Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch xxx als Einzelrichterin über die Beschwerde der Frau xxx, Alleininhaberin der öffentlichen xxx-Apotheke, xxx, vertreten durch Rechtsanwalt xxx, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 02.06.2016, Zahl: xxx, mit welchem Frau xxx, vertreten durch Rechtsanwalt xxx, die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke mit dem Standort in der Stadtgemeinde xxx erteilt wurde, nach Durchführung einer
öffentlichen mündlichen Verhandlung, gemäß § 28
Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013 idgF, zu Recht:
I. Die Beschwerde wird als unbegründet
a b g e w i e s e n .
Im Spruch des angefochtenen Bescheides ist nach der Wortfolge „Standort in xxx Stadtgemeinde xxx“ die Wortfolge „auf einem Teil der Parzelle Nr. xxx, KG xxx“ einzufügen.
II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
B e g r ü n d u n g :
A.) Verfahrensgang:
Im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 02.06.2016, Zahl: xxx, wurde im Spruch u.a. Folgendes ausgeführt:
„Frau xxx, wird die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit dem Standort in xxx Stadtgemeinde xxx erteilt.
Die voraussichtliche Betriebsstätte wird auf Grundstück Nr. xxx, KG xxx errichtet.
Gleichzeitig werden die im Verfahren dagegen erhobenen Einwendungen der Frau xxx, vertreten durch Herrn RA xxx sowie die Einwendungen der Österreichischen Ärztekammer als unbegründet abgewiesen.“
Begründet wurde die Entscheidung u.a. wie folgt:
„Gang des Ermittlungsverfahrens
Mit Eingabe vom 16.04.2015, ha. eingelangt am 17.04.2015, beantragte Frau xxx die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke für den Standort xxx Stadtgemeinde xxx, mit der vorgesehenen Betriebsstätte in xxx, auf einem näher bezeichneten und ausgewiesenen Teil des Grundstückes xxx KG xxx, EZ xxx und legte dem Antrag die gemäß § 3ff Apothekengesetz idgF erforderlichen Unterlagen, Belege und Urkunden bei.
Nach amtswegiger Prüfung der persönlichen Voraussetzungen der Antragstellerin sowie Abklärung der örtlichen Zuständigkeit wurde das Gesuch der Antragstellerin in der Kärntner Landeszeitung Nr. xxx, Jahrgang xxx, vom xxx gemäß § 48 des Apothekengesetzes verlautbart.
In ihrer Stellungnahme vom 30.04.2015, ha. eingelangt am 05.05.2015, teilte die Marktgemeinde xxx im Wesentlichen mit, dass sie einer weiteren Konzessionserteilung für eine öffentliche Apotheke in xxx nicht positiv gegenüberzustehen. Dem Bürgermeister und der gesamten Gemeindevertretung sei es ein dringendes Anliegen, dass auch in Hinkunft ihre Gemeinde in der ärztlichen Versorgung mit einem Arzt und einer Hausapotheke gesichert bleibe.
Mit der bestehenden ärztlichen Hausapotheke sowie der bereits bestehenden öffentlichen Apotheke in der Stadtgemeinde xxx sei das Versorgungspotential mehr als zufriedenstellend.
Die Ärztekammer für Kärnten führte in ihrem Schreiben vom 12. Mai 2015, ha.
eingelangt am 21. Mai 2015, aus, dass es nicht auszuschließen sei, dass die neue zusätzliche öffentliche Apotheke in der Stadtgemeinde xxx aufgrund der vorliegenden Angaben sich in einem Umkreis von weniger als 6 Kilometer zur nächstgelegenen Arztpraxis mit einer Hausapotheke befinde. Damit wäre mittelfristig nicht nur der Bestand der ärztlichen Hausapotheken, sondern auch Ärztestellen in den eventuell betroffenen Gemeinden gefährdet. Für den ländlichen Raum stelle die Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten durch ärztliche Hausapotheken eine optimale Form der Betreuung dar, insbesondere der Arzt mit Hausapotheke die Möglichkeit habe, beim Hausbesuch die notwendigen Medikamente dem Patienten direkt mitzubringen.
Dies sei vor allem für bettlägrige Kranke, betagte und immobile Menschen von großer Wichtigkeit. Aus diesen Gründen sehe die Ärztekammer für Kärnten den Bedarf für eine weitere öffentliche Apotheke in der Stadtgemeinde xxx für nicht gegeben.
Mit Eingabe vom 20.05.2015, ha. eingelangt am 22.05.2015, erhob Frau xxx, Konzessionsinhaberin der xxx-Apotheke, xxx, fristgerecht Einspruch gegen die beantragte Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke in xxx wegen des Vorliegens der sogenannten negativen Bedarfsvoraussetzungen gemäß § 10 Abs 2 Apothekengesetz beantragte das Ansuchen mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen das Ansuchen als unbegründet abzuweisen und führte im Wesentlichen dazu aus, dass das Gebiet des Bezirks xxx bereits ausreichend mit öffentlichen Apotheken und Hausapotheken versorgt sei, die nächsten öffentlichen Apotheken sich in xxx, xxx (3) und xxx und in unmittelbarer Nähe von xxx sich ärztliche Hausapotheken in xxx (xxx), xxx (xxx), xxx (xxx), xxx (xxx) und xxx (xxx) befänden. xxx selbst habe lediglich 4.618 Einwohner mit Hauptwohnsitz, also um rund 900 Einwohner weniger als die gemäß § 10 Abs 2 Zi 3 Apothekengesetz garantierte Mindestversorgungsanzahl von 5.500 Personen, wie nach der Judikatur des Gerichtshofes öffentlichen Rechts erst kürzlich bestätigt wurde.
xxx sei daher zur Erreichung dieser Maßzahl wesentlich auf die Einwohner aus dem Umfeld angewiesen.
Dieses bestehe aufgrund der vielen ärztlichen Hausapotheken und öffentlichen Apotheken in der unmittelbaren Umgebung bestenfalls aus den Einwohnern der Gemeinde xxx. Zur Gemeinde xxx sei allerdings zu sagen, dass diese aus sehr vielen kleinen Ortschaften bestehe, die sich von xxx weg nach Süden erstrecken, wie zum Beispiel die Ortschaft xxx und damit schon derzeit nicht sämtliche Einwohner von xxx zum Versorgungspotential, ihrer öffentlichen Apotheke gehören würden, sondern zum Teil von der ärztlichen Hausapotheke in xxx bzw. auch von in xxx niedergelassenen öffentlichen Apotheken versorgt werden würden.
Aufgrund der von der Antragstellerin angegebenen Lage, der von dieser in Aussicht genommenen Betriebsstätte am südlichen Rand von xxx, würden aber die restlichen Einwohner von xxx zu der von ihr angegebenen Betriebsstätte näher haben. Zu ihrer
Apotheke, die sich im Zentrum von xxx befinde, würden daher nicht nur die Einwohner von xxx zur Gänze, sondern auch nicht unbeträchtliche Teile der Einwohner von xxx selbst, insbesondere von xxx und des südlichen Stadtgebietes ihrer öffentlichen Apotheke als zu versorgende Personen verloren gehen und damit das verbleibende Versorgungspotential für den Fall der Bewilligung des Antrages noch auf deutlich weniger als 4.600 Personen absinken.
Die Stadtgemeinde xxx teilte in ihrer Stellungnahme vom 21.05.2015, ha. eingelangt mit selben Datums, dass ihrerseits keine Einwände bestehen.
Von den Gemeinden xxx, xxx, xxx sowie der Stadtgemeinde xxx wurden keine Stellungnahmen abgegeben.
Mit ha. Mitteilung vom 01.06.2015 wurden sämtliche Eingaben der beteiligten Gemeinden sowie die Einwendungen der mitbeteiligten Parteien an die Österreichische Apothekerkammer unter Bezugnahme auf das vorangegangene Schreiben vom 27.04.2015 mit dem Auftrag zur Gutachtenserstellung iSd § 10 Abs 7 Apothekengesetz übermittelt.
