Themen-Abend Recht und BWL
21.11.2012
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Stand: November 2012
Autor: KANZLEI NICKERT GbR, 77654 Offenburg
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Allgemeine Geschäftsbedingungen
Zwecke der AGB-Verwendung:
Rationalisierung:
Vereinfachung des Geschäftsablaufs bei Standardverträgen
Lückenausfüllung:
Insbesondere wichtig bei im BGB nicht geregelten Vertragstypen
Risikoabwälzung:
Gestaltungsspielräume sollen optimal zu Gunsten
Was ist eine „Allgemeine Geschäftsbedingung“ ?
Gesetzliche Definition:
§ 305 Abs. 1 BGB:
„Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei
Abschluss eines Vertrags stellt.
Gesetzliche Definition:
Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat.
Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.“
Tatbestandsmerkmale im Einzelnen:
Vielzahl von Verträgen:
Untergrenze liegt bei drei Verwendungen, diese können auch alle gegenüber demselben Vertragspartner
erfolgen.
AGB-Regeln gelten dann ab der ersten Verwendung.
Tatbestandsmerkmale im Einzelnen:
Vorformulierung:
Es genügt, wenn die Bedingungen für eine mehrfache
Verwendung schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Weise (auch im Kopf des Verwenders!) gespeichert
sind.
Bei Leerräumen kommt es darauf an, ob Ergänzungen den Regelungsinhalt mitbestimmen und ob diese nach
Tatbestandsmerkmale im Einzelnen:
„Stellen“ der Vertragsbedingungen:
Dieses Merkmal ist erfüllt, wenn eine Partei die
Einbeziehung der Bedingungen in den Vertrag verlangt.
WICHTIGE FIKTION (§ 310 Abs. 3 BGB):
Bei Verträgen zwischen Unternehmern und Verbrauchern
Unterscheidung Unternehmer -Verbraucher:
Unternehmer:
Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.
Unterscheidung Unternehmer - Verbraucher:
Verbraucher:
Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.
Was regeln die AGB-rechtlichen Vorschriften ?
AGB-rechtliche Vorschriften:
Früher Regelung im AGBG, heute in §§ 305-310 BGB.
Es werden folgende Punkte geregelt:
§ 306 a) – Unausweichlichkeit der AGB-Regeln: diese sind auch bei Umgehung durch anderweitige Gestaltung
anwendbar.
§§ 305, 305 a) Anforderungen an eine wirksame Einbeziehung von AGB
§ 305 b) Vorrang der Individualabrede
KANZLEI NICKERT | Rechtsanwälte & Steuerberater
AGB-rechtliche Vorschriften:
§ 305 c) Folgen überraschender oder unklarer Klauseln:
Überraschende Klauseln werden nicht Vertragsbe- standteil. Zweifel bei der Auslegung von AGB gehen zu Lasten des Verwenders.
§ 306 Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit von AGB
KANZLEI NICKERT | Rechtsanwälte & Steuerberater 16
AGB-rechtliche Vorschriften:
§§ 307-309 Inhaltskontrolle von „Rechtsvorschriften“
abweichenden oder diese ergänzenden AGB
§ 307 Inhaltskontrolle, ob Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu u. Glauben unangemessen
benachteiligt wird
§ 308 Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit:
Beispiele i. d. R. unwirksamer Regelungsinhalte
§ 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit:
Beispiele immer unwirksamer Regelungsinhalte
KANZLEI NICKERT | Rechtsanwälte & Steuerberater
AGB-rechtliche Vorschriften:
Vorsicht:
Als „Rechtsvorschriften“ im vorgenannten Sinn gelten auch ungeschriebene, allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze, Richterrecht und bei gesetzlich nicht geregelten Verträgen Rechte und Pflichten, die sich durch ergänzende Auslegung aus der Natur des Schuldverhältnisses ergeben.
Abweichungen hiervon unterliegen also der AGB-rechtlichen Kontrolle.
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Wann gelten die AGB-rechtlichen Vorschriften ?
Geltungsbereich AGB-Vorschriften:
Die AGB-rechtlichen Vorschriften gelten teils für Vertragsbedingungen, die die gesetzliche Definition einer
„Allgemeinen Geschäftsbedingung“ nicht erfüllen.
