Gründung und Leben der GmbH nach dem MoMiG

Aktuelles Recht für die Praxis

Gründung und Leben der GmbH nach dem MoMiG

von

Gerhard Rischbieter, Maximilian Gröning, Dr. Gregor Geimer, Amely Hansen, Dr. Matthias Henke, Dr. Timo Holzborn, Jan Gerrit Kehbel, Dr. Michael Lergon, Daniela Mattheus, Dr. Thomas Peschke, Dr. Jürgen Petzke, Dr.

Detlev Reichelt, Dr. Jörg Schwichtenberg, Dr. Teemu Tietje, Dr. Dagmar Weier, Bernhard Zwingel, Dr. Alexander Wolf, Ralf Zwingel

1. Auflage

Gründung und Leben der GmbH nach dem MoMiG – Rischbieter / Gröning / Geimer / et al.

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Thematische Gliederung:

GmbH-Gesetz

Verlag C.H. Beck München 2009

Verlag C.H. Beck im Internet:

www.beck.de

ISBN 978 3 406 58063 5

Inhaltsverzeichnis

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IX

Inhaltsverzeichnis

Seite Abkürzungs- und Literaturverzeichnis ... XXI

Einleitung

... 1

(Gerhard Rischbieter/Timo Holzborn)

1. Kapitel. Gründung der GmbH mit und ohne Mustersatzung

(Michael Lergon) § 1 Einleitung ... 17

§ 2 Gründung der GmbH ... 17

I. Vorgründungsgesellschaft ... 18

II. Vorgesellschaft ... 18

III. Form und Ort der Gründung ... 19

1. Gründung im Inland ... 20

2. Gründung im Ausland ... 20

IV. Gründungsgesellschafter ... 22

V. Vollmacht und Vertretung ... 23

1. Vertretung ... 23

2. Vertreter ohne Vertretungsmacht ... 24

VI. Gründungsakt und -verfahren ohne Mustersatzung („klassische GmbH“) ... 25

1. Abschluss bzw. einseitige Feststellung der Satzung ... 25

2. Bestellung der Geschäftsführung ... 25

3. Änderung des Gesellschaftsvertrages vor Eintragung ... 27

VII. Gründungsakt und -verfahren bei Verwendung des Musterprotokolls 27

1. Kostenprivileg bei Verwendung des Musterprotokolls ... 28

2. Begrenzte Zahl der Gründer ... 28

3. Inhalt des Musterprotokolls (Pflichtinhalt gem. § 3 Abs. 1 GmbHG) ... 28

4. Verdeckte Sacheinlage bei Verwendung des Musterprotokolls ... 34

VIII. Satzung der klassischen GmbH ... 35

1. Freiwilliger Satzungsinhalt ... 35

2. Aufteilung des Stammkapitals und Übernahme mehrerer Ge- schäftsanteile ... 38

3. Muster: Gesellschaftsvertrag einer zweigliedrigen GmbH bei Bargründung ... 38

4. Besonderheiten der Kapitalaufbringung nach dem MoMiG ... 41

5. Besonderheiten bei der Einmann-GmbH ... 43

6. Vorratsgesellschaften ... 43

§ 3 Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister ... 44

I. Zuständigkeit und Form der Anmeldung ... 44

II. Zeitpunkt der Anmeldung ... 44

III. Anmeldender ... 45

IV. Inhalt der Anmeldung ... 45

1. Vereinfachung der Geschäftsführerbelehrung ... 45

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X

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2. Angaben einer inländischen Geschäftsanschrift ... 46

3. Optionale Angabe einer empfangsberechtigten Person (§ 10 Abs. 2 GmbHG) ... 46

4. Abschaffung der Pflicht zur Vorlage von Genehmigungsurkunden 47

V. Anlagen zur Handelsregisteranmeldung ... 47

1. Muster: Liste der Gesellschafter (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) ... 48

2. Muster: Handelsregisteranmeldung einer Bargründung ... 48

2. Kapitel. Die Unternehmergesellschaft

(Thomas Peschke) § 1 Einleitung ... 52

I. Überblick ... 52

II. Rechtsnatur der Unternehmergesellschaft ... 53

§ 2 Gründung der Unternehmergesellschaft ... 54

I. Stammkapital ... 54

II. Firma ... 55

III. Verwendung des Musterprotokolls ... 57

§ 3 Anmeldung der Unternehmergesellschaft zum Handelsregister ... 57

I. Volleinzahlungspflicht ... 57

II. Ausschluss von Sacheinlagen ... 59

III. Versicherung der Geschäftsführer über die Einlageleistung ... 60

§ 4 Besondere Gläubigerschutzvorschriften ... 61

I. Verpflichtung zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage ... 61

II. Einberufungspflicht bei drohender Zahlungsunfähigkeit ... 62

§ 5 Wegfall der Sondervorschriften für die Unternehmergesellschaft ... 63

§ 6 Die Unternehmergesellschaft in der Praxis ... 64

I. Umwandlung einer Unternehmergesellschaft nach GmbHG ... 65

II. Umwandlung einer Unternehmergesellschaft nach UmwG ... 65

III. Die Unternehmergesellschaft als Komplementärgesellschaft ... 66

§ 7 Vergleich Unternehmergesellschaft und englische private limited company ... 67