Am 06.04.2016 langte ha. zu ZI. Xxx Befund, Gutachten und Beilagen der Österreichischen Apothekerkammer vom 05.04.2016, betreffend der Frage zur Feststellung des Bedarfs an der gegenständlichen, neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke, bei der Behörde ein. Unter Anführung der anzuwendenden, einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (I. Grundlagen); der Erhebung der ständigen Einwohner, die den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben (II. Methode der Erhebung der Abstands- und Versorgungspolygone, Einwohnerzahlen der Haupt- und Nebenwohnsitze); der tatsächlichen und maßgeblichen Voraussetzungen und Verhältnisse nach dem Apothekengesetz (III. Befund) sowie der abschließenden fachlichen Beurteilung (IV. Gutachten) gelangt die Österreichische Apothekerkammer zu dem Ergebnis (V. Schlussbemerkungen), dass
sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte, keine ärztliche Hausapotheken befindet , somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach §342 Abs.1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben und
die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m beträgt und
die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung entweder gar nicht verringert oder aber nicht unter 5.500 betragen wird,
weshalb der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in xxx (Gst.Nr. xxx, KG xxx) gegeben sei.
Mit ha. Mitteilung vom 11.04.2016 wurde den am Verfahren mitbeteiligten Parteien - unter Zusammenfassung des bisherigen Verfahrensganges sowie des Gutachtens
der Österreichischen Apothekerkammer vom 05. April 2016, unter Fristsetzung von 14 Tagen ein Parteiengehör gemäß § 45 AVG iVm § 39 AVG 1991 eingeräumt.
In Wahrnehmung des Parteiengehörs führte die rechtsfreundlich vertretene Einspruchswerberin in ihrer Stellungnahme vom 25.04.2016, ha. eingelangt am 29.04.2016, im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin bekanntgegeben habe, die Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke auf einen Teil der Parzelle xxx GB xxx errichten zu wollen, die gemäß dem Grundbuchstand die Anschrift xxx trägt, jedoch sei dieses Grundstück derzeit nach dem Grundbuchstand landwirtschaftlich gewidmet. Somit sei die Errichtung eines gewerblichen Betriebes dort nach der Flächenwidmung nicht zulässig.
Ob die Errichtung eines Gebäudes zu Gewerbezwecken auf diesem Grundstück überhaupt zulässig sei, sei daher jedenfalls von Amts wegen zu prüfen.
Weiters führte die Einspruchswerberin aus, dass das Grundstück Nr. xxx eine enorme Ausdehnung in Richtung Süden und dann Südwesten bzw. Südosten habe und somit nicht direkt an die Ecke des xxx/xxx, wie in den Anlagen zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer angenommen wurde, sondern relativ weit südlich davon liege. Bei Eingabe der Anschrift xxx in google-earth komme man auf ein Gebäude, welches vom xxx weit entfernt liege, weshalb auch diesbezüglich ein dringender Klärungsbedarf bestünde.
Würde man annehmen, dass die von der Antragstellerin angestrebte Betriebsstätte direkt an der Kreuzung, also weiter nördlich errichtet werde, so würde sich das Versorgungsgebiet der Apotheke der Einspruchswerberin weiter nach Norden verschieben und ihr somit ein entsprechender Teil im Süden des roten Polygons und damit dessen Einwohner als Versorgungsgebiet verloren gehen.
Das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer sei daher dahingehend zu berichtigen und legte in diesem Zusammenhang eine Statistik der Anzahl öffentlicher Apotheken aus dem Jahre 2014 in Österreich (Beilage F), eine Umfrage aller im Umkreis der xxx Apotheke befindlichen Hausärzte mit einer Hausapotheke (Beilage G) sowie eine Ärztestatistik der xxx Apotheke für das Jahr 2014/15 (Beilage H) bei und erklärten den Einspruch vom 20.05.2015 vollinhaltlich aufrecht zu erhalten.
Auf der Grundlage des oa. Ermittlungsverfahrens werden nachstehende Feststellungen getroffen:
Feststellungen
Im Zuge der Antragstellung vom 16.04.2015 hat die Antragstellerin ihre persönlichen Voraussetzungen zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke iSd § 3 Apothekengesetz (Kopie des Reisepasses, Nachweis der Staatsbürgerschaft, Sponsionsurkunde der Universität Graz, Zeugnis über die Ablegung der Fachprüfung, ein vertrauensärztliches Gutachten, eine Strafregisterbescheinigung sowie den Quinquenniumsnachweis) nachgewiesen.
In den Beilagen zur Antragstellung (Optionsvertrag) ist der Standort (Optionsobjekt) der zukünftig zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit „Grundstück xxx KG xxx ", benannt und eine Fläche im Ausmaß von ca. 1.000 m², auf welcher die Apotheke errichtet werden soll, gesondert ausgewiesen.
Damit ist der Standort ausreichend bezeichnet.
In der Verlautbarung gemäß § 48 Apothekengesetz in der Kärntner Landeszeitung Nr. xxx, Jahrgang xxx, xxx, wurde der voraussichtliche Standort mit, „auf einem Teil der Parz. xxx, KG xxx, EZ xxx in der xxx", bekanntgegeben.
Im Gemeindegebiet der Stadtgemeinde xxx besteht derzeit eine öffentliche Apotheke iSd Apothekengesetz. Die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke beträgt über 500 m.
Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen xxx-Apotheke in xxx im Versorgungsgebiet (rotes, grünes, blaues Polygon, ständige Einwohner und Personen mit Zweitwohnsitz) beträgt 6.087 Personen.
Auf Grund der im Gutachten der Apothekerkammer vom 05. April 2016 belegten Bedarfserhebung (Darstellung und Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken im Einzugsgebiet mittels eines 500-Meter- bzw.
4-Kilometer-Polygons und der Berücksichtigung sämtlicher öffentlichen Fuß- bzw.
Straßenverbindungen in Verbindung mit den von der Statistik Austria geführten Einwohnerzahlen, - getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen) ist in Hinblick auf die bereits bestehenden öffentlichen xxx-Apotheken in xxx davon auszugehen, dass sich die Zahl der von den weiteren umliegenden öffentlichen Apotheken weiterhin zu versorgenden Personen durch die Errichtung der in Aussicht genommenen weiteren öffentlichen Apotheke wie unter III. des vorliegenden Gutachtens befunden, in Folge der Neuerrichtung nicht verringern wird und eine etwaige Änderung der in diesem Gebiet zu versorgenden Personen innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotentials gelegen ist.
In der Stadtgemeinde xxx (Standortgemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke) besteht derzeit keine ärztliche Hausapotheke und war somit die Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, nicht zu erheben.
Über ha. Aufforderung teilte die Stadtgemeinde xxx am 10.05.2015 mit, dass die für die Errichtung der gegenständlichen Apotheke in Aussicht genommene Grundstücksfläche der Gst.Nr. xxx KG xxx im rechtskräftigen Flächenwidmungsplan der Stadtgemeinde als Bauland - Gewerbegebiet ausgewiesen ist.
Rechtsrahmen
§ 9 Apothekengesetz idgF lautet:
„Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig. Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung."
§ 10 Apothekengesetz idgF lautet:
„(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn
1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn
1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder
2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder
3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.
(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke
1. eine ärztliche Hausapotheke und
2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.
(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.
(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.
(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.
(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.
(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.
(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß
§ 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.
(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke."
§ 46 Apothekengesetz idgF lautet:
„(1) Ein Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer bestehenden Apotheke ist bei der Österreichischen Apothekerkammer einzubringen. Ein Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist, einzubringen.
(2) Einem solchen Antrag sind die Belege über das Vorhandensein der im § 3 Abs. 1 bezeichneten Voraussetzungen für die persönliche Eignung anzuschließen; [...].“
[...].
§ 48 Apothekengesetz idgF lautet:
„(1) Längstens innerhalb 14 Tagen nach Einlangen eines Gesuches um die Bewilligung zum Betriebe einer neu zu errichtenden Apotheke hat die Bezirksverwaltungsbehörde, falls das Gesuch nicht im Sinne der Bestimmungen des vorhergehenden Paragraphen ohne weiteres Verfahren abgewiesen worden ist, die Bewerbung unter Anführung des Namens, der Berufsstellung und des Wohnortes des Gesuchstellers und des für die Apotheke in Aussicht genommenen Standortes auf Kosten des Gesuchstellers in der für amtliche Bekanntmachungen bestimmten Zeitung zu verlautbaren.
