Fünfter Teil: Betriebsverfassungsrecht
Erstes Kapitel: Grundlagen
§ 12 Betriebsverfassungsgesetz als Rechtsgrund- lage
I. Überblick
Das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) vom 15. 1.
1972 i. F. der Bekanntmachung vom 25. 9. 2001 (BGBl. I S. 2518) gestaltet, wie sein Name sagt, die Verfassung des Betriebs und räumt den Arbeitneh- mern bzw. ihrem Repräsentanten, dem Betriebsrat, Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte an Entschei- dungen der Betriebs- und Unternehmensleitung ein.
Ebenso wie sein Vorgänger, das BetrVG vom 11. 10.
1952, bezeichnet es sich nicht mehr als Betriebsräte- gesetz; denn es erschöpft sich nicht darin, die Organi- sation der Betriebsräte als Repräsentanten der Arbeit- nehmer auf Betriebsebene zu regeln und ihnen bestimmte Zuständigkeiten einzuräumen, sondern sein Grundanliegen ist die Beteiligung der Arbeitnehmer an den Entscheidungen der Betriebs- und Unternehmens- leitung, die ihre Rechts- und Interessenlage gestalten.
Zu diesem Zweck erhält der Betrieb eine für den Ar- beitgeber verbindliche Konstitution.
Das Gesetz bezieht sich auf den Betrieb als Arbeitsor- ganisation des Unternehmens. Für seine Anwendung spielt keine Rolle, welche Rechtsform ein Unterneh- men hat, sofern dessen Rechtsträger eine natürliche Person, eine Gesamthand oder eine juristische Person des Privatrechts ist. Für die Arbeitnehmerbeteiligung erhält das Unternehmen eine Repräsentativvertretung der Arbeitnehmer, die auf der Ebene des Betriebs ge- bildet wird.
II. Geltungsbereich des BetrVG
Das BetrVG gestaltet nur die Betriebsverfassung der Betriebe und Unternehmen privatrechtlicher Rechts- träger in Deutschland.
1. Bereichsausnahmen
a) Öffentlicher Dienst
. Das Gesetz gilt nicht für den öffentlichen Dienst
(§ 130 BetrVG). Die Betriebsverfassung für den Be- reich des öffentlichen Dienstes ist vielmehr im Bun- despersonalvertretungsgesetz (BPersVG) vom 15. 3.
1974 und in den Landespersonalvertretungsgesetzen geregelt.
Die Abgrenzung zwischen dem Geltungsbereich des BetrVG und der Regelung des Personalvertretungs- rechts richtet sich ausschließlich nach der Rechtsform des Inhabers bzw. des Rechtsträgers des Betriebs oder der Verwaltungsstelle. Ist der Rechtsträger der Staat oder sonst eine juristische Person des öffentli- chen Rechts, so gilt das Personalvertretungsrecht. Ist der Inhaber eine Person oder eine Personengesamt- heit des Privatrechts, so findet das BetrVG Anwen- dung. Auf den Zweck, der mit einer Einrichtung verfolgt wird, oder deren Organisation kommt es nicht an.
Deshalb gilt das BetrVG auch für Versorgungsbetrie- be, die in der Form einer juristischen Person des Pri- vatrechts als AG oder als GmbH betrieben werden, selbst wenn sich alle Anteile in der Hand einer öffentli- chen Körperschaft befinden.1 Andererseits fällt der
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1 BAG 28. 4. 1964 AP BetrVG (1952) § 4 Nr.3. Gleiches gilt, wenn zwei Gebiets- körperschaften in der Rechtsform der BGB-Gesellschaft ein Theater unterhalten;
vgl. BAG 7. 11. 1975 AP BetrVG 1972 § 130 Nr. 1; ebenso für den von einer juristi- schen Person des Privatrechts und einer des öffentlichen Rechts gemeinsam geführ-
Betrieb bei gleicher Organisation nicht unter das BetrVG, wenn er von der öffentlichen Körperschaft unmittelbar geführt wird. Daher gilt für wirtschaftliche Unternehmen einer Gemeinde ohne eigene Rechts- persönlichkeit (Eigenbetriebe) und Sparkassen nicht das BetrVG, sondern das jeweils maßgebliche Lan- despersonalvertretungsgesetz.
b) Religionsgemeinschaften, insbesondere Kirchen
Nicht unter das BetrVG fallen die Religionsgemein- schaften, also vor allem die Kirchen, und ihre karitati- ven und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform (§ 118 Abs. 2 BetrVG). Soweit eine Religionsgemeinschaft Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, findet das BetrVG schon nach seinem
§ 130 keine Anwendung.2 Nach der Verfassungsga- rantie des Art. 140 GG i. V. mit Art. 137 Abs. 5 WRV sind die Gliederungen der verfassten Kirche, die man vielfach auch als Amtskirche bezeichnet, Körperschaf- ten des öffentlichen Rechts. Die Ausklammerung des
§ 118 Abs. 2 BetrVG betrifft daher nicht primär die ver-
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ten Betrieb BAG 24. 1. 1996 AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 8.
2 Vgl. BAG 30. 7. 1987 AP BetrVG 1972 § 130 Nr. 3 (Klosterbrauerei der als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Benediktinerabtei St. Bonifaz in
fasste Kirche, die öffentlich-rechtlich organisiert ist, sondern die privatrechtlich verselbständigten karitati- ven und erzieherischen Einrichtungen.
Mit der Ausklammerung aus dem Geltungsbereich des BetrVG entspricht der Gesetzgeber der durch Art. 140 GG rezipierten Gewährleistung des Art. 137 Abs. 3 WRV, dass jede Religionsgesellschaft ihre Angele- genheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes ordnet und verwaltet.3 Die Kirchen bestimmen deshalb als eigene Angelegenheit i. S. des Art. 137 Abs. 3 WRV, „ob und in welcher Weise die Arbeitnehmer und ihre Vertretungsorgane in Angelegenheiten des Betriebs, die ihre Interessen be- rühren, mitwirken und mitbestimmen“.4 Die Verfas- sungsgarantie erstreckt sich auf alle der Kirche in be- stimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf deren Rechtsform, „wenn sie nach kirch- lichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Auf- gabe entsprechend berufen sind, ein Stück Auftrag der Kirche in dieser Welt wahrzunehmen und zu erfüllen“.5
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München mit dem Priorat in Andechs).