3. Kapitel. Aufbringung des Stammkapitals

(Thomas Peschke) § 1 Einleitung ... 70

§ 2 Stammkapital der Gesellschaft ... 71

I. Mindestkapital der Gesellschaft ... 71

II. Festlegung des Stammkapitalbetrages ... 72

III. Einlageverpflichtung des Gesellschafters ... 73

1. Bareinlagen ... 74

2. Sacheinlagen ... 77

3. Erfüllung der Einlageverpflichtung ... 78

§ 3 Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ... 80

I. Allgemeines ... 80

II. Befreiungsverbot gem. § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG ... 82

1. Grundsatz ... 82

2. Erlassverbot ... 83

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XI Seite

3. Stundungsverbot ... 83

III. Aufrechnungsverbot nach § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG ... 84

1. Rechtslage vor Einführung des MoMiG ... 84

2. Geltende Rechtslage ... 86

IV. Beschränkung des Zurückbehaltungsrechts nach § 19 Abs. 2 S. 3 GmbHG ... 89

§ 4 Sicherung der Sacheinlagevorschriften nach § 19 Abs. 4 GmbHG ... 90

I. Allgemeines ... 90

II. Anwendungsbereich des § 19 Abs. 4 GmbHG ... 91

III. Anrechnung der verdeckten Sacheinlage auf die Einlageverpflich- tung ... 92

1. Erfüllungslösung ... 93

2. Anrechnungslösung ... 93

3. Anrechnungszeitpunkt ... 94

IV. Differenzhaftung des Gesellschafters ... 95

1. Anspruchsgrundlage ... 95

2. Beweislast ... 95

V. Heilung verdeckter Sacheinlagen ... 96

1. Lösung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLG) ... 96

2. Lösung des Bundesgerichtshofs (BGH) ... 97

§ 5 Hin- und Herzahlung von Bareinlagen nach § 19 Abs. 5 GmbHG ... 98

I. Allgemeines ... 98

II. Anwendungsbereich des § 19 Abs. 5 GmbHG ... 99

III. Erfüllungswirkung der Einlageleistung ... 100

IV. Offenlegung des Hin- und Herzahlungsvorgangs ... 101

4. Kapitel. Die Kapitalerhaltung

(Dagmar Weier) § 1 Allgemeines ... 104

I. Die Grundlagen der Kapitalerhaltung ... 104

II. Kernpunkte der neuen Kapitalerhaltungsvorschriften ... 105

1. Anlass für die Änderung der Kapitalerhaltungsvorschriften ... 105

2. Entwicklung der Kapitalerhaltungsvorschriften im Rahmen der MoMiG Entwurffassungen ... 108

§ 2 Die neuen Vorschriften des Kapitalerhaltungsgebotes ... 111

I. Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft ... 111

II. Auszahlung an die Gesellschafter ... 112

1. Erste Ausnahme – Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinn- abführungsvertrages ... 113

2. Zweite Ausnahme – Vollwertigkeitsgebot und Deckungsgebot ... 114

3. Dritte Ausnahme – Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens ... 116

III. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG ... 117

1. Der Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG ... 117

2. Ausfallhaftung der Gesellschafter ... 118

3. Haftung der Geschäftsführer ... 119

§ 3 Die Bedeutung des MoMiG für Cash Pooling ... 120

I. Cash Pooling und Kapitalerhaltung ... 120

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XII

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II. Durchführung des Cash Pooling bei einer Unterbilanz ... 121

III. Ausnahmetatbestände ... 121

§ 4 Aufsteigende Sicherheiten ... 124

I. Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften ... 124

II. Der Rückgriffsanspruch gegen den Gesellschafter ... 125

III. Auswirkungen auf die Finanzierung von Akquisitionen ... 125

§ 5 Zusammenfassung ... 126

5. Kapitel. Geschäftsanteil und Gesellschafterwechsel, Gesellschafterliste und gutgläubiger Erwerb

(Gerhard Rischbieter) § 1 Einleitung ... 132

§ 2 Grundlagen der Mitgliedschaft ... 132

I. Geschäftsanteil und Nennbetrag, Stammeinlage und Stammkapital .. 132

II. Die Entstehung sowie das Erlöschen von Geschäftsanteilen, Ände- rungen des Nennbetrages, Änderungen in der Inhaberschaft ... 136