Manchmal gelten sie aber auch nicht, obwohl eine Vertragsklausel nach der Legaldefinition als „Allgemeine Geschäftsbedingung“ anzusehen ist.
Anwendung ohne AGB-Charakter:
Auf Verträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, die nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, findet die Unklarheitenregel (Zweifel bei der Auslegung gehen zu Lasten des Verwenders) und die Inhaltskontrolle (§§ 307-309 BGB) Anwendung, soweit der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung keinen Einfluss auf den Vertragsinhalt nehmen konnte.
Keine Anwendung trotz AGB-Charakter:
Rechtsgebietsausnahmen:
Gem. § 310 Abs. 4 BGB finden die AGB-Regeln keine Anwendung auf Verträge auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen.
Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu
Keine Anwendung trotz AGB-Charakter:
Vertragspartnerabhängige Teilausnahmen:
Gem. § 310 Abs. 1 BGB finden die Einbe- ziehungsvorschriften (§ 305 Abs. 2 und 3) und die Regeln über die Klauselverbote (§§ 308, 309) keine Anwendung, wenn AGB gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwandt werden.
Einbeziehung von AGB :
gegenüber Verbraucher - § 305 Abs. 2 BGB:
Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- die andere Partei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Ver- tragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist
Einbeziehung von AGB :
- der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung
Einbeziehung von AGB :
gegenüber Unternehmer:
§ 305 Abs. 2 BGB ist unanwendbar, AGB gelten aber nur, wenn sie rechtsgeschäftlich in den Vertrag einbezogen wurden.
Die Einbeziehung kann ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten erfolgen. Letzteres setzt voraus, dass Verwender erkennbar auf seine AGB verweist und der Vertragspartner der Geltung nicht widerspricht. Die Verweisung muss während der Vertragsverhandlungen erfolgen und muss eindeutig sein.
Einbeziehung von AGB :
gegenüber Unternehmer:
Hinweise auf AGB nach Vertragsschluss sind i. d. R. für eine Einbeziehung nicht ausreichend. Bei ständiger Geschäftsbeziehung können AGB aber durch wiederholten, auch für den flüchtigen Leser deutlich erkennbaren Hinweis in Rechnungen (nicht Rückseite!) oder ähnlichem Vertragsbestandteil werden.
Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB muss auch unter Unternehmern bestehen. Angebot der Übersendung
Einbeziehung kollidierender AGB ?
Typische Konstellation:
Beide Parteien verweisen in ihren Vertragserklärungen auf ihre eigenen AGB, die sog. Abwehrklauseln enthalten, nach denen widersprechende oder ergänzende fremde AGB nicht gelten sollen.
Obwohl die Parteien sich eigentlich nicht über
Einbeziehung kollidierender AGB ?
Rechtsfolge:
Der Vertrag kommt zustande. Die wechselseitig verwendeten AGB gelten aber nur insoweit, als sie übereinstimmen.
In der Regel werden also wesentliche den AGB-Verwender begünstigende Regelungen nicht Vertragsbestandteil!
Einbeziehung kollidierender AGB ?
Ausnahme:
Ein in AGB vorgesehener einfacher Eigentumsvorbehalt setzt sich in der Regel durch infolge des sogenannten Abstraktionsprinzips.
Erweiterter und verlängerter Eigentumsvorbehalt aus AGB bleibt demgegenüber nicht erhalten.
Unwirksame Bestimmungen in AGB
und ihre Folgen
Beispiele für unwirksame AGB
Regelmäßige Lieferung von Waren oder regelmäßige
Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen: Laufzeit, die den anderen Vertragsteil länger als 2 Jahre bindet (§
309 Nr. 9a) BGB).
Beispiele für unwirksame AGB
Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt (§ 308 Nr. 6 BGB).
Grundsatz: Verstößt eine Bestimmung in einer AGB gegen geltendes Recht, so ist die AGB insgesamt unwirksam.
Ausnahme: Begünstigt die unwirksame Klausel den Vertragspartner, kann sich der Verwender nicht auf die Unwirksamkeit berufen (BGH NJW-RR 98, 594).
Keine geltungserhaltende Reduktion
Grundsatz: Verstößt eine Bestimmung in einer AGB gegen geltendes Recht, so ist die AGB insgesamt unwirksam.
