K

M

S

Ü

Z

1 Einführung in die Fallarbeit

Juristerei ist großenteils Fallarbeit. D. h., es geht i. d. R. darum, ein fall- bezogenes Problem zu klären, damit es entweder gar nicht erst zu einem Rechtsstreit kommt, oder aber einen Rechtsstreit zu entscheiden.

Bei dieser Fallarbeit stellen sich dem vom deutschen Rechtssystem, also grundsätzlich nicht von einem case-law (zum anglo-amerikanischen Sys- tem vgl. etwa WÖRLEN [51], S. 1, 13 ff.), sondern von einem Gesetzes- recht ausgehenden Rechtsanwender² folgende Fragen:

– Welches ist die einschlägigen Begünstigungs- oder Ermächtigungs- grundlage?

– Wenn man eine solche gefunden hat und diese für den Fall als Ent- scheidungsgrundlage dienen kann, welchen Sinn haben die einzelnen Bestandteile dieser Norm?

– Wie wendet man die so in ihrem Sinngehalt präzisierte Norm auf den jeweiligen Fall an?

Mit diesen Arbeitsschritten beschäftigt sich im Wesentlichen die juristi- sche Methodik:

1. Normsuche,

2. Auslegung/ Lückenergänzung/ Normkorrektur, 3. Subsumtion mit Konklusion.

B 1.1 Die Amtsrätin F und der Amtsrat M (jeweils 38 Jahre) verfügen bei- de über gleich gute dienstliche Beurteilungen und haben dieselbe Verwendungsbreite. Während F unverheiratet ist, ist M verheiratet und hat mit seiner berufslosen Ehefrau drei unterhaltsberechtigte Kinder. Die Berufslosigkeit der Ehefrau beruht auf einer bewussten Entscheidung zugunsten der Erziehungsfunktion.

B

Es ist eine Oberamtsratstelle in der Behörde B ausgeschrieben; in der Behörde B sind von zehn A-13S-Stellen nur zwei mit Frauen be- setzt, eine ist unbesetzt und die übrigen sieben Stellen haben Männer inne.

Die zuständige Dienstbehörde entscheidet sich dafür, F auf die A-13S-Stelle zu befördern, und teilt dies M mit.

Hier stellt sich die Frage, wie die nächst höhere Dienstbehörde über den Widerspruch des M gegen die beabsichtigte Beförderung der F entschei- den wird.

2 Wenn etwa KRAMER [25], S. 25, „vor allem den Richter“ im Auge hat, dann verkürzt er diesen Begriff in seiner pragmatischen Dimension ganz erheblich, da Rechtsanwender zumindest alle Personen sind, die professionell oder quasi-professionell Recht umsetzen (müssen), also außer den Richtern eine viel größere Zahl von Rechtsanwälten, Verwal- tungsmitarbeitern, Mitgliedern von Parlamenten oder Kommunalvertretungen usw.

10

Zuerst muss die Grundnorm für diesen Fall gesucht werden. Dabei stößt man zunächst auf § 12 S. 2 und 3 LBG Berlin³:

„Die Auslese ist nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder politische Anschauungen, gewerkschaftliche Zugehörigkeit, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen; dabei soll der Beste den Vorzug erhal- ten. Die Vorschriften des Landesantidiskriminierungsgesetzes bleiben unberührt.“

Bei der Suche nach diesem Landesantidiskrimierungsgesetz wird man zwar nicht fündig, weil es dieses Gesetz nicht mehr gibt, findet aber § 8 Abs. 2 LGG (Landesgleichstellungsgesetz)⁴:

„Frauen, deren Qualifikation der der männlichen Mitbewerber gleich- wertig ist, sind gegenüber männlichen Mitbewerbern unter Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit solange bevorzugt zu befördern, bis in den höhe- ren Besoldungs-, Vergütungs- oder Lohngruppen der betreffenden Lauf- bahn oder Berufsfachrichtung der Einrichtung ... der Anteil der Frauen mindestens 50 vom Hundert beträgt.“

Richtet man diese Normen in die Tatbestand-Rechtsfolge-Beziehung, nach der letztlich jede Norm, die eine Fallfrage entscheiden soll, aufge- baut ist, stellt sie sich so dar (Bild 1.1):

Tatbestand (TB) Wenn

– sich auf eine Beförderungsstelle gleichwertig qualifizierte Männer und Frauen beworben haben,

Rechtsfolge (RF) dann

– sind Frauen solange bevorzugt zu befördern, bis sie mindestens 50 % der Beförderungsstellen innehaben, wobei die Einzelfallgerechtigkeit zu wahren ist.

Bild 1.1 Normen in der Tatbestand-Rechtsfolge-Beziehung

Nun sind die einzelnen Begriffe auszulegen:

Unter einer Beförderung versteht man die Verleihung eines anderen Am- tes mit höherem Endgrundgehalt.

Der Begriff der gleichwertigen Qualifikation wird in § 8 Abs. 3 LGG da- hin präzisiert, dass die Qualifikation „ausschließlich an den Anforderun- gen ... der Laufbahn zu messen“ ist.

Die Begriffe Männer/ Frauen bedürfen hier keiner Auslegung.

Auch die Begrifflichkeit 50 % der Beförderungsstellen ist hier nicht wei- ter erörterungsbedürftig.

3 Die Aussagen der übrigen Beamtengesetze sind hier identisch.

4 Dass § 12 S. 3 LBG acht Jahre nach der Änderung des Landesantidiskriminierungs- in das Landesgleichstellungsgesetz (13. 4. 1993, GVBl S. 184) noch nicht geändert ist, spricht nicht gerade für den Gesetzgeber.