III. Die Übertragbarkeit einzelner Rechte und Pflichten aus der Mit- gliedschaft ... 138

§ 3 Überblick: Geschäftsanteile als Gegenstand von Veräußerung nach dem MoMiG ... 138

I. Notarielle Form der Veräußerung und Vinkulierung werden beibehal- ten ... 138

II. Die Zulässigkeit der originären Vereinigung mehrerer Geschäftsan- teile in einer Hand, flexiblere Stückelung und Teilung ... 140

III. Erhöhte Transparenz der Gesellschafterliste, gutgläubiger Erwerb .... 141

§ 4 Die Veräußerung von Geschäftsanteilen ... 141

I. Die Verpflichtung zur Abtretung von Geschäftsanteilen ... 142

1. Die Form des Verpflichtungsgeschäftes ... 142

2. Die Rechtsfolgen der formgerechten Beurkundung des Verpflich- tungsgeschäftes, Folge eines Verstoßes gegen die notarielle Form ... 145

3. Die Heilung der Formnichtigkeit des Verpflichtungsgeschäftes durch die formgerechte Abtretung ... 145

II. Die Abtretung von Geschäftsanteilen ... 146

1. Die Form der Abtretungsvereinbarung ... 146

2. Der Inhalt der Abtretungsvereinbarung ... 147

3. Abtretungsbeschränkungen für Geschäftsanteile ... 148

4. Die Rechtsfolgen der formgerechten Abtretung ... 151

5. Die Legitimation des Neugesellschafters gegenüber der Gesell- schaft ... 152

§ 5 Die Gesellschafterliste nach dem MoMiG ... 152

I. Die Funktion der Gesellschafterliste nach dem MoMiG ... 152

1. Die Legitimation des Erwerbers gegenüber der Gesellschaft für die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten (§ 16 Abs. 1 GmbHG) .. 154

2. Die Mithaftung des Erwerbers für rückständige Einlagen (§ 16 Abs. 2 GmbHG) ... 156

3. Die Legitimation des eingetragenen Inhabers gegenüber Dritten beim gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen oder von Rech- ten daran (§ 16 Abs. 3 GmbHG) ... 156

II. Der Inhalt der Gesellschafterliste nach neuem Recht ... 159

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XIII Seite

III. Die Einreichung der Gesellschafterliste ... 162

1. Einreichung durch den mitwirkenden Notar ... 162

2. Einreichung durch Geschäftsführer ... 168

3. Der Zeitpunkt der Einreichung ... 172

4. Die Form der Einreichung, Aufnahme in das Handelsregister ... 173

§ 6 Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen vom Nichtberechtigten ... 174

I. Die Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsantei- len ... 175

1. Erwerb eines (existierenden) Geschäftsanteils oder eines Rechtes dran ... 175

2. Erwerb durch Rechtsgeschäft ... 178

3. Eintragung des Veräußerers als Inhaber des betroffenen Ge- schäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesell- schafterliste ... 179

II. Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs ... 180

1. Die Gesellschafterliste ist hinsichtlich des Geschäftsanteils weni- ger als drei Jahre unrichtig, und die Unrichtigkeit ist dem Berech- tigten nicht zuzurechnen ... 180

2. Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Erwerbers von der mangelnden Berechtigung ... 184

3. Zuordnung eines Widerspruchs ... 186

III. Übergangsvorschriften ... 188

IV. Auswirkungen auf die Praxis des Unternehmens- und Beteiligungs- kaufs ... 189

§ 7 Die Übertragung von Geschäftsanteilen im Ausland nach dem MoMiG ... 191

I. Alternative Anknüpfung nach Art. 11 Abs. 1 EGBGB ... 192

1. Ortsform ... 192

2. Geschäftsform ... 193

II. Auswirkungen des MoMiG und der Reform des Schweizer GmbH- Rechts ... 195

§ 8 Die Teilung und die Zusammenlegung von Geschäftsanteilen ... 197

I. Voraussetzungen von Teilung und Zusammenlegung ... 197

1. Teilung ... 197

2. Zusammenlegung ... 198

3. Satzungsregelung ... 199

II. Folgen der Teilung oder Zusammenlegung ... 199

§ 9 Die Einziehung von Geschäftsanteilen ... 200

I. Zweck ... 200

II. Festsetzung in der Satzung ... 200

1. Freiwillige Einziehung ... 200

2. Zwangseinziehung ... 201

III. Volleinzahlung, Abfindung aus freiem Vermögen, Auszahlung der Abfindung ... 202

IV. Durchführung der Einziehung ... 204

V. Abfindung, Abfindungsklauseln ... 204

VI. Folgen der Einziehung für den Geschäftsanteil und das Stamm- kapital ... 206

§ 10 Austritt und Ausschluss aus der Gesellschaft ... 207

I. Austritt ... 207

II. Ausschluss ... 208

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XIV

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6. Kapitel. Rechte an Geschäftsanteilen