Keine geltungserhaltende Reduktion
Beispiel:
„Schadensersatzansprüche sind ausgeschlossen, soweit dies gesetzlich zulässig ist.“
Keine geltungserhaltende Reduktion
Ausnahme 1: Der „blue pencil-test“:
Die Klausel enthält neben der unwirksamen auch unbedenkliche, sprachlich und inhaltlich abtrennbare Bestimmungen.
Keine geltungserhaltende Reduktion
Beispiel:
„Löst der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis unter
Vertragsbruch, so hat der Arbeitnehmer an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe von einem Bruttomonatsgehalt zu zahlen.“
Keine geltungserhaltende Reduktion
Beispiel
:
„Löst der Arbeitnehmer vor oder nach Beendigung der
Probezeit das Arbeitsverhältnis unter Vertragsbruch, so hat der Arbeitnehmer an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe von einem Bruttomonatsgehalt zu zahlen.“
Keine geltungserhaltende Reduktion
Ausnahme 2: Vertrauensschutz:
Klausel wird durch eine Änderung der Gesetzgebung unwirksam.
Gilt nicht, wenn eine Klausel durch eine Änderung der Rechtsprechung unwirksam wird.
Folgen für den Vertrag insgesamt, § 306 BGB
Vertrag ist im Übrigen wirksam Geltung gesetzlicher Vorschriften Unzumutbare Härte?
§ 306 BGB kann nicht abbedungen werden.
Das Unterlassungsklagengesetz
§ 1 UKlaG:
Wer in AGB Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des BGB unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung oder im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.
§ 1UKlaG findet im Arbeitsrecht keine Anwendung
Das Unterlassungsklagengesetz
Wer kann den Anspruch geltend machen?
Qualifizierte Einrichtungen, rechtsfähige Verbände, IHK, Handwerkskammern
Das Unterlassungsklagengesetz
Keine Geltendmachung des Anspruchs, wenn AGB gegenüber einem Unternehmer verwendet werden oder zur Verwendung zwischen Unternehmern empfohlen werden.
Das Unterlassungsklagengesetz
Auskunftsanspruch
Das Unterlassungsklagengesetz
Außergerichtliche Schlichtung Gerichtliches Verfahren
Betriebswirtschaft - BWA
Was können Sie den Auswertungen des StB entnehmen?
Welche Finanzinformationen kennen Sie?
Jahresabschluss
BWA (betriebswirtschaftliche Auswertung) SuSa (Summen- und Saldenliste)
OPOS Liste (offene Posten Liste) Soll-Ist-Vergleich
Unternehmensplanung (Budget)
Jahresabschluss
Erstellung jährlich (große Unternehmen oft Quartalsabschlüsse)
Geprägt vom Vorsichtsprinzip (Gläubigerschutz, Ausschüttungsbegrenzung)
Liegt oft zeitlich verzögert vor (3 – 12 Monate nach Stichtag)
ein früh erstellter JA ist mit Unsicherheiten behaftet bspw. sind die noch zu erwartenden Eingangs-
BWA
KANZLEI NICKERT | RECHTSANWÄLTE & STEUERBERATER
Was ist eine BWA?
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Eine BWA ist eine Auswertung betrieblicher Daten.
Diese ist keine Abbildung der lediglich zutreffend kontierten Belege, da sie zwingend betriebswirtschaftliche Abgrenzungs- buchungen erfordert. Die BWA wertet betriebliche Zahlen
nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen aus.
Dementsprechend gelten die vom Vorsichtsprinzip geprägten handelsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften nicht!
Üblicherweise wird unter der BWA die kurzfristige Erfolgs- rechnung verstanden.
Steuerung des Geschäftsmodells
KPIs – Key Predictive Indicators
Wenn die BWA/Bilanz Schwächen zeigt ist es zu spät Zukunftserfolgsindikator gesucht
Was sichert mir den Ertrag der Zukunft?
Diese Kennzahl muss beobachtet werden Beispiel: Kohlebergbau
Statt Ohnmachtsanfall
Was ist der Unterschied zwischen einer BWA und einer Kosten- und Leistungsrechnung ?
Die BWA zeigt das Gesamtbetriebsergebnis
Die Kosten- und Leistungsrechnung (KOST) zeigt, wo welche Erlöse und welche Kosten anfallen
Beispiel:
Die KOST kann Ihnen zeigen, welches Ergebnis jede Filiale erzielt.