Es fragt sich, was unter dem Begriff der Einzelfallgerechtigkeit zu ver- stehen ist. Hierfür gibt § 8 Abs. 4 LGG insofern Hilfestellung, als dort Punkte aufgeführt sind, die bei der Entscheidung keine Rolle spielen dür- fen, wie „Familienstand ..., die Einkommenslosigkeit der Partnerin eines Bewerbers, sofern sie nicht auf Arbeitslosigkeit beruht, ... zeitliche Belas- tungen durch die Betreuung von Kindern.“

Die unter den jeweiligen Begriff durchzuführende Subsumtion des ent- sprechenden Sachverhalts und die entsprechende Konklusion ergibt, dass die Bevorzugung von F dem einfach-gesetzlichen Recht entspricht.

Allerdings ist zu beachten, dass das einfache Recht kein Eigenleben führt, sondern von den Vorgaben höherstufiger Normen abhängig ist.

Man verdeutlicht sich diesen Zusammenhang anhand dieses „Stamm- baums“ (Bild 1.2):

Aufbau der Rechtsordnung

Supranationales Recht Nationales Recht Verfassungsrecht

Öffentliches Recht unterhalb der Verfassung Privatrecht

SteuerR VerwaltungsR

StrafR/ Ordnungs- widrigkeitenR

Allgemeines VerwaltungsR

(VwVfG, VwZG, VwVG, UZwG, teilweise VwGO)

Besonderes VerwaltungsR (Beispiele)

SubventionsR BeamtenR

HochschulR

Bild 1.2 Aufbau der Rechtsordnung

Dieses System ist nicht i. S. einer Normen- oder Begriffspyramide zu verstehen, wonach die „unteren“ Normen oder Begriffe logisch zwingend aus den „oberen“ abgeleitet werden, sondern es hat in erster Linie eine Orientierungsfunktion; vergleichbar einer Landkarte.

Man kann dieses System auf der unteren Ebene beliebig erweitern, es bleibt immer bei einer Stufenordnung von einer abstrakteren zu einer konkreteren Ebene – etwa vom allgemeinen Verwaltungs- zum spezielle- ren Subventionsrecht – gemischt mit einem Über-Unterordnungsverhält- nis, wie es etwa in Art. 31 GG zum Ausdruck kommt: „Bundesrecht bricht Landesrecht.“ Diese Regel ist im europäischen Recht nicht aus- drücklich fixiert (LECHELER [27], S. 56), gilt jedoch ganz allgemein.

12

Dementsprechend muss sich das auf der einfach-gesetzlichen Ebene ge- fundene (Zwischen-)Ergebnis auf seine Übereinstimmung mit den rang- höheren Normen messen lassen.

Eine solche erste Stufe über dem nationalen einfachen Parlamentsgesetz ist das Grundgesetz. Auf den ersten Blick scheint Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG der Beförderung von F zu widersprechen. Allerdings muss man sehen, dass Art. 3 Abs. 2 GG im Jahre 1994 um S. 2 ergänzt wurde. So wurde ausdrücklich die Frauenförderung aufgenommen und das absolute ge- schlechtsbezogene Diskriminierungsverbot insofern aufgehoben.

Jedoch könnte das supranationale Recht das bisherige (Zwischen-) Ergebnis zunichte machen. Hier ist zunächst einschlägig Art. 2 Abs. 1 RL 76/207/EWG: „Der Grundsatz der Gleichbehandlung ... beinhaltet, daß keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Ge- schlechts ... erfolgen darf.“

Gegen diese Norm verstößt die Bevorzugung von F.

Allerdings ist Art. 2 Abs. 1 RL 76/207/EWG im Zusammenhang mit Art.

2 Abs. 4 dieser RL zu sehen: „Diese Richtlinie steht nicht den Maßnah- men zur Förderung der Chancengleichheit für Männer und Frauen, ins- besondere durch Beseitigung der tatsächlich bestehenden Ungleichhei- ten, die die Chancen der Frauen ... beeinträchtigen, entgegen“ (vgl. auch Art 141 Abs 4 EGV).

Dies bedeutet, dass das europäische Recht die Bevorzugung von F nicht aus- schließt, so dass deren Beförderung gesetz-, verfassungs- und gemein- schaftrechtsmäßig ist (vgl. dazu grundlegend EuGHE 1995 I 3051 (KALANKE)). Infolgedessen kann F auf die A-13S-Stelle befördert werden.

Die Bearbeitung dieses Falles hat das Zusammenspiel verschiedener Elemente der juristischen Methodik und Falllösungstechnik gezeigt.

Hier ist darauf hinzuweisen, dass jeder Rechtsanwender auch bei der Lö- sung einfacher Fälle sich dieser Methoden bedient, sich dessen aber eben wegen der Routine bei der Lösung alltäglicher Fälle oft nicht bewusst ist.

Darüber hinaus werden die einzelnen Schritte auch in den „großen“ Fäl- len, das sind jedenfalls die veröffentlichten Entscheidungen, oft nicht als solche offen bezeichnet, sondern verbrämt. Insbesondere die Lückener- gänzung und die Gesetzeskorrektur werden oft als „Auslegung“ kaschiert.

Bezeichnende Beispiele sind diese: Das Bayerische Oberlandesgericht spricht von einer „berichtigenden Auslegung“ (FGPrax 2001, S. 77) und ein anderer Rechtsanwender plädiert für den „Akt der lückenfüllenden Gesetzesauslegung ..., die ein landesrechtliches Regelungsdefizit über- windet.“⁵

K 1.1 Welches sind die drei Schritte der Normanwendung?

K

5 Senatsverwaltung für Wissenschaft, Forschung und Kultur in einem Schreiben vom 11. 4. 2001 an das Präsidium der Freien Universität Berlin.