(Jörg Schwichtenberg)

§ 1 Einleitung ... 212

§ 2 Die Verpfändung von Geschäftsanteilen ... 213

I. Begriff, Inhalt, Zweck ... 213

II. Begründung und Form der Verpfändung von Geschäftsanteilen ... 213

III. Rechtsstellung des Pfandnehmers ... 216

IV. Die Verwertung des Geschäftsanteils ... 218

V. Übertragung und Beendigung des Pfandrechts ... 218

§ 3 Der Nießbrauch an Geschäftsanteilen ... 218

I. Begriff, Inhalt und Motive ... 218

II. Begründung und Form ... 219

III. Rechtsstellung des Nießbrauchers ... 220

IV. Übertragung und Beendigung des Nießbrauchs ... 222

§ 4 Die Treuhand an Geschäftsanteilen ... 223

I. Begriff, Inhalt und Motive ... 223

II. Formfragen ... 225

1. Übertragungstreuhand ... 226

2. Erwerbstreuhand ... 227

3. Vereinbarungstreuhand ... 228

4. Auswechslung von Treuhänder oder Treugeber ... 228

III. Zustimmungserfordernisse ... 229

IV. Rechtsstellung des Treuhänders und des Treugebers ... 229

§ 5 Die Unterbeteiligung an Geschäftsanteilen ... 232

I. Begriff, Inhalt und Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten ... 232

II. Formfragen ... 233

III. Rechtsstellung von Haupt- und Unterbeteiligtem ... 234

§ 6 Der gutgläubige Erwerb von Rechten an Geschäftsanteilen ... 235

7. Kapitel. Die Rechte und Pflichten der Gesellschafter

(Gregor Geimer) § 1 Die Mitgliedschaft und Mitgliedschaftsrechte ... 238

I. Mitgliedschaft ... 238

II. Verwaltungs- und Vermögensrechte ... 239

III. Gesellschaftervereinbarungen und schuldrechtliche Leistungsbezie- hungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter ... 241

IV. Sonderrechte ... 242

V. Gleichbehandlungsgrundsatz ... 243

§ 2 Mitgliedschaftspflichten ... 244

I. Vermögens- und Verhaltenspflichten ... 244

II. Schuldrechtliche Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter ... 245

III. Nebenleistungspflichten ... 245

IV. Treuepflicht ... 246

V. Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags bei Führungslosigkeit ... 249

§ 3 Das Informationsrecht ... 251

I. Inhalt und Umfang des Informationsrechts ... 251

II. Informationsverlangen und Informationserteilung ... 252

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XV Seite

III. Informationsverweigerung ... 253

1. Informationsverweigerung nach § 51 a Abs. 2 GmbHG ... 253

2. Informationsverweigerung außerhalb von § 51 a Abs. 2 GmbHG ... 254

IV. Satzungsregelungen ... 255

V. Rechtsbehelfe ... 255

§ 4 Das Wettbewerbsverbot ... 255

§ 5 Die Haftung des Gesellschafters ... 258

I. Trennungsprinzip ... 258

II. Haftung wegen mangelnder Aufklärung über die Haftungsbeschrän- kung ... 258

III. Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen ... 258

IV. Insolvenzausfallhaftung bei verspäteter Stellung des Insolvenzan- trags bei Führungslosigkeit ... 259

V. Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung (§ 826 BGB) ... 260

VI. Durchgriffshaftung ... 261

1. Allgemeines ... 261

2. Existenzvernichtung ... 261

3. Unterkapitalisierung ... 264

4. Vermögensvermischung ... 265

VII. Haftung wegen Schädigung der Gesellschaft durch inhabile Ge- schäftsführer ... 267

8. Kapitel. Gesellschafterversammlung und Gesellschafterbeschlüsse

(Alexander Wolf) § 1 Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung ... 271