(2) In diese Verlautbarung ist eine Bestimmung aufzunehmen, dass die Inhaber öffentlicher Apotheken sowie gemäß § 29 Abs. 3 und 4 betroffene Ärzte, welche den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben erachten, etwaige Einsprüche gegen die Neuerrichtung innerhalb längstens sechs Wochen, vom Tage der Verlautbarung an gerechnet, bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bezirk der Standort der neuen öffentlichen Apotheke in Aussicht genommen ist, geltend machen können, dass später einlangende Einsprüche aber nicht in Betracht gezogen werden.
(3) Gleichzeitig mit der Verlautbarung der Kundmachung in der amtlichen Zeitung hat die Bezirksverwaltungsbehörde eine Ausfertigung der Kundmachung der zuständigen Standesvertretung der Apotheker und der Ärztekammer zu übermitteln.
§ 49 Apothekengesetz idgF lautet:
„( 1) Wenn die Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke beabsichtigt ist, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde den Gemeinden des Standortes und der in Betracht kommenden Umgebung unter Festsetzung einer Frist von längstens vier Wochen Gelegenheit zur Äußerung über die Konzessionsbewerbung zu geben.
(2) Kommen bei der Errichtung der Apotheke mit Rücksicht auf den für dieselbe gewählten Standort auch in anderen politischen Bezirken gelegene Gemeinden in Betracht, so ist das Einvernehmen dieser Gemeinden und gegebenenfalls anderer Bezirksverwaltungsbehörden in gleicher Weise durch die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde zu erzielen."
§ 51 Apothekengesetz idgF lautet:
„(1) Über Anträge auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke entscheidet die Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist.
(2) Kommen in dem im § 49 Abs. 1 vorgesehenen Fall mit Rücksicht auf den für die Apotheke gewählten Standort auch Gemeinden des Verwaltungsgebietes anderer Bezirksverwaltungsbehörden in Betracht, so hat die gemäß Abs. 1 zuständige Behörde über die Konzessionserteilung im Einvernehmen mit diesen Bezirksverwaltungsbehörden zu entscheiden. Wenn zwischen den Bezirksverwaltungsbehörden eines Landes eine Übereinstimmung nicht zustande kommt, entscheidet der Landeshauptmann. Wenn zwischen den Bezirksverwaltungsbehörden mehrerer Länder eine Übereinstimmung nicht zustande kommt, entscheidet der Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen.
(3) Gegen eine Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde, mit welcher die Konzession zum selbständigen Betriebe einer öffentlichen Apotheke verweigert wird, steht dem Antragsteller, gegen die Erteilung der Konzession aber denjenigen Inhabern öffentlicher Apotheken und gemäß § 29 Abs 3 und 4 betroffenen Ärzten, welche gemäß § 48 Abs. 2 rechtzeitig einen Einspruch erhoben haben, die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes zu.
(4) Über Anträge auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer bestehenden öffentlichen Apotheke entscheidet die Österreichische Apothekerkammer. Im Verfahren sind § 47 Abs. 2 und die §§ 48 bis 50 nicht anzuwenden.
(5) Im Bescheid, mit welchem die Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke erteilt wird, ist die Verpflichtung zur Entrichtung der Konzessionstaxe (§ 11) auszusprechen."
Rechtliche Beurteilung
Gemäß § 9 Apothekengesetz ist der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig. Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. [...] Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.
Die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentliche Apotheke ist nur dann zu erteilen, wenn die persönlichen (§ 3ff Apothekengesetz) und sachlichen (§ 10 Apothekengesetz) Voraussetzungen erfüllt sind.
Zu den persönlichen Voraussetzungen der Antragstellerin
Gemäß § 46 Abs 2 und § 3 Apothekengesetz idgF sind zur Erlangung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke die Nachweis hiefür durch die in §§ 3ff Apothekengesetz idgF genannten Urkunden, Bescheinigungen, ect. zu erbringen.
Die Antragstellerin hat durch Vorlage ihrer Dokumente anlässlich der Antragstellung nachgewiesen, dass sie die dafür notwendigen persönlichen Voraussetzungen besitzt.
Zur Bezeichnung des vorläufigen Standortes
Gemäß § 48 Abs 1 Apothekengesetz idgF hat die Bezirksverwaltungsbehörde [...]
den für die Apotheke in Aussicht genommenen Standortes auf Kosten des Gesuchstellers in der für amtliche Bekanntmachungen bestimmten Zeitung zu verlautbaren.
In den Antragsunterlagen sowie in der öffentlichen Verlautbarung vom xxx ist der in Aussicht genommene Standort mit „auf einem ausgewiesenen Teil der Parz. xxx, KG xxx, EZ xxx in der xxx“ benannt bzw. bezeichnet.
Damit ist bei einer objektiven Betrachtung der oa. Standortangaben der in Aussicht genommene Standort der zukünftig zu errichtenden öffentlichen Apotheke ausreichend und eindeutig bezeichnet.
Zur Bedarfsfeststellung
Gemäß § 10 Abs 1 Apothekengesetz idgF ist eine Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
Gemäß § 10 Abs 2 Z 1 Apothekengesetz idgF besteht ein Bedarf nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind.
Da sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befindet und in dieser Gemeinde aber nicht weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, ist diesbezüglich kein negativer (abweisender) Entscheidungsgrund gegeben.
Gemäß § 10 Abs 2 Z 2 Apothekengesetz besteht ein Bedarf nicht, wenn die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt.
Da sich die nächstgelegene öffentliche Apotheke in der Stadtgemeinde xxx an einer fußläufigen Entfernung von ≥1.250m sowie ≥1.150m Luftlinie befindet, ist diesbezüglich ebenfalls kein negativer (abweisender) Entscheidungsgrund gegeben.
Gemäß § 10 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz idgF besteht ein Bedarf nicht, wenn die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.
Auf Grund der im Gutachten der Apothekerkammer vom 05. April 2016 belegten Ergebnis der durchgeführten Bedarfserhebung ist in Hinblick auf die bereits bestehende öffentliche Apotheke in xxx davon auszugehen, dass es durch die Errichtung der in Aussicht genommenen weiteren öffentlichen Apotheke zu keiner messbaren Verringerung des jeweiligen Versorgungspotentials im Versorgungsgebiet der umliegenden öffentlichen Apotheken kommen wird und eine etwaige Änderung der in diesem Gebiet zu versorgenden Personen innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotentials gelegen ist. Insoweit ist auch diesbezüglich kein negativer (abweisender) Entscheidungsgrund gegeben.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat sich die nach
§ 10 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken zu gründen, wobei es auf das nach objektiven Umständen zu prognostizierende Kundenverhalten ankommt, nicht aber auf die Frage, wo der betreffende Personenkreis seine Arzneimittel tatsächlich besorgt (vgl. Erkenntnis vom 21.5.2008, Zl. 2006/10/0254 u. vom 31.7.2009, ZI.
2007/10/0268 und die dort zitierte Vorjudikatur), unbeschadet dessen kommt es auf das nach objektiven Umständen zu erwartende und nicht auf das von subjektiven Gesichtspunkten mitbestimmte gegenwärtige Kundenverhalten an. (VwGH 12.11.2001, ZI. 2000/10/0108).
Soweit aufgrund der Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke nicht zu besorgen ist, dass die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich verringert, so ist auf das Versorgungspotential dieser Apotheke nicht weiter einzugehen. (VwGH 3.6.1996, ZI. 92/10/0036).
Betreffend das Verhältnis öffentliche Apotheke - ärztliche Hausapotheke ist auszuführen, dass nach der Konzeption des Apothekengesetzes die Heilmittelversorgung der Bevölkerung primär Aufgabe der öffentlichen Apotheken (bzw. der in ihnen tätigen wissenschaftlich vorgebildeten Magister der Pharmazie) ist und die ärztliche Hausapotheke Surrogatfunktion für jene Fälle hat, in denen eine öffentliche Apotheke nicht vorhanden ist (Die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke berechtigt den Arzt primär lediglich zur Verabreichung von Arzneimitteln an die in seiner Behandlung stehenden Personen, an andere Personen hingegen nur, wenn die Medikamente von einem anderen Arzt verordnet wurden und aus einer öffentlichen Apotheke nicht mehr rechtzeitig beschafft werden könnten).