3 BVerfGE 46, 73ff. (11. 10. 1977).
4 BVerfGE 46, 73 (94); ebenso BAG 11. 3. 1986 und 25. 4. 1989 AP GG Art. 140 Nr. 25 und 34.
5 BVerfGE 46, 73 (85).
Bei rechtlich verselbständigten Einrichtungen ergibt sich daraus die folgende Zuordnung: Eine karitative oder erzieherische Einrichtung muss, soweit es sich um die katholische Kirche handelt, ihr so zugeordnet sein, dass sie teilhat „an der Verwirklichung eines Stü- ckes Auftrag der Kirche im Geist katholischer Religiosi- tät, im Einklang mit dem Bekenntnis der katholischen Kirche und in Verbindung mit den Amtsträgern der ka- tholischen Kirche“.6 Was für die katholische Kirche gilt, ist entsprechend auf Einrichtungen der evangeli- schen Kirche anzuwenden. Auch sie müssen den kirchlichen Auftrag „in Verbindung mit den Amtsträgern der Kirche“ erfüllen.7
Trotz der Nichtgeltung des BetrVG sind kirchliche Ein- richtungen keineswegs ohne eine gesetzlich geordnete Betriebsverfassung. Für sie gilt das auf kirchengesetz- licher Grundlage beruhende Mitarbeitervertretungs- recht der Kirchen.8
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6 BVerfGE 46, 73 (87).
7 BAG 24. 7. 1991 AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 48.
8 Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, 4. Aufl. 2003, S. 253 ff.
c) Luftfahrtunternehmen
Bei Luftfahrtunternehmen gilt das BetrVG nur für die Landbetriebe, nicht für den Flugbetrieb (§ 117 Abs. 1 BetrVG). Es kann aber für die im Flugbetrieb beschäf- tigten Arbeitnehmer durch Tarifvertrag eine Vertretung errichtet werden, was z. B. für das Bordpersonal der Deutschen Lufthansa durch Tarifvertrag vom 15.11.1972 (geändert durch Tarifvertrag vom 26.6.1976 und 29.10.1980) erfolgt ist (§ 117 Abs. 2 BetrVG).
2. Auslandsbezug der Betriebsverfassung
Da das BetrVG an das Bestehen eines Betriebs an- knüpft, macht es damit zugleich den Ort des Betriebs in der Bundesrepublik Deutschland zum entscheiden- den Anknüpfungspunkt seiner Anwendbarkeit. Es kommt weder auf die Staatsangehörigkeit des Arbeit- gebers noch auf die Staatsangehörigkeit des Arbeit- nehmers an. Maßgebend ist allein das sog. Realstatut.
Ausländische Betriebe inländischer Unternehmen fal- len nicht unter das BetrVG, während umgekehrt inlän- dische Betriebe ausländischer Unternehmen vom
BetrVG erfasst werden.
IV. Modifizierte und eingeschränkte Geltung des BetrVG
1. Seeschifffahrt
Für die Seeschifffahrt trifft das BetrVG eine Sonderre- gelung in den §§ 114 bis 116: Auf jedem Kauffahrtei- schiff, das nach dem Flaggenrechtsgesetz die Bundes- flagge führt, wird von den Besatzungsmitgliedern eine Bordvertretung, und in jedem Seebetrieb, d. i. die Ge- samtheit der Schiffe eines Seeschifffahrtsunterneh- mens, wird von allen zum Seeschifffahrtsunternehmen gehörenden Besatzungsmitgliedern ein Seebetriebsrat errichtet. Für die Wahrnehmung der Beteiligungsrech- te ist, wenn der Kapitän zur Regelung befugt ist, die Bordvertretung, sonst der Seebetriebsrat zuständig.
Durch diese Kompetenzverteilung und durch Abwei- chungen, die sich aus den besonderen Verhältnissen im Bereich der Seeschifffahrt ergeben, erhält die Be- triebsverfassung für den Bereich der Seeschifffahrt ei- ne grundlegend andere Struktur.
2. Bahn und Post
Mit der Privatisierung von Bahn und Post fielen deren Betriebe aus dem Geltungsbereich des Bundesperso- nalvertretungsgesetzes. Für sie gilt daher das BetrVG.
Betriebsverfassungsrechtliche Sonderregelungen ent- hält aber das Gründungsgesetz Deutsche Bahn. Für die privatisierten Postunternehmen ergeben sich Modi- fikationen in der Anwendung des BetrVG aus §§ 24 bis 37 Postpersonalrechtsgesetz.
3. Tendenzbetriebe
Für sog. Tendenzbetriebe, also Unternehmen und Be- triebe, die unmittelbar und überwiegend bestimmte geistig-ideelle Ziele verfolgen oder Zwecken der Be- richterstattung oder Meinungsäußerung dienen, wird durch § 118 Abs. 1 BetrVG die Anwendung dieses Gesetzes eingeschränkt. Es handelt sich um die Par- teien, Gewerkschaften, Arbeitgeberverbände und vor allem Presseunternehmen und sonstige Verlage. We- der Tendenzvielfalt (z. B. Vielfalt des Verlagspro- gramms) noch Gewinnerzielungsabsicht schließen den
Tendenzschutz aus.9 Bei sog. Mischbetrieben ent- nimmt das BAG dem Gesetzestext, nach dem die Un- ternehmen und Betriebe „unmittelbar und überwie- gend“ den im Gesetz genannten Bestimmungen oder Zwecken dienen, eine Beurteilung nach ausschließlich quantitativen Gesichtspunkten.10 Hat ein Betrieb le- diglich eine Hilfsfunktion für die Erfüllung der geistig- ideellen Aufgaben, werden diese selbst dort aber nicht wahrgenommen, so handelt es sich nicht um einen Tendenzbetrieb (z. B. Lohndruckerei).11
Die Vorschriften über den Wirtschaftsausschuss (§§ 106 bis 110 BetrVG) sind nicht anzuwenden (abso- luter Tendenzschutz, § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Die Regelung über die Mitwirkung des Betriebsrats bei Be- triebsänderungen (§§ 111 bis 113 BetrVG) gilt nur in- soweit, als sie sich auf den Ausgleich oder die Milde- rung wirtschaftlicher Nachteile für die Arbeitnehmer bezieht (§ 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG); es besteht also kein Mitwirkungsrecht an einem Interessenausgleich bei wirtschaftlich-unternehmerischen Maßnahmen, aber wie sonst ein Mitbestimmungsrecht über die Auf-
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9 BAG 14. 11. 1975 AP BetrVG 1972 § 118 Nr.5.