I. Überblick ... 271

II. Gesetzliche Zuständigkeiten ... 272

1. Grundlagengeschäfte ... 273

2. Sonstige Gegenstände der Gesellschafter-Beschlussfassung ... 274

III. Gesellschaftsvertragliche Regelungen ... 278

1. Ausschließung von Gesellschaftern und Einziehung von Ge- schäftsanteilen ... 278

2. Kontrolle der Geschäftsführung ... 281

3. Einrichtung eines Aufsichtsrats ... 281

4. Sonderrechte ... 282

§ 2 Das Stimmrecht ... 282

I. Überblick ... 282

II. Inhaber des Stimmrechts und Ausübung – Die Stimmvollmacht ... 282

1. Zulässigkeit, Form und Arten der Stimmvollmacht ... 283

2. Gesellschaftsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ... 283

III. Umfang des Stimmrechts ... 284

1. Stimmkraft ... 284

2. Einheitliche oder gespaltene Stimmabgabe? ... 284

IV. Ausübung des Stimmrechts; Stimmverbot (§ 47 Abs. 4 GmbHG) ... 285

1. Hintergrund/Zweck der Regelung ... 285

2. Die gesetzlichen Stimmverbote ... 286

3. Teleologische Erweiterungen und Einschränkungen des Stimm- verbots ... 287

4. Gesellschaftsvertragliche Regelungen in der Praxis ... 288

5. Rechtsfolgen des Stimmverbots ... 289

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XVI

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V. Sonstiges: Ruhen des Stimmrechts, Stimmbindung, Stimmpflicht ... 289

§ 3 Beschlussfassung ... 290

I. Überblick ... 290

II. Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung (§ 48 Abs. 1 GmbHG) ... 291

1. Einberufung/Tagesordnung ... 291

2. Ort und Zeit der Gesellschafterversammlung ... 294

3. Durchführung der Gesellschafterversammlung ... 295

III. Beschlussfassung außerhalb einer Gesellschafterversammlung (§ 48 Abs. 2 GmbHG) ... 298

1. Anwendungsbereich ... 298

2. Voraussetzungen ... 298

§ 4 Fehlerhafte Beschlüsse und Rechtsschutz ... 299

I. Überblick: Arten der fehlerhaften Beschlüsse ... 299

II. Nichtigkeit von Beschlüssen ... 300

1. Nichtigkeitsgründe ... 300

2. Rechtsfolgen der Nichtigkeit ... 301

III. Anfechtbarkeit von Beschlüssen ... 301

1. Anfechtungsgründe ... 301

2. Folgen der Anfechtbarkeit ... 302

IV. Anfechtungsklage ... 303

1. Streitgegenstand und Klageantrag ... 303

2. Anfechtungsfrist ... 304

3. Sonstige Voraussetzungen der Anfechtungsklage ... 304

4. Urteilswirkungen und Kostentragung ... 305

V. Andere Klagearten ... 306

VI. Einstweiliger Rechtsschutz ... 306

9. Kapitel. Geschäftsführung

(Jürgen Petzke/Teemu Tietje) § 1 Überblick ... 310

§ 2 Qualifikation der Geschäftsführer ... 311

§ 3 Bestellungsverfahren ... 313

I. Zuständigkeit für die Bestellung ... 313

II. Mängel der Bestellung ... 315

III. Bestellungshindernisse ... 316

§ 4 Faktischer Geschäftsführer ... 316

§ 5 Notgeschäftsführer ... 317

§ 6 Erlöschen der Bestellung ... 317

I. Abberufung durch das Gesellschaftsorgan ... 317

II. Gesetzliche Beendigungsgründe ... 318

III. „Rechtsgeschäftliches“ Ende der Organstellung ... 319

IV. Amtsniederlegung ... 319

§ 7 Eintragung im Handelsregister ... 321

§ 8 Angaben auf Geschäftsbriefen ... 322

§ 9 Umfang der Vertretungsmacht und der Geschäftsführung ... 324

I. Gesetzliche Regelung der Vertretungsmacht ... 324

II. Geschäftsführung und statutarische Regelung der Geschäftsführung 325

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Inhaltsverzeichnis

XVII Seite

III. Weisungen der Gesellschafter gegenüber den Geschäftsführern ... 326

IV. Missbrauch der Vertretungsmacht ... 327

§ 10 Wirkung der Vertretung ... 328

I. Vertretung der GmbH ... 328

II. Wissenszurechnung ... 330

III. Verhaltenszurechnung ... 331

IV. Form der Zeichnung ... 331

§ 11 Pflichten der Geschäftsführung ... 331

I. Organisationspflichten ... 331

II. Führung der Gesellschafterliste ... 332

III. Rechnungslegung ... 333

IV. Auskunftspflicht ... 334

§ 12 Haftung des Geschäftsführers (ohne Insolvenztatbestände) ... 335

I. Einleitung ... 335

II. Haftung gegenüber der Gesellschaft nach § 43 GmbHG ... 336

III. Haftung aus unerlaubter Handlung (ohne Insolvenzsachverhalte) ... 339

IV. Haftung im Konzern ... 342

V. Entlastung ... 342

§ 13 Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Geschäftsführer (ohne Insolvenztat- bestände) ... 342