Dort, wo eine öffentliche Apotheke nicht besteht, weist das Apothekengesetz auch den praktischen Ärzten einen Teil dieser Versorgungsaufgabe zu. Nichts anderes wird in den Bestimmungen der §§ 28 und 29 Apothekengesetz damit zum Ausdruck gebracht.
In Anbetracht des verfahrensgegenständlichen Sachverhaltes konnte eine weitere, inhaltliche Auseinandersetzung mit Bestimmungen des § 10 Abs 3a, 3b, 5 und 6 Apothekengesetz unterbleiben.
Da die für die Errichtung der gegenständlichen Apotheke in Aussicht genommene Grundstücksfläche der Gst.Nr. xxx KG xxx im rechtskräftigen Flächenwidmungsplan der Stadtgemeinde offenkundig als Bauland - Gewerbegebiet ausgewiesen ist, konnte diesbezüglich ein Parteiengehör unterbleiben.
Gemäß § 58 Abs 2 AVG 1991 idgF sind Bescheide zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen oder über Einwendungen oder Anträge von Beteiligten abgesprochen wird.
Gemäß § 59 Abs 1 AVG 1991 idgF hat der Spruch die in Verhandlung stehende Angelegenheit und alle die Hauptfrage betreffenden Parteianträge, ferner die allfällige Kostenfrage in möglichst gedrängter, deutlicher Fassung und unter
Anführung der angewendeten Gesetzesbestimmungen, und zwar in der Regel zur Gänze, zu erledigen. Mit Erledigung des verfahrenseinleitenden Antrages gelten Einwendungen als miterledigt.
Die erkennende Behörde gründet ihren Bescheidabspruch insbesondere auf das Gutachten der Apothekerkammer vom 05.04.2016, welches schlüssig, verständlich und den logischen Denkgesetzen folgend verfasst ist und nimmt daher die in diesen Gutachten erhobenen Sachverhalte und getroffenen Schlussfolgerungen als erwiesen an.
Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.“
Dagegen erhob Frau xxx als Alleininhaberin der öffentlichen xxx-Apotheke durch ihren Rechtsvertreter xxx Beschwerde.
Die Beschwerde hat nachfolgenden Inhalt:
„Ich fechte den vorstehend angeführten Bescheid seinem gesamten Inhalt nach an, mache als Beschwerdegründe Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend und stelle den
ANTRAG,
den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass der Antrag von Frau xxx auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in der Stadtgemeinde xxx abgewiesen wird
in eventu
ihn aufzuheben und der Verwaltungsbehörde I. Instanz zurückzuverweisen - dies insbesondere in Hinblick auf die in Punkt 2. a) angeführten Beschwerdegründe betreffend die rechtswidrige bzw unplausible Standortumschreibung im angefochtenen Bescheid und der Verwaltungsbehörde I. Instanz insbesondere auch die neuerliche Kundmachung des Antrags aufzutragen.
Begründung:
1. Sachverhalt:
Frau xxx hat am 16.04.2015 bei der Verwaltungsbehörde I. Instanz beantragt, ihr die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke auf einem „näher bezeichneten und ausgewiesenen Teil des Grundstücks Nr. xxx, KG xxx, inneliegend in EZ xxx, xxx" zu erteilen.
Dieses Grundstück liegt aber bereits deutlich außerhalb des bebauten Stadtgebiets von xxx und damit auch von den Ordinationen der in xxx niedergelassenen Arztordinationen entfernt wie folgt:
Arzt Anschrift Entfernung zu Entfernung meiner Apotheke nach xxx
xxx
(Orthopäde) xxx 200 m 1,8 km
xxx
(praktischer Arzt) xxx 220 m 1,8 km
xxx
(praktische Ärztin) xxx 82 m 1,4 km
xxx 400 m 1,6 km
xxx
(Internist) xxx 40 m 1,6 km
xxx
(Facharzt für Kinder- und
Jugendheilkunde) xxx 350 m 1,6 km
xxx
(Fachärztin für Augenheil-
kunde) xxx 300 m 1,5 km
Zum Beweis dieser Fakten wurden von mir Kopien aus google-maps vorlegt.
Die Entfernungen von diesen Arztordinationen zu meiner öffentlichen Apotheke, die sich im Zentrum von xxx befindet, betragen hingegen durchgehend um mehr als 1 km (!!) weniger.
Aus den vorstehend angeführten Aufstellungen ergibt sich ganz klar, dass durch die Errichtung einer öffentlichen Apotheke an der von der Antragstellerin bekanntgegebenen Anschrift überhaupt keine Verbesserung der Bevölkerung von xxx bei der Besorgung der ihnen von den angeführten Ärzten verschriebenen Medikamente entstehen würde.
Weiters hat die Verwaltungsbehörde I. Instanz ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer eingeholt und ihrer Entscheidung zugrunde gelegt, in dem die Österreichische Apothekerkammer zu einem meiner öffentlichen Apotheke für den Fall der Erteilung der beantragten Konzession an die Antragstellerin verbleibenden Versorgungspotential gelangt wie folgt:
Versorgungsgebiet Versorgungspotential rotes Polygon
ständige Einwohner 4.816
grünes Polygon
ständige Einwohner 377
blaues Polygon
(aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in xxx, xxx,
xxx und xxx zu 22% berücksichtig)
ständige Einwohner 834
Personen mit Zweitwohnsitz
(im o.a. Versorgungsgebiet)
Einwohnergleichwerte 60
Summe 6.087
Daraus ergibt sich, dass das von der Österreichischen Apothekerkammer ermittelte, meiner Apotheke angeblich verbleibende Versorgungspotential, von 6.087 Personen, somit ein 5.500 Personen gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG übersteigendes Versorgungspotential nur dadurch erreicht wird, dass meiner öffentlichen Apotheke auch 834 Einwohnergleichwerte von Orten, in denen ärztliche Hausapotheken in xxx, xxx, xxx und xxx weiter bestehen bleiben werden, zugerechnet.
Bei diesen Einwohnergleichwerten handelt es sich um 22% der Einwohner dieser Orte, wobei die Österreichische Apothekerkammer diesen Prozentsatz aufgrund einer von ihr bereits vor Jahrzehnten selbst erstellten Studie angenommen hat.
In meiner ergänzenden Stellungnahme vom 25.04.2016 habe ich darauf hingewiesen, dass die Annahme der Österreichischen Apothekerkammer, das meiner Apotheke etwa 22% der Einwohner dieser Ortschaften als Kunden verbleiben würden, zunächst aus geografischer Sicht aus folgenden Gründen unrichtig ist:
Wenn man aus dem Bereich von xxx Richtung xxx von der Ordination von Herrn xxx, dem dort niedergelassenen praktischen Arzt, die Entfernung einerseits zur Anschrift xxx, andererseits zur Anschrift meiner Apotheke an der Adresse xxx eingibt, ergibt sich eine Entfernung zur Anschrift xxx von 10,3 km, hingegen zur Betriebsstätte meiner Apotheke von 14,7 km, also mehr als 4 km mehr.
Es ist zwar richtig, dass die Ordination von xxx selbst nicht mehr im blauen Polygon liegt, selbst wenn man aber von Teilen von xxx, die nördlich der Ordination von xxx gelegen sind, wegfährt, ist es immer noch kürzer ein Stück auf der Bundesstraße xxx nach Süden zu fahren und dann über xxxberg in das xxx von xxx.
Zum Beweis dafür, habe ich ebenfalls ein Konvolut von Messblättern betreffend die vorgebrachten Entfernungsverhältnisse aus google-maps vorgelegt.
Nachdem mir aus eigener Wahrnehmung auch bekannt ist, dass von den Patienten der hausapothekenführenden Ärzte eine minimale Anzahl an von diesen verschriebenen Medikamenten in meiner Apotheke bezogen werden, habe ich auch aufgrund meiner internen Rezeptstatistik, die Anzahl der von diesen verschriebenen und in meiner öffentlichen Apotheke eingelösten Rezepte erhoben und ergibt sich dabei folgendes Bild:
Arzt 2014 2015 2016
xxx/xxx 15 13 5
xxx/xxx 10 14 7
xxx/xxx 54 121 18
Lediglich bei xxx ergibt sich ein etwas anderes Bild.