10 BAG 21. 6. 1989 AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 43.
11 BAG 31. 10. 1975 und 30. 6. 1981 AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 3 und 20.
stellung eines Sozialplans. Die übrigen Vorschriften des Gesetzes finden keine Anwendung, soweit die Ei- genart des Unternehmens oder des Betriebs dem ent- gegensteht, wie § 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG in einer Generalklausel umschreibt (relativer Tendenzschutz).
Die entscheidenden Gesichtspunkte kreisen vor allem darum, wer von den Arbeitnehmern durch seine Tätig- keit die geistig-ideelle Zielsetzung der Einrichtung trägt und daher als Tendenzträger nicht in vollem Umfang dem Mitbestimmungsstatut unterliegt und welche Maßnahmen einen tendenzbezogenen Charakter ha- ben, so dass bei ihnen eine Mitwirkung oder Mitbe- stimmung des Betriebsrats ausscheidet oder einge- schränkt ist.12
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12 Vgl. für die Einstellung BAG 7. 11. 1975 AP BetrVG 1972 § 99 Nr.3; für die Versetzung BAG 1. 9. 1987 AP BetrVG 1972 § 101 Nr. 10; weiterhin BAG 8. 5.
1990 und 27. 7. 1993 AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 46 und 51; für Arbeitszeitregelun- gen BAG 13. 1. 1987 AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 33 (erzieherische Einrichtung);
BAG 18. 4. 1989 AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 34 (karitative Einrichtung).
§ 13 Betrieb, Unternehmen und Konzern als Organisationseinheiten der betriebsverfassungs-
rechtlichen Mitbestimmung
§ 2 Betrieb, Unternehmen und Konzern
I. Betrieb als organisatorische Grundeinheit der Betriebsverfassung
1. Betrieb als Grundlage einer arbeitgeberbe- zogenen Repräsentation der Arbeitnehmer
Der Repräsentationsbereich für die Bildung einer Ar- beitnehmervertretung in der Betriebsverfassung wird durch den Begriff des Betriebs bestimmt. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG wird dort ein Betriebsrat gewählt, wenn diesem Repräsentationsbereich mindestens in der Regel fünf ständige wahlberechtigte Arbeitnehmer angehören, von denen drei wählbar sind. Bei dem Be- trieb handelt es sich um die Arbeitsorganisation eines Unternehmens. Möglich ist aber, dass die Arbeitsorga- nisation auch mehreren Unternehmen zugeordnet werden kann. Deshalb stellt § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG klar, dass Betriebsräte auch in gemeinsamen Betrie- ben mehrerer Unternehmen gewählt werden können.
2. Bestimmung des Betriebsbegriffs
Das Gesetz sieht davon ab, für den Betriebsbegriff ei- ne Legaldefinition zu geben. Es setzt ihn als bekannt voraus, wobei es den Betrieb vom Unternehmen un- terscheidet.
Schon bei Erlass des BetrVG 1952 verzichtete der Gesetzgeber auf eine Legaldefinition, weil ihm eine eindeutige begriffliche Abgrenzung im Gesetz nicht möglich erschien. Der BT-Ausschuss für Arbeit glaub- te, „auf dem von Rechtsprechung und Wissenschaft entwickelten Betriebsbegriff aufbauen zu können“.13 Das BAG war schon in seinem Beschluss vom 3. 12.
1954 sogar der Meinung, die Begriffe „Betrieb“ und
„Unternehmen“ seien durch die Wissenschaft und Pra- xis des Arbeitslebens so geklärt, dass es keinen An- lass habe, „über die Unterscheidung längere Ausfüh- rungen zu machen“.14 Von Klarheit über den Betriebsbegriff kann allerdings nicht die Rede sein.15
Der von der Rechtsprechung verwandte Betriebsbe-
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13 BT-Drucks. I/3585, S. 3.
14 AP BetrVG (1952) § 88 Nr. 1.
15 Vgl. Preis, RdA 2000, 257ff.
griff geht auf die Definition von Erwin Jacobi zurück:
Betrieb ist die „Vereinigung von persönlichen, sächli- chen und immateriellen Mitteln zur fortgesetzten Ver- folgung eines von einem oder von mehreren Rechts- subjekten gemeinsam gesetzten technischen Zweckes“.16 Das BAG bezeichnet daher als Betrieb die „organisatorische Einheit, innerhalb derer der Un- ternehmer allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mit- arbeitern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortge- setzt verfolgt“.17
Eine richtige Abgrenzung des Betriebs ist nur möglich, wenn man in die Beurteilung einbezieht, dass es um die Mitbestimmung innerhalb der Arbeitsorganisation eines Unternehmens geht. Das Arbeitsverhältnis be- steht nicht mit einem Betrieb, sondern mit dem Arbeit- geber. Dessen Organisations- und Wirkungseinheit wird aber durch den Begriff des Unternehmens festge- legt. Nach der ebenfalls auf Jacobi zurückgehenden Definition stellt das Unternehmen die organisatorische Einheit dar, mit der ein Unternehmer allein oder in
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16 Jacobi, Betrieb und Unternehmen als Rechtsbegriffe, 1926, S. 9.
17 BAG 29. 5. 1991 AP BetrVG 1972 § 4 Nr.5; bereits BAG 3. 12. 1954 AP BetrVG (1952) § 88 Nr.1.
Gemeinschaft mit anderen Personen bestimmte, hinter dem arbeitstechnischen Zweck des Betriebs liegende Zwecke, wirtschaftliche oder ideelle Ziele, fortgesetzt verfolgt.18
Nach herrschendem Verständnis sind deshalb Betrieb und Unternehmen organisatorische Einheiten, die sich allein durch ihren Zweck unterscheiden: Der Betrieb dient einem arbeitstechnischen Zweck, das Unterneh- men dem hinter dem arbeitstechnischen Zweck lie- genden Ziel, regelmäßig einem wirtschaftlichen Ziel.