I. Straftaten und Ordnungswidrigkeiten des Bilanzrechts ... 342

II. Sonstige Straftaten ... 343

§ 14 Der Geschäftsführerdienstvertrag ... 343

I. Organstellung und Dienstvertrag ... 343

II. Geschäftsführer und Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften ... 346

III. Sozialversicherungsrechtliche Stellung des Geschäftsführers ... 350

IV. Steuerrechtliche Aspekte der Bezüge des Geschäftsführers ... 352

V. Die Beendigung des Geschäftsführerverhältnisses ... 354

VI. Dienstvertragsmuster ... 357

10. Kapitel. Aufsichts- und Beratungsorgane in der GmbH

(Daniela Mattheus) § 1 Erscheinungsformen ... 371

I. Überblick ... 371

II. Fakultativer Aufsichtsrat ... 372

1. Funktionale Abgrenzungsmerkmale ... 372

2. Stellung im Gesellschaftsgefüge ... 373

3. Anwendbares Recht ... 374

III. Obligatorischer Aufsichtsrat nach Mitbestimmungsrecht ... 378

1. Aufsichtsrat nach §§ 1 Abs. 1, 6 Abs. 1 MitbestG ... 378

2. Obligatorischer Aufsichtsrat nach § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 DrittelbG 379 IV. Beirat ... 380

1. Funktion und Aufgaben ... 380

2. Einrichtung und Besetzung ... 381

V. Gesellschafterausschuss ... 382

VI. Besonderheiten in der kapitalmarktorientierten GmbH ... 382

§ 2 Besetzung des Aufsichtsrats ... 383

I. Zusammensetzung ... 383

1. Fakultativer Aufsichtsrat ... 383

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XVIII

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2. Mitbestimmter Aufsichtsrat ... 386