Dieser betreibt seine Ordination in nur 4,8 km Entfernung von xxx in xxx und betreut aufgrund seines weit über die Bezirksgrenzen hinaus bekannten exzellenten Rufes als Praktiker, nicht nur die Einwohner von xxx ärztlich, sondern auch einen nicht unbeträchtlichen Teil der Einwohner von xxx - was aber aufgrund der Gutachtensmechanik der Österreichischen Apothekerkammer keinen Niederschlag in ihrem Gutachten finden kann.
Aufgrund dieser, meiner sowohl geografischen als auch Rezeptstrukturanalysen gemachten Wahrnehmungen, aus denen sich bereits ergibt, dass der von der Österreichischen Apothekerkammer zur Anwendung gebrachte Prozentsatz von 22 Einwohnern von Ortschaften, in denen sich ärztliche Hausapotheken befinden, nicht stimmen kann, habe ich mich dann noch an die vorstehend angeführten Ärzte für Allgemeinmedizin gewandt und sie darüber befragt, wie hoch der Versorgungsgrad ihrer Patienten aus ihrer ärztlichen Hausapotheke ist. Sie haben mir mitgeteilt, dass sie schon allein aus Gründen der Umsatzmaximierung, aber auch aufgrund der teilweise großen Entfernungen zu xxx bestrebt sind, ihren Patienten die weiten Wege nach xxx zu ersparen und sie damit zu einem weit höheren Prozentsatz, nämlich teilweise sogar zu 100%, aus ihren Hausapotheken mit den benötigten Medikamenten versorgen und zum Beweis dafür, ein Konvolut an Schreiben dieser Ärzte an mich, mit denen ich weder besser bekannt, geschweige denn befreundet bin, vorgelegt.
Aus dem Konvolut dieser Schreiben ergibt sich ganz eindeutig die Unrichtigkeit der von der Österreichischen Apothekerkammer für die Bewertung der Einwohner von Ortschaften, in denen sich ärztliche Hausapotheken befinden.
Die Verwaltungsbehörde I. Instanz hat entgegen all dieser von mir unter Beweis gestellten Fakten, der Antragstellerin dennoch die Konzession erteilt, wobei sie im angefochten Bescheid den Standort „in xxx Stadtgemeinde xxx" erteilt hat.
Weiters wurde dann ausgeführt, die voraussichtliche Betriebsstätte wird auf Grundstück Nr. xxx KG xxx errichtet.
2. Rechtsausführungen:
a) Standortbestimmung:
Der von der Verwaltungsbehörde I. Instanz erlassene Bescheid entspricht, was die Festsetzung eines Standorts gemäß § 9 ApG betrifft, nicht dieser Bestimmung des Apothekengesetzes, weil der „Standort“ von der Verwaltungsbehörde I. Instanz völlig inkonsistent bezeichnet wird. Sollte man diese Formulierung des angefochtenen Bescheids dahingehend verstehen, dass er eine Einheit mit der Betriebsstättenangabe bildet, dann wäre das noch verständlich und der Standort eben mit dem Grundstück der in Aussicht genommenen Betriebsstätte ident, was rechtstechnisch durchaus zulässig wäre.
Diesbezüglich verweise ich allerdings auch darauf, wie schon im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht, dass dieses Grundstück eine sehr große Ausdehnung hat und für den Fall, dass die Antragstellerin die Betriebsstätte einer von ihr allenfalls neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke an der nördlichen Grundstücksgrenze (xxx) errichten würde, sich die Voraussetzungen für die Bedarfsprüfung erheblich ändern würden. Dazu ist vorzubringen, dass die Österreichische Apothekerkammer ihr Gutachten ausgehend von einer Lage der Betriebsstätte auf dem Grundstück eher im mittleren Bereich vorgenommen hat und für den Fall, dass die Betriebsstätte aber tatsächlich an der nördlichen Grundstückgrenze errichtet werden würde, was eigentlich logisch ist, weil ja dort doch ein entsprechender Verkehrsfluss besteht, die von der Österreichischen Apothekerkammer für meine Apotheke ermittelte südliche Polygongrenze sich sicherlich, wie auch ein Blick auf die Landkarte zeigt, weiter nach Norden verschieben müsste, sodass bereits dadurch ein Teil der Wohnbevölkerung des südlichen Stadtteils von xxx meiner Apotheke als Kunden verloren gehen würde.
Sollte die Formulierung allerdings in dem Sinn zu verstehen sein, dass der Antragstellerin das gesamte Stadtgebiet von xxx als Standort zugesprochen wird, so erweist sich der angefochtene Bescheid vor allem auch aus dem Grund krass rechtswidrig, weil er dann ident mit dem meiner öffentlichen Apotheke zugesprochen wäre, was aber nicht zulässig ist, weil damit dann der meiner Apotheke seit langem rechtskräftig zugesprochene Standort gemäß § 9 ApG völlig von dem der Antragstellerin zugesprochenen überdeckt wäre, was aber keinesfalls gemäß § 9 ApG zulässig wäre - darüber hinaus würde das auch bedeuten, dass sie mit ihrer Betriebsstätte gemäß § 14 Abs 1 ApG in ganz xxx „herumwandern" könnte, schlimmstenfalls auch direkt neben die Betriebsstätte meiner Apotheke.
Beweis: beiliegende Kopie meines Konzessionsbescheids
Die Verwaltungsbehörde I. Instanz hat offensichtlich den Begriff des „Standorts"
gemäß § 9 ApG mit dem entsprechenden Begriff der Gewerbeordnung, der aber etwas ganz anderes als Standort bezeichnet, verwechselt und hätte die Antragstellerin bereits anlässlich der Einbringung ihres Antrags darauf hinweisen müssen, dass ihr Antrag offensichtlich nicht den Bestimmungen des Apothekengesetzes entspricht, da, wenn man von dem Text der Kundmachung ausgeht, schon in dieser kein Standort. mit den in § 9 Abs 2 ApG enthaltenen normierten Kriterien angeführt bzw enthalten ist.
Der angefochtene Bescheid bzw das diesem zugrundeliegende Verfahren leidet daher schon allein aus diesem Grund an einem schwerwiegenden Formmangel.
b) Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Die Verwaltungsbehörde I. Instanz ist in dem angefochtenen Bescheid auf die von mir gegen das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vorgebrachten Argumente überhaupt nicht eingegangen, geschweige denn hat sie sich mit den von mir dazu vorgelegten Beweismitteln in einer nach dem AVG vorgesehenen Intensität auseinander gesetzt, sondern ist einfach unreflektiert dem offensichtlich falschen Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer gefolgt, ohne auch nur in irgendeiner Weise ansatzweise zu begründen, was sie dazu veranlasst hat.
Der angefochtene Bescheid leidet daher bereits aus diesem Grund an gravierenden Begründungsmängeln, zumal die Verwaltungsbehörde I. Instanz sich auch überhaupt nicht damit auseinandersetzt, warum - aus der Fassung des angefochtenen Bescheids erschließbar - die von mir vorgelegten Beweismittel von ihr in keiner Weise als aussagekräftig bzw relevant oder auch nicht beurteilt worden sind.
Weiters hat sie sich auch in keiner Weise damit auseinander gesetzt, ob aufgrund der weiten Entfernungen zu den Ordinationen der in xxx niedergelassenen Ärzte, grundsätzlich überhaupt ein Bedarf nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke „auf der grünen Wiese" besteht.
c) Inhaltliche Rechtswidrigkeit:
§ 10 Abs 1 Z 2 ApG lautet:
„(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn
...
2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.“
§ 10 Abs 2 ApG lautet:
„Ein Bedarf besteht nicht, wenn
sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen
1. Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder
die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden
2. öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder
die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken
3. aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.“
Wie bereits unter Punkt 1. vorgebracht, befindet sich die von der Antragstellerin bekanntgegebene Betriebsstätte weit außerhalb des mit Wohnhäusern bebauten Gebiet der Stadt xxx, praktisch auf der „grünen Wiese" und am Rand eines xxx.
§ 10 Abs 1 Z 2 ApG sieht aber als - primäre - positive Bewilligungsvoraussetzung für die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke vor, dass vom angesuchten Standort überhaupt ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht und enthält der Abs 2 des § 10 ApG lediglich Ausschlusskriterien dafür, wann auf keinen Fall ein Bedarf nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke gegeben ist (negative Bedarfsvoraussetzungen).