Daraus darf nicht abgeleitet werden, dass Betrieb und Unternehmen in der Betriebsverfassung verschiedene, voneinander unabhängige Organisationen darstellen.
Es geht vielmehr stets darum, dass ein Arbeitgeber für seine unternehmerische Zielsetzung (oder auch für die Ausübung eines freien Berufs) durch die Beschäfti- gung von Arbeitnehmern eine Arbeitsorganisation bil- det. Soweit in Arbeitsgesetzen an den Begriff des Be- triebs angeknüpft wird, ist damit im Allgemeinen der Betrieb als das arbeitstechnische Spiegelbild des Un- ternehmens gemeint. Bei Unternehmen mit mehreren Betrieben bildet deshalb der Betrieb keinen vom Un-
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18 Jacobi, ebd.
ternehmen verschiedenen Funktionsbereich, sondern er legt für die Betriebsverfassung den Repräsentati- onsbereich der Arbeitnehmer fest.
3. Notwendigkeit einer teleologischen Begriffs- bestimmung
Nach Ansicht des BAG handelt es sich um einen Be- trieb, wenn die Unternehmensleitung selbst eine oder mehrere Arbeitsstätten (Produktions- oder Dienstleis- tungsstätten) in arbeitstechnischer Hinsicht leitet, und um mehrere Betriebe, wenn die Leitung insoweit je- weils in der Arbeitsstätte ausgeübt wird.19 Kriterium der Betriebsabgrenzung ist nicht eine Verschiedenheit des arbeitstechnischen Zwecks, der in der Arbeitsstät- te verfolgt wird, sondern eine Verselbständigung der Organisation durch einen einheitlichen Leitungsappa- rat, der Arbeitgeberfunktionen gegenüber den Arbeit- nehmern ausübt.20 Damit stellt sich die Frage, welche Leitungsbefugnisse betriebskonstituierend sind. Die Beantwortung hängt von der Leitungsstruktur des Un- ternehmens ab. Daraus folgt zugleich, dass die Einheit
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19 BAG 23. 9. 1982 AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 3.
20 BAG 23. 9. 1982 und 17. 2. 1983 AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 3 und 4; 29. 5. 1991 AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 5; 31. 5 .2000,,22. 10. 2003, 11. 2. 2004 und 22. 6. 2005
des Leitungsapparats im Verhältnis zur Unterneh- mensleitung nur relativ gegeben sein kann.
Verlangt wird nicht, dass die Leitung der einzelnen Ar- beitsstätten die Kompetenz für alle betriebsverfas- sungsrechtlich relevanten Maßnahmen hat, sondern es soll genügen, dass die Unternehmensleitung „die Entscheidung in personellen und sozialen Angelegen- heiten im Wesentlichen der Leitung der einzelnen Pro- duktionsstätte überlässt“.21 Für die Beantwortung der Frage, nach welchen Merkmalen die einheitliche Lei- tung zu bestimmen ist, um mit ihrer Hilfe den Betrieb abzugrenzen, sind also spezifisch betriebsverfas- sungsrechtliche Gesichtspunkte maßgebend: Werden wesentliche Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich auf einen der Unternehmenslei- tung nachgeordneten Leitungsapparat verlagert, so wird für den ihm zugeordneten Organisationsbereich eine Arbeitnehmerrepräsentation gebildet, um eine ar- beitnehmernahe Wahrnehmung der Beteiligungsrechte herzustellen und zu sichern. Darin liegt der maßgebli- che Gesichtspunkt für die Verselbständigung eines Organisationsbereichs als Betrieb innerhalb der Ar-
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AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 12, 21, 22 und 23.
beitsorganisation eines Unternehmens, aber auch für die Anerkennung eines gemeinsamen Betriebs mehre- rer Unternehmen.
4. Ergebnis
Der Betrieb ist, wenn der Arbeitgeber zur Verwirkli- chung seiner unternehmerischen Zielsetzung (oder für die Ausübung eines freien Berufs) eine arbeitstechni- sche Organisation bildet, entweder mit dieser Organi- sation (= Unternehmen i. S. des BetrVG) identisch oder ein relativ selbständiger Teil dieser Organisation.
In einem zentralistisch organisierten Unternehmen sind daher für die Betriebsverfassung Unternehmen und Betrieb identisch. Der Betrieb ist in diesem Fall nichts anderes als das arbeitstechnische Spiegelbild des Unternehmens.
Eine Unterscheidung von Betrieb und Unternehmen ist daher für die Betriebsverfassung notwendig, wenn ein Unternehmen in Teilorganisationen gegliedert ist, die für die Betriebsverfassung die maßgebliche Organisa- tionseinheit zur Bildung eines Betriebsrats darstellen.
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21 BAG 23. 9. 1982 AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 3.
Ein Betrieb ist in diesem Fall Unternehmensteil. Wie die Grenze zum bloßen Betriebsteil zu ziehen ist, kann aber offen bleiben, wenn die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfüllt sind; denn in diesem Fall spielt keine Rolle, ob der entsprechend abgegrenzte Teil der für das Unternehmen bestehenden arbeits- technischen Organisation einen Betrieb oder einen Be- triebsteil darstellt.
Die Unterscheidung von Betrieb und Unternehmen ist schließlich zu beachten, wenn mehrere Unternehmen für ihre Zielsetzung eine einheitliche Arbeitsorganisati- on bilden. In diesem Fall entsteht ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen. Doch ist auch hier möglich, dass die Arbeitsorganisation sich in Teilorga- nisationen gliedert, die für die Betriebsverfassung die maßgebliche Organisationseinheit zur Bildung eines Betriebsrats darstellen.
II. Betriebsteil und Kleinbetrieb
1. Betriebsteil als betriebsratsfähige Organisati- onseinheit
Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gilt ein Betriebsteil bei Betriebsratsfähigkeit (§ 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG) als selbständiger Betrieb, wenn er entweder „räumlich weit vom Hauptbetrieb“ entfernt (Nr. 1) oder „durch Aufga- benbereich und Organisation eigenständig“ ist (Nr. 2).