Die BWA nur für den ganzen Betrieb.
Hard vs. Soft Facts
Die BWA erfasst üblicherweise keine soft facts. Diese sind nur schwer messbar.
Allerdings sind die soft facts die hard facts von morgen und damit besonders wichtig. Die Kredite einschließlich
der Zinsen sollen ja in der Zukunft zurückgezahlt werden.
Die Überprüfung und Dokumentation von soft facts ist Aufgabe der „Marktabteilung“ (vgl. SAP-Gründung).
Was ist eine BWA ?
Kennen Sie Beispiele?
Einzelhandel (Modegeschäft) Spedition
Großhandel Eiscafé
Was ist eine BWA ?
Lösungen?
Einzelhandel (Modegeschäft) - Umsatz/m² Spedition - Umsatz/gefahrenem km
Großhandel – Wareneinsatzquote (-aufschlag), Warenumschlagsdauer
Eiscafé - Umsatz pro Sonnenscheinstunde? Umsatz pro
Anforderungen an eine BWA
Wie muss eine „Qualitäts-BWA“ beschaffen sein?
Was ist der Unterschied zwischen einer BWA und
einer „Qualitäts-BWA“ ?
Was ist Qualität bei einer Buchführung ?
Zeitnahe und richtige Verbuchung aller Geschäfts- vorfälle des Monats sind selbstverständlich für die Erstellung einer Umsatzsteuervoranmeldung
Vollständigkeit der Belege
Zeitnahe Klärung der Rückfragen
Aber: nur durch zusätzliche unterjährige Abgrenzungen kann ein aussagekräftiges Ergebnis erreicht werden!
Buchungsbeispiele für eine aussagekräftige BWA
Verbuchung der Bestandsveränderungen des Lagers oder den halbfertigen Arbeiten (Baugewerbe!)
Monatliche Verbuchung der Abschreibung
Abgrenzung von Personalkosten (z.B. Weihnachtsgeld oder 13. Monatsgehalt)
Ratierliche Ansammlung der Jahresabschlusskosten Kalkulatorischer Unternehmerlohn
Praxisbeispiel
Baubranche
Ohne / mit Berücksichtigung von Abgrenzungs- und Bewertungsthemen
Der Steuerberater hat alle Belege und Sachverhalte ordnungsgemäß verbucht:
Die BWA sieht wie folgt aus...
Praxisbeispiel
Mit Qualitätsbuchungen d.h. mit Bestandveränderungen im Gesamtleistungsbereich
Die BWA sieht nun so aus…
Mögliche Fehlerquellen des Aussagewert der BWA
Was ist in der Buchhaltung erfasst?
Afa
Darlehen abgegrenzt
Wareneinsatz (Bestandsveränderungen erfasst? Wenn ja, wie?)
Veränderung halbfertige Erzeugnisse Forderungen abgestimmt und bewertet
Aufwand gegen Rückstellungen aufgelöst
Vollständigkeitsmängel in der BWA
Belege vollständig verbucht
Bestand auf Durchlaufkonten, Verrechnungskonten Bestände abgestimmt
Individuelle BWA
Kontenzuordnungstabelle
Was benötigen Sie noch?
Darstellung der soft facts:
soft facts sind die hard facts von morgen leider nur schwer messbar
evtl. Vorteil der Lokalbanken, da diese näher am Kunden sind
Wird dieser Vorteil ausgenutzt?
Haben die soft facts in der Praxis das entscheidende Gewicht?