Es muss daher zwischen diesen beiden Bedarfsbegriffen, dem positiven des
§ 10 Abs 1 Z 2 ApG und dem negativen des § 10 Abs 2 ApG eindeutig unterschieden werden.
Diesbezüglich verweise ich ausdrücklich darauf, dass im umgekehrten Fall der Prüfung der negativen Bedarfsvoraussetzungen gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur ausspricht, dass den von der Neuerrichtung betroffenen öffentlichen Apotheken ein Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen verbleiben muss, das sich zum überwiegenden Teil aus ständigen Einwohnern zusammensetzen soll. Dies ist deshalb logisch, weil man in der Regel Medikamente dann benötigt, wenn man krank und damit auch in seiner Bewegungsfähigkeit eingeschränkt ist und eben sowohl Arzt als auch Apotheke möglichst in der Nähe seines Wohnorts haben soll - was auch einer der Grundgedanken des Österreichischen Gesetzgebers bei Normierung des Bedarfsprüfungssystems ist, weil dadurch nämlich eine möglichst gleichmäßige Verteilung öffentlicher Apotheken erreicht werden soll, insbesondere aber auch die Bewilligung neuer Apotheken vor allem dort, wo noch keine bestehenden Apotheken für die dort wohnhaften Menschen zu finden sind.
Richtig ist offensichtlich, dass in den in den letzten Jahrzehnten zur Entscheidung durch die Verwaltungsbehörden und den Verwaltungsgerichtshof, abgesehen von Verfahren über in Einkaufszentren beantragte Neukonzessionen vergleichbare Sachverhalte noch nicht entschieden worden sind und daher auch immer „nur"
geprüft wurde, ob die sogenannten negativen Bedarfsvoraussetzungen gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG vorliegen würden.
Aufgrund des mittlerweile eingetretenen Sättigungsgrads an öffentlichen Apotheken, scheint nunmehr der Trend dahin zu gehen, öffentliche Apotheken tatsächlich auf der
„grünen Wiese", wo sie niemandem etwas bringen, errichten zu wollen, wie dies auch hier der Fall ist.
Nachdem eine derartige Apotheke niemandem aber wirklich hilft, weil nach den Motivenberichten sowohl zur Urfassung des Apothekengesetzes 1906, als auch in den Motivenberichten zu den Novellen, der Gesetzgeber ausdrücklich darauf abstellt, dass durch die Errichtung von neuen öffentlichen Apotheken die Versorgung der Wohnbevölkerung verbessert werden soll, ist meines Erachtens der Versuch, eine neue Apotheke, wie hier „auf der grünen Wiese" errichten zu wollen, durch den positiven Bedarfsbegriff des § 10 Abs 1 Z 2 ApG nicht gedeckt, weil sie in Wirklichkeit niemandem etwas bringt.
Wie bereits vorstehend vorgebracht, hat sich die Verwaltungsbehörde, obwohl es sich hierbei um eine reine Rechtsfrage handelt, mit diesem Argument überhaupt nicht auseinander gesetzt, geschweige denn begründet, warum sie meint, dass gerade hier ein „echter" Bedarf nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke vorliegen sollte.
Darüber hinaus ist das von der Verwaltungsbehörde I. Instanz durchgeführte Verfahren auch deshalb mangelhaft geblieben, weil gemäß § 10 Abs 7 ApG das von der Österreichischen Apothekerkammer einzuholende Gutachten „zur Frage des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke" einzuholen ist und der Bedarfsbegriff dieser Bestimmung nicht zwischen positivem und negativem Bedarf unterscheidet, sodass die Österreichische Apothekerkammer in dem von ihr erstatteten Gutachten nicht nur zum Vorliegen der negativen Bedarfsvoraussetzungen hinsichtlich meiner Apotheke, sondern auch dazu Stellung zu nehmen gehabt hätte, ob eben überhaupt ein positiver Bedarf vorliegt, was aber nicht geschehen ist.
In diesem Zusammenhang verweise ich auch darauf, dass mir aufgrund dessen, dass auch in § 48 Abs 2 ApG der Begriff des „Bedarfs" unstrukturiert enthalten ist, wohl auch zur Frage, ob ein wie von mir vorstehend argumentiert, ein positiver Bedarf vorliegt oder nicht, aufgrund des erhobenen Einspruchs wohl Parteistellung zukommen muss.
d) Zur Zurechnung von Einwohnergleichwerten für Ortschaften, in denen ärztliche Hausapotheken bestehen bleiben:
Die Österreichische Apothekerkammer kommt in ihrem Gutachten zu den von ihr aus diesen Orten zugerechneten 22% an weiterhin durch meine öffentliche Apotheke zu versorgenden Personen aufgrund einer von ihr selbst im März 2010, also mittlerweile bereits mehr als 15 Jahre alten Studie zu diesen 834 Einwohnergleichwerten.
Zur Aktualität dieser Studie ist Folgendes auszuführen:
Die Datenerhebung für die Studie erfolgte im Jahr 1999, also vor mittlerweile fast 16 Jahren. Als „Sample“ für die Ergebnisse der Studie wurden 10 ländliche Orte mit Apotheke herangezogen. Dies war schon damals bei einer Anzahl von mehr als
1.000 Apotheken in Österreich, von denen sich mehr als die Hälfte im ländlichen Bereich befanden, nach statistischen Grundsätzen eine viel zu niedrige Basis für die Entwicklung allgemein gültiger Kriterien und daher für eine Studie ungeeignet.
Dazu kommt noch, dass aus der Studie nicht festgestellt werden kann, in welchen Orten sich diese Apotheken befunden haben. Damit ist ihre Nachvollziehbarkeit auch schon allein deshalb nicht gegeben, weil der damalige Leiter der Wirtschaftsabteilung der Österreichischen Apothekerkammer ausdrücklich zugestanden hat, dass eine Differenzierung des Versorgungsgrads ärztliche Hausapotheke - öffentliche Apotheke, je nach Entfernung der Ordination des hausapothekenführenden Arztes zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke in diese Studie keinen Eingang gefunden hat und dass diese Entfernung aber wohl mit ein ausschlaggebendes Kriterium dafür sein muss, ob sich die Patienten eines hausapothekenführenden Arztes überhaupt dazu entschließen können oder wollen, die nächste öffentliche Apotheke aufzusuchen. Es macht einen erheblichen Unterschied, ob sich die Ordination in der Mindestentfernung von 6 Straßenkilometern (§ 29 ApG) zur öffentlichen Apotheke befindet oder ob die Entfernung deutlich größer ist.
Dieses Kriterium ist deshalb wichtig, weil natürlich die Frage der Erreichbarkeit der nächsten öffentlichen Apotheke für Patienten des Arztes wahrscheinlich bei der Entscheidung einerseits des Arztes, den Versorgungsgrad seiner Patienten möglichst vollständig abdecken zu können, andererseits des Patienten, überhaupt eine öffentliche Apotheke aufzusuchen und dafür in Summe des Hin- und Rückwegs Wegstrecken von 16 - 20 km und noch mehr in Kauf zu nehmen, zu berücksichtigen ist, was aber bei der Studie offenbar nicht geschehen ist.
Dazu habe ich eine Kopie aus der Broschüre der Apothekerkammer „Apotheke in Zahlen" 2014 vorgelegt, aus der sich ergibt dass es derzeit bzw im Jahr 2015 insgesamt 1.328 öffentliche Apotheken gibt bzw gegeben hat. Davon entfallen auf Wien allein 318 und auf die Landeshauptstädte weitere 197 (Klagenfurt 24, St. Pölten 11, Linz 42, Salzburg 31, Graz 60 und Bregenz 29), sodass von rund 800 Apotheken im ländlichen Raum gesprochen werden kann.
Wenn man weiter davon ausgeht, dass nach dem Kapitel „Neueröffnungen" in den letzten Jahren 155 öffentliche Apotheken neu eröffnet wurden, davon 66 in Orten bis dahin ohne Apotheke - also im spezifisch ländlichen Bereich -, ergibt sich auch, dass die Studie allein deshalb veraltet ist, weil bei ihrer Verfassung im Jahr 1999 von einer ganz anderen Rolle und Struktur der Medikamentenversorgung der Bevölkerung durch öffentliche Apotheken ausgegangen worden ist.