Der Betriebsteil muss also räumlich oder organisato- risch abgrenzbar sein, damit er als Organisationsein- heit für die Wahl eines Betriebsrats überhaupt in Be- tracht kommt. Die räumliche Abgrenzung genügt bei weiter Entfernung vom Hauptbetrieb, während bei räumlicher Nähe das Gesetz Eigenständigkeit durch Aufgabenbereich und Organisation verlangt. Der Be- triebsteil muss in diesem Fall gegenüber anderen Tei- len des Betriebs eine institutionell verankerte eigene Leitungsstruktur haben.22
Soweit das Gesetz für die betriebsverfassungsrechtli- che Verselbständigung eines Betriebsteils räumlich weite Entfernung vom Hauptbetrieb verlangt, aber auch genügen lässt, ist mit dem Begriff des Hauptbe- triebs der Betriebsteil gemeint, in dem die für die Be- legschaft des Betriebsteils zuständige institutionelle Leitung zur Wahrnehmung der Arbeitgeberfunktionen
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22 So BAG 29. 5. 1991 AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 5.
in den sozialen und personellen Angelegenheiten des BetrVG organisatorisch angesiedelt ist. Die räumlich weite Entfernung kann nicht allein nach der Kilometer- zahl gemessen werden, sondern entscheidend ist, dass infolge der räumlichen Entfernung eine Verselb- ständigung der Belegschaft im Betriebsteil eintritt.
Maßgebend sind deshalb die Verkehrsverbindun- gen.23 Jedoch handelt es sich insoweit nur um einen relativen Maßstab. Auch gute Verkehrsverhältnisse dürfen nicht dazu führen, sehr weit auseinander lie- gende Werke als einheitlichen Betrieb anzusehen.24 Voraussetzung ist aber stets, dass der Betriebsteil selbst nach seiner Arbeitnehmerzahl die in § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG festgelegten Voraussetzungen der Be- triebsratsfähigkeit erfüllt.
Bei räumlicher Nähe ist ein Betriebsteil nur dann eine betriebsratsfähige Einheit, wenn er durch Aufgabenbe- reich und Organisation eigenständig ist (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG). Zweck der Vorschrift ist es, bei
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23 Eine räumlich weite Entfernung verneinend für den Kölner Betriebsteil einer Hauptniederlassung in Essen BAG 24. 9. 1968 AP BetrVG (1952) § 3 Nr. 9 und die Göttinger Filiale eines Lebensmittelunternehmens in Kassel BAG 24. 2. 1976 AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 2; für ein Auslieferungslager, das vom Stammbetrieb mit ei- nem PKW in ca. 25 Minuten bei einer Straßenentfernung von 22km zu erreichen ist, BAG 17. 2. 1983 AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 4.
24 So für die Entfernung zwischen Köln und Paderborn LAG Düsseldorf (Köln) DB 1971, 2069.
räumlicher Nähe von zum gleichen Unternehmen ge- hörenden Arbeitsstätten einer Meinungsverschieden- heit über die Betriebsabgrenzung zu begegnen. Führt die Eigenständigkeit des Aufgabenbereichs in einem Betriebsteil zu dessen Verselbständigung innerhalb der Betriebsorganisation,25 so kann offen bleiben, ob bereits ein Betrieb vorliegt. Wenn die Eigenständigkeit auch organisatorisch abgesichert ist, also eine von der Betriebsleitung abgehobene eigene Leitung auf der Ebene des Betriebsteils besteht, gilt er als selbständi- ger Betrieb, wenn er nach seiner Arbeitnehmerzahl die Voraussetzungen der Betriebsratsfähigkeit erfüllt.
Wenn die Hauptverwaltung eines Unternehmens nicht auf die Leitung einer einzelnen Produktionsstätte be- schränkt ist, sind deshalb für Hauptverwaltung und Produktionsstätten auch bei räumlicher Nähe getrenn- te Betriebsräte zu bilden, wenn in der Hauptverwaltung im Wesentlichen planerische unternehmensbezogene Entscheidungen getroffen werden und die Entschei- dungen in personellen und sozialen Angelegenheiten im Allgemeinen der Leitung der Produktionsstätten
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25 So z. B. bei meheren Orchestern, wenn ein Orchester sich von den anderen durch ein eigenes künstlerisches Profil unterscheidet und deshalb personelle Ent- scheidungen nicht vom Geschäftsführer der GmbH, sondern vom Orchesterdirektor im Benehmen mit dem Chefdirigenten getroffen werden, BAG 21.7.2004 AP
überlassen sind.26
2. Zuordnung von Kleinbetrieben
Da der Betrieb die organisatorische Grundeinheit der Betriebsverfassung bildet, besteht das Problem, dass Betriebe nach ihrer Arbeitnehmerzahl nicht die Vo- raussetzungen der Betriebsratsfähigkeit erfüllen, diese aber für das Unternehmen gegeben sind, dem sie an- gehören. Nach § 4 Satz 2 BetrVG 1972 in seiner ur- sprünglichen Fassung war für einen Nebenbetrieb vor- gesehen, dass er dem Hauptbetrieb zuzuordnen ist, soweit er selbst nicht die Voraussetzungen der Be- triebsratsfähigkeit erfüllt. Diese Regelung erstreckt § 4 Abs. 2 BetrVG auf alle Betriebe, wobei er völlig miss- glückt formuliert, dass sie dem Hauptbetrieb zuzuord- nen seien, also davon ausgeht, dass ein Betrieb die Voraussetzungen der Betriebsratsfähigkeit erfüllt. Da- rauf kommt es aber nicht an. Auch wenn man zu dem Ergebnis gelangt, dass bei der Aufgliederung der Ar- beitsorganisation eines Unternehmens nicht nur Be- triebsteile, sondern bereits Betriebe vorliegen, hat das
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BetrVG 1972 § 4 Nr. 15.
nicht zur Folge, dass die Arbeitnehmer betriebsverfas- sungsrechtlich vertretungslos bleiben. Verfolgt ein Ar- beitnehmer den gleichen arbeitstechnischen Zweck in mehreren selbständigen Betrieben, so bilden sie be- triebsverfassungsrechtlich einen Betrieb, wenn keiner von ihnen die Voraussetzungen für die Betriebsratsfä- higkeit erfüllt.27 Die Zuordnung zu einem „Hauptbe- trieb“, wie sie in § 4 Abs. 2 BetrVG angeordnet wird, spielt nur eine Rolle, wenn neben nicht betriebsratsfä- higen Kleinstbetrieben mindestens zwei betriebsrats- fähige Betriebe vorhanden sind. In diesem Fall ist der Kleinstbetrieb bei räumlich annähernd gleich weiter Entfernung dem betriebsratsfähigen Betrieb zuzuord- nen, der ihm im arbeitstechnischen Aufgabenbereich am meisten entspricht.