II. Bestellung und Abberufung ... 387

1. Fakultativer Aufsichtsrat ... 387

2. Mitbestimmter Aufsichtsrat ... 388

§ 3 Binnenorganisation ... 390

I. Überblick ... 390

1. Fakultativer Aufsichtsrat ... 391

2. Mitbestimmter Aufsichtsrat ... 392

II. Beschlussfassung ... 393

1. Fakultativer Aufsichtsrat ... 393

2. Mitbestimmter Aufsichtsrat ... 395

III. Ausschussbildung ... 396

1. Fakultativer Aufsichtsrat ... 396

2. Mitbestimmter Aufsichtsrat ... 397

§ 4 Aufgaben und Kompetenzen des Aufsichtsrats ... 398

I. Aufgaben ... 398

1. Fakultativer Aufsichtsrat ... 398

2. Mitbestimmter Aufsichtsrat ... 400

II. Kompetenzen ... 401

1. Informations- und Einsichtsrechte ... 401

2. Mitwirkungsrechte ... 402

§ 5 Rechtsstellung und Vergütung ... 402

I. Rechtsstellung des Aufsichtsratsmitglieds ... 402

II. Vergütung und Aufwendungsersatz ... 403

III. Beratungsverträge ... 403

§ 6 Haftung ... 404

I. Anwendung aktienrechtlicher Vorschriften ... 404

II. Zum Pflichtenmaßstab eines Aufsichtsratsmitglieds ... 405

1. Grundsatz des objektivierten einheitlichen Sorgfaltsmaßstabs ... 405

2. Verschulden ... 406

III. Geltendmachung und D&O-Versicherung ... 407

11. Kapitel. Satzungsänderungen einschließlich Kapitalmaßnahmen

(Amely Hansen) § 1 Einleitung ... 410

§ 2 Satzungsänderungen ... 411

I. Begriffe ... 411

1. Satzungsänderung ... 411

2. Satzungsdurchbrechung ... 414

II. Durchführung der Satzungsänderung ... 415

1. § 53 GmbHG – Beschlussverfahren ... 415

2. § 54 GmbHG – Anmeldung und Eintragung, Wirksamkeit ... 420

III. Aufhebung und Änderung von Satzungsänderungen ... 421

§ 3 Kapitalmaßnahmen ... 422

I. Die Kapitalerhöhung ... 422

1. Einleitung ... 422

2. Ordentliche Kapitalerhöhung ... 423

3. Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ... 434

4. Genehmigtes Kapital ... 436

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XIX Seite

II. Die Kapitalherabsetzung ... 443

1. Einleitung ... 443

2. Durchführung und Wirkung der (ordentlichen) Kapitalherabset- zung ... 444

3. Durchführung und Wirkung der vereinfachten Kapitalherabsetzung 448

12. Kapitel. Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft

(Jan Gerrit Kehbel) § 1 Auflösung der Gesellschaft ... 455

I. Begriff der Auflösung und Abgrenzung ... 455

II. Auflösungsgründe ... 456

1. Zeitablauf, Auflösungsbeschluss ... 456

2. Auflösung durch Hoheitsakt ... 457

3. Auflösung im Zusammenhang mit einem Insolvenzverfahren ... 458

4. Verfügungen des Registergerichts, Löschung wegen Vermögens- losigkeit ... 459

5. Weitere gesetzliche Auflösungsgründe ... 460

6. Gesellschaftsvertragliche Auflösungsgründe ... 461

III. Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft ... 461

§ 2 Liquidationsverfahren ... 463

I. Ablauf und Zweck des Liquidationsverfahrens ... 463

II. Stellung und Aufgaben der Liquidatoren ... 463

III. Rechnungslegungspflichten während der Liquidation ... 466

IV. Vermögensverteilung ... 467

§ 3 Beendigung der Gesellschaft ... 469

I. Voraussetzungen einer Vollbeendigung ... 469

II. Nachtragsliquidation ... 469

13. Kapitel. Die Insolvenz der Gesellschaft

(Jan Gerrit Kehbel) § 1 Der Insolvenzantrag nach neuem Recht ... 471

I. Amtsermittlungsgrundsatz und Antragsverfahren ... 471

II. Form und Inhalt des Insolvenzantrages ... 472

III. Sachlich und örtlich zuständiges Insolvenzgericht ... 474

IV. Berechtigter Personenkreis bei Eigenanträgen ... 475

1. Geschäftsführer ... 475

2. Gesellschafter ... 477

V. Fremdanträge von Gläubigerseite ... 478

1. Zulässigkeitsvoraussetzungen ... 478

2. Rechtsmittel ... 479

VI. Insolvenzgründe ... 480

1. Zahlungsunfähigkeit ... 480

2. Drohende Zahlungsunfähigkeit ... 482

3. Überschuldung ... 483

VII. Rechtspflicht zur Antragstellung ... 486

1. Gesetzliche Ausgestaltung ... 486

2. Zeitlicher Anknüpfungspunkt ... 488

3. Strafrechtliche Konsequenzen unterlassener Antragstellung ... 488

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§ 2 Das Insolvenzeröffnungsverfahren ... 489