Wenn man von diesen (um die Anzahl der in Wien und den Landeshauptstädten befindlichen reduzierten) rund 800 Apotheken überwiegend im ländlichen Raum und in ländlichen Kleinstädten ausgeht, ergibt sich, dass sich das von der Österreichischen Apothekerkammer für ihre Studie herangezogene „Sample"
lediglich im 1 %igen Bereich bewegt, also eine nach statistischen Grundsätzen viel zu niedrige Grundlage für die Ausarbeitung einer aussagefähigen Studie (hier wäre wohl ein Prozentsatz von 10% oder 5%, das wären immerhin auch noch 80 bzw 40 Apotheken, als erforderlich heranzuziehen gewesen). Noch dazu wo es der Österreichischen Apothekerkammer aufgrund der ihr laufend nach den
Bestimmungen des Apothekenkammergesetzes abzugebenden Umsatzmeldungen ein Leichtes gewesen wäre, die Daten auch von 80 oder 40 Apotheken problemlos auszuwerten. Dies selbst unter der Berücksichtigung, dass aufgrund der durchschnittlichen Zunahme von Apotheken im ländlichen Bereich von im Schnitt 7 Apotheken, im Jahr 1999 etwa 80 Apotheken im ländlichen Raum weniger gewesen wären.
Zu den einzelnen Argumenten der Österreichischen Apothekerkammer in der
„Hausapothekenstudie", warum ein derart hoher Prozentsatz von Patienten von hausapothekenführenden Ärzten sich angeblich weiterhin auch in den rundherum bestehenden öffentlichen Apotheken versorgt, ist Folgendes zu entgegnen:
„mehr als 6% magistrale Herstellungen"
Dieser Prozentsatz stimmt bei weitem nicht mehr, weil mittlerweile eine große Anzahl von früher magistral (also händisch) zuzubereitenden Medikamenten, insbesondere Salben, mittlerweile auch in Form von vorgepackten „Spezialitäten" von der Industrie selbst hergestellt und über den Großhandel vertrieben werden. Die Studie ist auch in diesem Punkt längst nicht mehr aktuell.
„Urlaubssperren und Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes"
Dazu ist festzustellen, dass mit Sicherheit in dem hier untersuchten Raum aufgrund der großen Entfernungen der Ortschaften mit hausapothekenführenden Ärzten nach xxx, deren Patienten auch nicht den Weg nach xxx auf sich nehmen werden, sondern den nächstgelegenen Arzt mit Hausapotheke aufsuchen werden, wovon es rund um xxx in kürzerer Entfernung genügend gibt.
Dazu kommt noch, dass es durchaus üblich ist, dass die Ordinationen während Urlaubs oder längerer krankheitsbedingter Abwesenheit nicht unbesetzt sind, sondern für entsprechende Vertreter gemäß § 49 Abs 2 Ärztegesetz gesorgt wird.
Eine Schließung der Ordination eines hausapothekenführenden Arztes durch 5 Wochen im Jahr ist unüblich (!).
Zur Richtigkeit dieses Vorbringens habe ich auch eine Anfrage an die Ärztekammer für Kärntner beantragt.
„Günstigere Öffnungszeiten und Selbstmedikation"
Diesbezüglich verweise ich darauf, dass gemäß § 30 Abs 1 Apothekengesetz der praktische Arzt bzw Arzt für Allgemeinmedizin zur Verabreichung von Arzneimitteln an die in seiner Behandlung stehenden Personen berechtigt ist. Das heißt, dass er unabhängig von einer allfälligen Behandlung oder Konsultation an seine Dauerpatienten, auch sonst Medikamente abgeben kann, die Patienten allenfalls zur Selbstmedikation benötigen.
Darüber hinaus sind den „Stammpatienten" eines Arztes, dessen Ordinationszeiten soweit bekannt, dass sie es sich dann betreffend die Besorgung von ihnen benötigter oder gewünschter Medikamente so einrichten, dass sie sie gerade während der
Zeiten aus der Hausapotheke besorgen, in dem die Ordination und damit auch die Hausapotheke geöffnet ist.
„Keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes während sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet"
Auch dieses Scheinargument geht ins Leere: Medikamente aus der ärztlichen Hausapotheke werden in der Regel nur während der Ordinationszeiten abgegeben.
Wie vorstehend ausgeführt, sind den Stammpatienten die Ordinationszeiten bekannt und sie richten sich bei der Besorgung von Medikamenten aus der ärztlichen Hausapotheke danach. Neupatienten informieren sich telefonisch oder aus dem Internet über die Erreichbarkeit und die Ordinationszeiten des Arztes.
Hausbesuche während der Ordinationszeiten finden in der Regel nicht und wenn, dann nur in äußersten Notfällen statt. Die Verrichtung von Hausbesuchen ohne medizinische Notwendigkeit während der Ordinationszeiten wäre aus Sicht des hausapothekenführenden Arztes wirtschaftlich völlig unvernünftig, da er dann die Patienten, die in der Ordination auf ihn warten, nicht behandeln könnte und damit Einnahmen verloren gingen. Die Durchführung von Hausbesuchen durch den hausapothekenführenden Arzt führt also nicht zu einer Erhöhung der Versorgung der Patienten aus der öffentlichen Apotheke.
„Verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch durch Personen, in deren Wohnsitzgemeinde sich eine ärztliche Hausapotheke befindet infolge steigenden Anteils der Selbstmedikation"
Diese Behauptung ist durch nichts begründet und übersieht, dass eine Selbstmedikation nur im Bereich rezeptpflichtfreier Arzneimittel und Nahrungsergänzungsmittel möglich ist. Die Selbstmedikation mit derlei Produkten ist in der Regel aber für den Patienten nicht oder nur in Ausnahmefällen günstiger als die Konsumation von durch den Arzt verschriebener und von den Krankenkassen bezahlter Präparate.
„Rezeptgebühr und Krankenscheingebühr"
Auch hier ist die Studie überholt, da es seit 2006 seit Einführung der e-Card keine Krankenscheingebühr mehr gibt. Das in der Regel vom Dienstgeber einbehaltene Service-Entgelt ist jährlich einmal zu entrichten und zwar unabhängig davon, ob ein Arzt aufgesucht wird oder nicht. Es mindert die Lohnsteuerbemessungsgrundlage des Patienten. Aus dem Aufsuchen des Arztes erwächst ihm daher kein „finanzieller Nachteil" in Form einer Krankenscheingebühr mehr.
Was die Rezeptgebühr damit zu tun haben soll, dass der Patient eines Arztes eher eine öffentliche Apotheke aufsucht, als seinen „Hausarzt" mit Hausapotheke, bleibt auch im Dunklen, da die Rezeptgebühr nicht nur in der öffentlichen Apotheke, sondern auch in der Hausapotheke bezahlt werden muss und daher für den Patienten bzw Kunden kein logisch nachvollziehbarer Grund dafür besteht, sich zwischen der Besorgung des Medikaments aus einer ärztlichen Hausapotheke oder einer öffentlichen Apotheke entscheiden zu müssen. Dazu verweise ich darauf, dass die Rezeptgebühr unabhängig vom Preis der Medikaments an den zahlenden
Sozialversicherungsträger abgeführt werden muss und damit für den Patienten eine Art „Selbstbehalt" darstellt.
„Wesentlich breiteres Sortiment"
Dass die öffentliche Apotheke ein breiteres Sortiment anbietet, ist zwar grundsätzlich richtig, ist aber auch dadurch zu erklären, dass dort, wo sich öffentliche Apotheken befinden, in einem Umkreis von bis zu 6 Straßenkilometer (§ 29 Abs 1 ApG) von den bestehenden öffentlichen Apotheken entfernt, keine Hausapotheken errichtet werden dürfen.