3. Zuordnung mehrerer Betriebsteile bei Be- triebsratsfähigkeit
Sind zwei oder mehrere Betriebsteile räumlich weit entfernt vom sog. Hauptbetrieb, so bilden sie bei Be- triebsratsfähigkeit je für sich einen betriebsverfas-
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26 BAG 23. 9. 1982 AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 3.
sungsrechtlich verselbständigten Betriebsteil. Das gilt auch, wenn sie im Verhältnis zueinander räumlich na- he liegen.28 Etwas anderes gilt nur, wenn ein Be- triebsteil einem anderen organisatorisch untergeordnet ist, so dass er von ihm mitgeleitet wird.
4. Teilnahme an der Betriebsratswahl im Hauptbe- trieb
Den Arbeitnehmern eines betriebsverfassungsrechtlich verselbständigten Betriebsteils stellt das Gesetz frei, ob sie einen eigenen Betriebsrat wählen oder an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb teilnehmen wollen (§ 4 Abs. 1 Satz 2 bis 5 BetrVG).
Wenn der Arbeitgeber auf Grund seiner Organisati- onsherrschaft im Unternehmen die Betriebsstrukturen neu ordnet, kann daher die Belegschaft eines abge- spaltenen Betriebsteils die alten Vertretungsstrukturen durch Mehrheitsbeschluss aufrechterhalten. Da § 3 Abs. 3 Satz 2 BetrVG entsprechend gilt (§ 4 Abs. 1 Satz 2 zweiter Halbsatz BetrVG), kann die Abstim-
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27 Ebenso Konzen, RdA 2001, 76 (82).
mung „von mindestens drei wahlberechtigten Arbeit- nehmern des Unternehmens oder einer im Unterneh- men vertretenen Gewerkschaft veranlasst werden“.
Soweit es um die Arbeitnehmer geht, ist es allerdings teleologisch gerechtfertigt, die Befugnisse auf die wahlberechtigten Arbeitnehmer zu beschränken, die dem Betriebsteil angehören, in dem kein eigener Be- triebsrat besteht. Durch den BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung wurde eingefügt, dass die Abstim- mung auch vom Betriebsrat des Hauptbetriebs veran- lasst werden kann (§ 4 Abs. 1 Satz 3 BetrVG). Nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 2 erster Halbsatz BetrVG bedarf der Beschluss über die Anschließung zur Wahl im Hauptbetrieb der „Stimmenmehrheit“ der Arbeitnehmer des Betriebsteils, also einer konstitutiven Mehrheit von mehr als fünfzig Prozent aller Wahlbe- rechtigten, wobei insoweit ausschließlich auf die Ar- beitnehmer des Betriebsteils abgestellt wird, also un- erheblich ist, ob auch die Arbeitnehmer im Hauptbetrieb damit einverstanden sind. Durch den BT- Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung wurde einge- fügt, dass die Arbeitnehmer „formlos“ über die Teil- nahme an der Wahl im Hauptbetrieb beschließen; es
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28 Ebenso BAG 29. 5. 1991 AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 5.
bedarf also keines bestimmten förmlichen Verfahrens.
Nach der Begründung soll ein Beschluss im Umlauf- verfahren ausreichen; eine Abstimmung in einer Ver- sammlung sei nicht erforderlich.29 Da der Gesetzes- text aber ausdrücklich verlangt, dass die Arbeitnehmer die Teilnahme an der Wahl des Betriebsrats im Haupt- betrieb „beschließen“, ist die Abstimmung in einer Ver- sammlung notwendig, weil sonst von keinem geordne- ten Verfahren die Rede sein kann. Der Beschluss ist dem Betriebsrat des Hauptbetriebs spätestens zehn Wochen vor Ablauf seiner Amtszeit mitzuteilen (§ 4 Abs. 1 Satz 4 BetrVG).
5. Arbeitsgerichtliche Klärung
Bestehen Zweifel über das Vorliegen einer betriebs- ratsfähigen Organisationseinheit, so entscheidet das Arbeitsgericht im Beschlussverfahren (§ 2 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ArbGG). Erfasst werden neben Mei- nungsverschiedenheiten über die Betriebsabgrenzung Streitigkeiten über die Frage, ob ein gemeinsamer Be- trieb nach § 1 Abs. 2 BetrVG, ein selbständiger Betrieb i. S. des § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG oder eine betriebs-
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29 Ausschuss-Drucks. 14/1610, S. 1.
ratsfähige Organisationseinheit nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BetrVG vorliegt.
III. Unternehmen als betriebsverfassungsrecht- licher Repräsentationsbereich
Soweit der Unternehmensbegriff in der Betriebsverfas- sung Verwendung findet, knüpft er an den Unterneh- mensbegriff an, wie er auch sonst als Rechtsbegriff verstanden wird. Der Begriff bezieht sich auf die Orga- nisations- und Wirkungseinheit, für die bei einer Ge- sellschaft das Gesellschaftsrecht die Zuständigkeit und Verantwortung der für sie handelnden Organe regelt.
Bei den juristischen Personen des Privatrechts ist die Verfassung des Unternehmens mit der der juristischen Person identisch. Daraus folgt, dass für die Annahme eines Unternehmens die Planungs-, Organisations- und Leitungsautonomie weder erforderlich noch aus- reichend ist. Auch bei fremdbestimmter Leitung kann ein Unternehmen vorliegen, wie umgekehrt die Zu- sammenfassung unter einheitlicher Leitung nicht ge- nügt, um ein Unternehmen anzunehmen. Im letzteren Fall handelt es sich vielmehr um einen Konzern, der in der Betriebsverfassung eine besondere Berücksichti- gung erfährt.