I. Verfahrenseinleitung ... 489

II. Die vorläufige Insolvenzverwaltung ... 490

III. Gerichtliche Entscheidung über den Eröffnungsantrag ... 491

§ 3 Das eröffnete Insolvenzverfahren ... 492

I. Wirkungen der Insolvenzeröffnung ... 492

II. Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse ... 492

§ 4 Zivilrechtliche Haftung der Gesellschaftsorgane und Gesellschafter ... 493

I. Ansprüche gegen Geschäftsführer ... 493

II. Ansprüche gegen Gesellschafter ... 496

14. Kapitel. Die GmbH im Konzern

(Maximilian Gröning) § 1 Grundlagen ... 501

I. Der Begriff des „Konzernrechts“ ... 501

II. Rechtsquellen des GmbH-Konzernrechts ... 502

§ 2 Der Konzernbegriff ... 505

I. Der Regelungsinhalt der §§ 15–18 AktG ... 505

II. Unternehmen ... 505

III. Mehrheitsbesitz, Abhängigkeit, Konzern ... 507

1. Mehrheitsbeteiligung ... 508

2. Abhängigkeit ... 509

3. Konzern ... 510

4. Wechselseitige Beteiligung ... 513

IV. Mitteilungspflichten ... 516

1. Rechtsquellen ... 516

2. Mitteilungspflichten im GmbH-Recht ... 517

3. Mitteilungspflicht aufgrund bestehender Treuepflichten ... 519

§ 3 Die Entstehung von Abhängigkeit ... 520

I. Konzernbildungskontrolle auf Ebene der abhängigen Gesellschaft .... 521

1. Regelungen im Gesellschaftsvertrag ... 521

2. Fehlen gesellschaftsvertraglicher Regelungen ... 524

3. Ergänzende Inhaltskontrolle ... 526

4. Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss ... 527

II. Konzernbildungskontrolle auf der Ebene der herrschenden GmbH .... 530

1. Konzerngefahr für die Gesellschafter der Obergesellschaft ... 530

2. Gesetzliche Regelungen ... 531

3. Ungeschriebene Zustimmungserfordernisse ... 531

III. Rechtsfolgen und Rechtsmittel ... 533

1. Rechtsfolgen ... 533

2. Rechtsmittel ... 533

§ 4 Die GmbH im faktischen Konzern ... 534

I. Faktische Konzerne ... 534

II. Schranken der Mehrheitsherrschaft im einfachen faktischen Kon- zern ... 535

1. Stimmverbot ... 536

2. Keine analoge Anwendung der Regelungen in §§ 311 ff. AktG ... 537

3. Schädigungsverbot ... 538

4. Rechtsfolgen ... 540

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III. Durchgriffshaftung ... 541

1. Ausgangslage ... 541

2. Rechtsentwicklung ... 542

3. Existenzvernichtungshaftung nach „Trihotel“ ... 542

§ 5 Die GmbH im Vertragskonzern ... 544

I. Unternehmensverträge ... 544

1. Beherrschungsvertrag ... 545

2. Gewinnabführungsvertrag ... 547

II. Der Abschluss, die Änderung und die Beendigung von Unterneh- mensverträgen ... 547

1. Vertragsabschluss ... 547

2. Vertragsmängel ... 550

3. Vertragsänderung ... 551

4. Vertragsbeendigung ... 551

III. Muster eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags zwi- schen einer herrschenden AG mit einer abhängigen GmbH ... 556

IV. Sonstige Unternehmensverträge ... 559

1. Geschäftsführungsvertrag ... 559

2. Gewinngemeinschaft ... 559

3. Teilgewinnabführungsvertrag ... 560

4. Betriebspachtvertrag/Betriebsüberlassungsvertrag ... 560

15. Kapitel. Besteuerung der GmbH und ihrer Gesellschafter

(Ralf Zwingel) § 1 Besteuerung auf Ebene der GmbH ... 564

I. Körperschaftsteuer ... 564

1. Allgemeines ... 564

2. Besteuerung in der Gründungsphase ... 566

3. Besteuerung der laufenden Geschäftstätigkeit ... 569

4. Umstrukturierung ... 582

5. Ende der Körperschaftsteuerpflicht ... 587

II. Gewerbesteuer ... 589

1. GmbH als Besteuerungsobjekt ... 589

2. Beginn der Gewerbesteuerpflicht ... 589

3. Ermittlung des Gewerbeertrags ... 590

4. Ermittlung der Gewerbesteuer ... 596

5. Gewerbeverluste ... 597

6. Ende der Gewerbesteuerpflicht ... 598

§ 2 Besteuerung auf Ebene der Gesellschafter ... 599

I. Natürliche Personen oder Personengesellschaften als Anteilseigner 599

1. Beteiligung im Privatvermögen ... 599

2. Mitunternehmerschaften als Anteilseigner und Anteile im Be- triebsvermögen ... 603

II. Kapitalgesellschaften als Anteilseigner ... 604

1. Gewinnausschüttungen ... 604

2. Veräußerungsgewinne ... 605

3. Auskehrungen im Rahmen von Kapitalrückzahlung und Liquida- tion ... 605

III. Im Ausland ansässige Personen als Anteilseigner ... 606

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16. Kapitel. Die gesetzliche Jahresabschlusspublizität der GmbH

(Matthias Henke)

§ 1 Vorbemerkung ... 608

§ 2 Die Jahresabschlusspublizität der GmbH nach EHUG ... 609

I. Offenlegungspflichtige Gesellschaften und Verantwortlichkeit ... 609

II. Gegenstand der Offenlegungspflicht ... 609

1. Zur Einzelgesellschaft ... 609

2. Konzernsachverhalte ... 611

3. Die Offenlegung des Abschlusses nach IFRS ... 612

III. Fristgerechte Offenlegung ... 612

§ 3 Das Sanktionsverfahren nach §§ 329, 335 HGB ... 613

I. Die Überwachung der Einhaltung der Publizitätspflichten (§ 329 HGB) ... 613

II. Das Ordnungsgeldverfahren (§ 335 HGB) ... 614

1. Die Androhung des Ordnungsgeldes ... 615

2. Die Festsetzung und wiederholte Androhung von Ordnungsgeld 617 3. Die Durchsetzung des Ordnungsgeldes und statthafte Rechtsbe- helfe ... 619

§ 4 Kautelarjuristische Fragestellungen ... 620

Anhang: Darstellung des Sanktionsverfahrens inklusive Rechtsbehelfe ... 622

Sachverzeichnis ... 623