Da an den Orten und auch in deren Umkreis, in denen sich die öffentlichen Apotheken befinden, verschiedene Ärzte ihre Ordinationssitze ohne Hausapotheke haben und anders als hausapothekenführende Ärzte völlig unbeeinflusst und ohne Rücksicht auf ihr eigenes Lager Rezepte ausstellen, müssen diese öffentlichen Apotheken über ein entsprechendes Lager verfügen. Dieses Argument der Studie ist als für Patienten entscheidungswesentlich somit nicht wirklich nachvollziehbar. Vor allem vor dem Hintergrund der inhaltlich völlig konträren Bestätigungen der hausapothekenführenden Ärzte rund um xxx (siehe diesbezüglich noch weiter unten), die wohl aus ihrer Behandlung und intimen Kenntnis ihrer Patienten besser wissen müssen, ob sie diese vollständig aus ihrer Hausapotheke versorgen können oder sie in eine öffentliche Apotheke schicken müssen oder nicht. Dass die Bestätigungen der Ärzte plausibel sind, wurde schon mehrfach vorgebracht, dies insbesondere einerseits wegen der enorm hohen Entfernungen, die die Patienten zurücklegen müssen, wenn sie nicht aus der Hausapotheke der Ärzte versorgt werden können, andererseits aber freilich auch aus dem natürlichen und keineswegs verwerflichen Gewinnstreben der betreffenden Ärzte, auch mit ihrer Hausapotheke möglichst hohe Umsätze und damit auch Gewinne lukrieren zu können, die natürlich ein willkommenes Zubrot zu den bloßen Behandlungsentgelten der Sozialversicherungsträger darstellen.
Die öffentlichen Apotheken müssen somit über ein entsprechendes Lager verfügen, mit dem sie auch den unterschiedlichen Verschreibungsgewohnheiten der Ärzte in ihrem Versorgungsgebiet Rechnung tragen können. Dagegen muss sich ein hausapothekenführender Arzt bei seiner Lagerhaltung „nur“ auf die Bedürfnisse seiner eigenen Patienten einstellen, die er aufgrund der meist schon langen Kontakte und Behandlungsdauer gut kennt. Dazu kommt noch eine im Verhältnis zu einer öffentlichen Apotheke wesentlich geringere Patienten- bzw Kundenanzahl (Maßzahl für die Bewilligung einer Kassenplanstelle derzeit nach wie vor 1.800 Personen).
Bei genauer Analyse der höchst theoretischen Gründe, die die Österreichische Apothekerkammer in ihrer Studie dafür vorbringt, wie sie auf den hohen Prozentsatz von Personen gelangt, die sich trotz ärztlicher Hausapotheke auch weiterhin in einer öffentlichen Apotheke mit Medikamenten versorgen, ergibt sich anhand der von mir unter Beweis gestellten eindeutig realitätsbezogenen Fakten, dass der von der Österreichischen Apothekerkammer mit der von ihr verwendeten - offensichtlich bereits veralteten - Studie ermittelte Prozentsatz von 22% von Einwohnern, die dem Versorgungspotential meiner öffentlichen Apotheke aus Ortschaften, in denen sich ärztliche Hausapotheken befinden, zugerechnet worden ist, einer Überprüfung nicht standhält.
Wie bereits oben ausgeführt, habe ich zum Beweis dafür, dass diese grundsätzlichen Überlegungen zur mangelnden Zeitgemäßheit der Studie der Österreichischen Apothekerkammer, vor allem auch aufgrund der hier zum Teil hohen Entfernungen zwischen den Orten, in denen sich die Hausapotheken befinden und den nächsten öffentlichen Apotheken, richtig ist, im Verwaltungsverfahren I. Instanz auch die bereits angeführten Schreiben der hausapothekenführenden Ärzte vorgelegt.
Auch damit hat sich die Verwaltungsbehörde I. Instanz in keiner Weise auseinander gesetzt.
Für den Fall, dass das dg. als oportun erachtet wird, bin ich auch gerne bereit, die Pharmazeutische Gehaltskasse für Österreich mit der Erfassung und Zählung der von diesen Ärzten verschriebenen und in meiner Apotheke eingelösten Rezepte, einen repräsentativen Zeitraum (2 bis 3 Monate) hindurch, zu beauftragen.
Das von der Verwaltungsbehörde I. Instanz durchgeführte Ermittlungsverfahren sowie der von ihr erlassene Bescheid erweist sich daher mit erheblichen Verfahrens- und Rechtsmängeln behaftet, die eine erschöpfende Erörterung und Entscheidung des hier vorliegenden Sachverhalts nicht zulassen.“
B.) Verwaltungsgerichtliches Verfahren:
Im Beschwerdeverfahren wurde die Beschwerde mit Schreiben vom 15. Juli 2016 der Konzessionswerberin, Frau xxx zur Kenntnis gebracht und ihr Gelegenheit geboten eine Stellungnahme abzugeben.
Am 10. August 2016 erstattete Frau xxx nachstehende schriftliche Stellungnahme:
„Sowohl in der Darstellung des Sachverhaltes (Punkt 1.) als auch in den Rechtsausführungen (Punkt 2.) geht die Beschwerdeführerin offensichtlich von einer falsch verstandenen Interpretation des § 10 Abs 1 Z 2 ApG aus. Ferner lässt die Beschwerdeführerin - offenbar wegen zeitlicher Überschneidung (die Beschwerde wurde am 27.6.2016 abgefertigt) - die durch den Beschluss des Europäischen Gerichtshofes vom 30.06.2016 (C-634/15, Sokoll-Seebacher II - Verfahren
„Sokoll-Seebacher und Naderhirn“) völlig veränderte Rechtslage gänzlich außer Betracht. Dazu im Einzelnen:
1. Die Beschwerdeführerin führt zu der Bestimmung des § 10 Abs 1 iVm Abs 2 ApG aus, dass diese Regelung 2 Bewilligungsvoraussetzungen vorsehe, nämlich
eine primäre positive Bewilligungsvoraussetzung, dass „....
überhaupt ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentliche Apotheke besteht ...“ (Seite 9/16 der Beschwerde) und
eine negative Bedarfsvoraussetzung, „ ... wann auf keinen Fall ein Bedarf nach der Errichtung einer neuen öffentliche Apotheke gegeben ist .. ".
2. Dazu ist festzuhalten, dass diese Rechtsauffassung unzutreffend ist. Wie auch schon der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 13.02.2014 (C-367/12, Verfahren „Sokoll-Seebacher" RN 28 und 36) explicit festhält, liegt der Bestimmung des § 10 Abs 1 Z 2 iVm Abs 2 Z 3 ApG die gesetzliche Vermutung zugrunde, dass an der Neuerrichtung einer Apotheke prinzipiell ein entsprechender Bedarf besteht, der (bis zum oben erwähnten Beschluss des Europäischen Gerichtshofes vom 30.06.2016) nur dadurch ausgeschlossen werden konnte („Ein Bedarf besteht nicht .... "), dass die Zahl der zu versorgenden Personen einer umliegenden öffentliche Apotheke sich verringert und weniger als 5.500 beträgt.
3. Es gibt daher keine vorgelagerte Prüfung einer angeblichen primären positiven Bewilligungsvoraussetzung („... dass überhaupt ein Bedarf besteht ..."), sondern dieser Bedarf wird prinzipiell vermutet. Siehe hiezu auch die ausführlichen Darlegungen und rechtlichen Überlegungen des LVwG Oberösterreich in seinem Erkenntnis (LVwG-050006/37/Gf/Mu) vom 11.7.2016 zur Umsetzung des Beschluss des Europäischen Gerichtshofes vom 30.06.2016 im Verfahren Sokoll-Seebacher II.
4. Offensichtlich erkennt auch die Beschwerdeführerin selbst, dass ihre Rechtsauffassung zur primären positiven Bewilligungsvoraussetzung des § 10 Abs 1 Z 2 ApG nicht der einheitlichen und ständigen Rechtsprechung entspricht, führt sie doch selbst aus, dass in den letzten Jahrzenten bei Entscheidungen von Verwaltungsbehörden und dem Verwaltungsgerichtshof
„ .. immer nur geprüft wurde, ob die sogenannten negativen Bedarfsvoraussetzungen gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG vorliegen würden" (Seite 10/16 der Beschwerde ganz oben).
5. Das negative Bedarfsmerkmal des § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG ist aber seit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 13.02.2014 (C-367/12) sowie dem dazu erfolgten Beschluss des Europäischen Gerichtshofes 30.06.2016 (C-634/15) nicht mehr zu berücksichtigen, da der Gerichtshof in seinem Beschluss unter RZ 36 explicit ausgesprochen hat, dass „das in der im Ausgangsverfahren fraglichen nationalen Regelung festgelegte Kriterium einer starren Grenze der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen" bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke allgemein in keiner konkreten Situation, die einer Prüfung unterzogen wird, Anwendung finden darf“.
6. Da somit eine