Der Unternehmensbegriff wird in der Betriebsverfas- sung dadurch modifiziert, dass er einen Arbeitgeber als Rechtsträger voraussetzt. Hat das Unternehmen keine Arbeitnehmer, so besteht in ihm auch keine Be- triebsvertretung. Soweit es um die Repräsentations- struktur des Unternehmens geht, muss daher eine Ar- beitsorganisation vorhanden sein.
Da Adressat der betriebsverfassungsrechtlichen Betei- ligungsrechte der Arbeitgeber ist, werden durch den Unternehmensbegriff die Grenzen des betriebsverfas- sungsrechtlichen Repräsentationsbereichs festgelegt, die nur unter den Voraussetzungen einer Konzernbin- dung i. S. des § 18 Abs. 1 AktG durch die Bildung ei- nes Konzernbetriebsrats überschritten werden (§ 54 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Gliedert sich die Arbeitsorgani- sation eines Unternehmens in zwei oder mehrere Be- triebe, wobei unerheblich ist, ob es sich um betriebs- verfassungsrechtlich verselbständigte Betriebsteile handelt, so entsteht ein zweistufiger Repräsentations- aufbau: Neben den Betriebsräten wird ein Gesamtbe- triebsrat für das Unternehmen gebildet (§ 47 Abs. 1 BetrVG).
IV. Gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen
1. Besonderheit des Sachverhalts
Die Zusammenarbeit von Unternehmen bei gemein- samen Projekten, Unternehmensaufspaltungen und die Erfüllung bestimmter Arbeitsaufgaben für mehrere Unternehmen in einem Konzern können zur Folge haben, dass zwei oder mehrere Unternehmen ge- meinsam eine arbeitstechnische Organisation – einen gemeinsamen Betrieb – bilden. Zu den Sachverhalten, die mit dem Stichwort des gemeinsamen Betriebs er- fasst werden, gehören die Hauptverwaltungen und die Filialdirektionen von Versicherungsgesellschaften, die aus Gründen des Versicherungsaufsichtsrechts die verschiedenen Sparten des Versicherungsgeschäfts getrennt betreiben müssen,30 das gemeinsame Büro bei verschiedenen Buchverlagen31 oder die Arbeits- gemeinschaften, die im Baugewerbe von mehreren Bauunternehmen für ein gemeinsames Bauprojekt ge- bildet werden, sog. ARGE. Wie auch sonst bei unter- nehmensübergreifenden Beziehungen gibt es auch
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30 BAG 14. 9. 1988 AP BetrVG 1972 § 1 Nr. 9.
hier keine arbeitsrechtliche Einheitslösung.
Von dem gemeinsamen Betrieb muss man das Ge- meinschaftsunternehmen unterscheiden. Von ihm spricht man, wenn an einem Unternehmen zwei oder mehrere Unternehmen gesellschaftsrechtlich beteiligt sind und mit ihm eine gemeinsame Zielsetzung verfol- gen. Der praktisch wichtigste Anwendungsfall ist das 50:50-Unternehmen. Ein Gemeinschaftsunternehmen kann aber auch für die Erfüllung bestimmter Arbeits- aufgaben gebildet werden. Betriebsverfassungsrecht- lich handelt es sich bei seiner Arbeitsorganisation nicht um einen gemeinsamen Betrieb mehrerer Unterneh- men, sondern um den Betrieb eines eigenen Unter- nehmens, des Gemeinschaftsunternehmens. Ebenfalls kein gemeinsamer Betrieb liegt vor, wenn die Unter- nehmen durch Abschluss eines Dienstleistungsver- trags einem Unternehmen die Erfüllung bestimmter Arbeitsaufgaben für ihre wirtschaftlich- unternehmerische Zielsetzung übertragen.
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31 BAG 14. 11. 1975 AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 5.
2. Gemeinsamer Betrieb mehrerer Unterneh- men als betriebsratsfähige Einheit
Der Begriff des gemeinsamen Betriebs hat seine selb- ständige betriebsverfassungsrechtliche Bedeutung,
wenn man ihn auf den Sach-
verhalt bezieht, dass zwei oder mehrere Unternehmen gemeinsam eine arbeitstechnische Organisation bil- den, ohne sie einem eigenen Rechtsträger zu übertra- gen. Nach Ansicht des BAG liegt eine betriebsratsfähi- ge Einheit nur vor, wenn die Funktionen des Arbeitgebers institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommmen werden und diese sich daher – zumindest stillschweigend - zu einer ge- meinsamen Führung des Betriebs rechtlich verbunden haben.32
Da die Betriebsverfassung arbeitgeberbezogen gestal- tet ist, muss ein einheitlicher Leitungsapparat vorhan- den sein, der in der Lage ist, die Gesamtheit der für die Erreichung der arbeitstechnischen Zwecke einge-
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32 BAG 11. 2. 2004 AP BetrVG § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 22 [B I 1]; bestätigt BAG 22. 6. 2005 AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 23; bereits 17. 1.
1978 AP BetrVG 1972 § 1 Nr. 1; st. Rspr.
setzten personellen, technischen und immateriellen Mittel zu lenken. Es reicht nicht aus, dass die beteilig- ten Unternehmen dieselben Gesellschafter haben. Der Betrieb einer GmbH ist notwendig ein anderer als der eines Mitgesellschafters. Handelt es sich um zwei ver- schiedene Gesellschaften, so ist Gesellschafteridenti- tät weder erforderlich noch ausreichend. Notwendig ist vielmehr zweierlei: ein einheitlicher Leitungsapparat als Voraussetzung für die Anerkennung eines einheitli- chen Betriebs und und die Gemeinsamkeit seiner Lei- tung; denn der einheitliche Leitungsapparat muss rechtlich so abgesichert sein, dass eine Wahrnehmung der Rechte durch ihn die beteiligten Unternehmen als Arbeitgeber bindet. Dabei ist wesentlich, dass ein Be- zug zu den betriebsverfassungsrechtlichen Befugnis- sen hergestellt wird, deren Adressat der Arbeitgeber ist. Das BAG verlangt, dass der Kern der Arbeitgeber- funktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird.33
3. Vermutung eines gemeinsamen Betriebs
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33 BAG 14. 9. 1988 AP BetrVG 1972 § 1 Nr.9.