Ermittlung Waren-/Materialeinsatz
laufende Bestandsveränderungen Inventur
laufende Inventur (Warenwirtschaft) geschätzte Inventur
prozentualer Ansatz
Halbfertige Arbeiten/Warenbestand als Vermögensposition in der Bilanz
Ansatz auf der Aktivseite der Bilanz
Richtiges Bild der „Vermögenssituation“
Höhere Aussagekraft
Positive Auswirkungen auf EK-Quote, Rentabilitäts- kennzahlen etc. und auf Basis von stabilen Zahlen
Dadurch wird auch Einfluss auf das Rating des Unternehmens genommen
Ratingsysteme und die darin verarbeiteten quantitativen Faktoren
Eigenkapitalquote / Kapitalstruktur Gesamtkapitalrendite
Verschuldungsgrad Zinsdeckungsgrad Cash-Flow
Die Berücksichtigung der Bestandsveränderung wirkt
Verprobungstechniken
Branchenvergleich
Rohgewinnaufschlagsatz Mehrjahresvergleich
Entwicklungsübersicht
Kapazitätsverprobung (Umsatz/Mitarbeiter, Output/Maschine)
Externe Kommunikation
Erläuterungen zur BWA
Erläuterungen
BWA ohne Erläuterungen nicht aussagekräftig
Erläuterungen wichtiger Punkte zur BWA und zur Summen- und Saldenliste
Festlegung Stichtag Kennzahlen
Ggf. weitere Auswertungen
Standard - BWAs
Kurzfristige Erfolgsrechnung
Summen- und Saldenliste
Statische Liquidität
Gibt Auskunft über die Liquidität
Liquide Mittel und Verbindlichkeiten werden zeitpunktbezogen gegenüber gestellt
Errechnung Über – bzw. Unterdeckung
Barliquidität, Liquidität 1., 2. und 3. Grades
Entscheidend ist die Erfassung der Saldenvorträge
Grds. werden keine freien Kreditspielräume berücksichtigt
Statische Liquidität
Insolvenzspezifische Liquidität
BWA - Wertenachweis
BWA-Nachweise werden eingesetzt, um Zahlen und Struktur der Auswertungen zu analysieren
Aufschlüsselung der einzelnen Positionen der kurzfristigen Erfolgsrechnung
Zwingende Ergänzung der kurzfristigen Erfolgsrechnung zu Analysezwecken
BWA - Wertenachweis
Vergleichs - BWA
Vorjahresvergleich Soll – / Ist-Vergleich
Aufbau identisch mit kurzfristiger Erfolgsrechnung
Darstellung der absoluten und relativen Abweichungen
Vorjahresvergleich
Soll-/Ist- Vergleich
BWA - Betriebsvergleich
Gegenüberstellung Ist-Werte mit Branchendurchschnitte Werte des aktuellen Monats und kumulierte Werte
Trendvergleich möglich
BWA - Betriebsvergleich
Kapitaldienstgrenze - BWA
Beurteilung der Kreditwürdigkeit
Aussage über Kapitaldienstfähigkeit
Cash-Flow Betrachtung der regelmäßigen Aufwendungen Ersatzinvestitionen werden vom Cash-Flow abgezogen
Kapitaldienstgrenze - BWA
Kapitalflussrechnung
Gibt Informationen über Herkunft und Verwendung der liquiden Mittel
Es lässt sich ablesen, wie das Unternehmen finanzielle Mittel erwirtschaftet hat und welche zahlungswirksamen Investitions- und Finanzierungsmaßnahmen vorgenommen wurden
Cash-Flow aus der lfd. Geschäftstätigkeit, Investitionstätigkeit, Finanzierungstätigkeit
Kapitalflussrechnung
Literaturempfehlung
Riebell - Die Praxis der Bilanzauswertung, 9. Aufl.
12/2009 (Die „Bibel“ in der S-Welt)
Rapp/Staffa/Urich/Clausen – Banken-Reporting mit DATEV, 2006
Müller/Müller – Risikosteuerung der Kreditvergabe, 3.
Aufl. 2007
Grigg, BWA-Analyse in der Kreditpraxis, 2. Aufl. 2005 Auf Augenhöhe mit der Bank?
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Über KANZLEI NICKERT, Offenburg:
KANZLEI NICKERT ist eine Unternehmerkanzlei im besten Sinne: Sie bietet in den Bereichen Rechtsberatung, Steuerberatung und betriebswirtschaftliche Beratung all diejenigen Dienstleistungen an, die ein Unternehmen / Unternehmer klassischerweise benötigt.
Zudem hat sie Kompetenzzentren für die Bereiche Bau, Sanierungsberatung sowie Personalwesen eingerichtet. Rechtsanwälte, Fachanwälte für Steuerrecht und Steuerberater arbeiten dabei Hand in Hand.
KANZLEI NICKERT ist seit März 2009 zertifiziert nach ISO 9001:2008 und für die Steuerberatung zusätzlich nach dem DStV- Qualitätssiegel, dem Qualitätsstandard des Deutschen Steuerberaterverbandes. 2009 und 2011 wurde die Kanzlei von FOCUS