Nach § 1 Abs. 2 BetrVG wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet, „wenn
1. zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Un- ternehmen gemeinsam eingesetzt werden oder 2. die Spaltung eines Unternehmens zur Folge
hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Be- triebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebes wesentlich ändert.“
Nr. 2 bezieht sich auf den Fall, dass der Rechtsträger eines Betriebs gespalten wird, z. B. die GmbH A in die GmbH X und die GmbH Y & Co KG aufgespalten wird.. Bei Nr. 1 enthält der Gesetzestext strengge- nommen die Kriterien des gemeinsamen Betriebs, so dass zweifelhaft ist, worauf sich die Vermutungswir- kung bezieht. Bei teleologischer Interpretation ist ein gemeinsamer Betrieb nur dann eine betriebsratsfähige Organisationseinheit, wenn der Kern der Arbeitgeber- funktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung auf Grund einer Füh- rungsvereinbarung ausgeübt wird. Deshalb muss man zu dem Ergebnis gelangen, dass sich darauf die Ver- mutungswirkung bezieht, wenn Betriebsmittel und Ar-
beitnehmer von mehreren Unternehmen gemeinsam
„eingesetzt“ werden.
Der Vermutungstatbestand setzt voraus, dass, wie es in der Begründung des RegE zum BetrVerf- Reformgesetz heißt, „von den Unternehmen, die in ei- ner Betriebsstätte vorhandenen sächlichen und imma- teriellen Betriebsmittel für den oder die arbeitstechni- schen Zwecke gemeinsam genutzt und die Arbeitnehmer – unabhängig davon, zu welchem der Unternehmer (Arbeitgeber) sie in einem Arbeitsver- hältnis stehen – gemeinsam eingesetzt werden“. 34 Soweit es um die Betriebsmittel geht, genügt daher entgegen dem Gesetzestext, dass sie zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke gemeinsam genutzt wer- den. Ein gemeinsamer Einsatz der Arbeitnehmer ist anzunehmen, wenn der für die Erbringung der Arbeits- leistung maßgebliche Rahmen (Arbeitszeit, betriebli- che Ordnung) einheitlich ist, auch wenn die Gemein- samkeit der Organisation nicht das die Arbeitsleistung betreffende Weisungsrecht gegenüber dem Arbeit- nehmer umfasst. Sind die beiden kumulativ genannten Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt, so wird die An-
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34 BT-Drucks. 14/5741, S. 33.
nahme eines gemeinsamen Betriebs vermutet. Die Vermutung ist widerlegbar (§ 292 ZPO), kann aber nicht widerlegt werden. Zur Widerlegung genügt näm- lich nicht die Kündigung der Führungsvereinbarung, sondern es muss auch die entsprechende Abwicklung nachgewiesen werden, z. B. dadurch, dass die Arbeit- nehmer einer eigenen Leitung unterstellt oder in ande- ren Bereichen des Unternehmens eingesetzt werden.
Damit ist aber bereits der Vermutungstatbestand nicht mehr erfüllt.
4. Besonderheit des gemeinsamen Betriebs in der Betriebsverfassung
Der gemeinsame Betrieb konstituiert kein eigenes Un- ternehmen. Daher ist zweifelhaft, wie seine Beleg- schaft zu berücksichtigen ist, soweit § 99 und § 111 BetrVG für die dort genannten Beteiligungsfälle auf die Arbeitnehmerzahl im Unternehmen abstellen. Wie sich mittelbar aus § 47 Abs. 9 BetrVG ergibt, ist der Be- triebsrat des gemeinsamen Betriebs an den Gesamt- betriebsräten bei den Trägerunternehmen zu beteili- gen.
V. Konzern als Organisationseinheit der Betriebs- verfassung
1. Betriebsverfassungsrechtlicher Konzernbegriff
Durch die Mitbestimmung sollen die Arbeitnehmer an bestimmten Planungs-, Leitungs- und Organisations- entscheidungen des Arbeitgebers beteiligt werden.
Steht dieser in einer Unternehmensverbindung zu ei- nem anderen Unternehmen, so berücksichtigt das BetrVG, dass grundlegende Entscheidungen mit Aus- wirkungen auf die Arbeitnehmer nicht von ihm, son- dern auf der Konzernebene getroffen werden.
Das Gesetz kennt keinen besonderen Konzernbe- griff.35 Maßgebend für ihn ist die Zusammenfassung rechtlich selbständiger Unternehmen unter einheitli- cher Leitung. Die Definitionsnorm in § 18 AktG unter- scheidet zwei Arten von Konzernen: den Unterord- nungskonzern und den Gleichordnungskonzern. Bildet die Abhängigkeit eines oder mehrerer Unternehmen von einem anderen Unternehmen (herrschenden Un- ternehmen) die Grundlage der Konzernleitung, so
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35 BAG 13. 10. 2004 AP BetrVG 1972 § 54 Nr. 9.
handelt es sich um einen Unterordnungskonzern (§ 18 Abs. 1 AktG). Sind dagegen rechtlich selbständige Un- ternehmen unter einheitlicher Leitung zusammenge- fasst, ohne dass das eine Unternehmen von dem an- deren abhängig ist, so liegt ein Gleichordnungskonzern vor (§ 18 Abs. 2 AktG).
Für die Bildung eines Konzernbetriebsrats verweist
§ 54 Abs. 1 BetrVG nur auf § 18 Abs. 1 AktG. Not- wendig ist daher, dass Konzernleitungsmacht auf der Grundlage eines Abhängigkeitsverhältnisses ausgeübt wird, es sich also um einen Unterordnungskonzern handelt. Unerheblich ist, ob die Konzernleitung nur tat- sächlich besteht (faktischer Konzern) oder rechtlich begründet ist, es sich also um einen Vertragskonzern (vgl. §§ 291 ff. AktG) oder um eine Eingliederung (vgl.
§§ 319 ff. AktG) handelt.
2. Konzern im Konzern
Wenn von einem abhängigen Konzernunternehmen weitere Unternehmen abhängig sind, entsteht ein mehrstufiger, vertikal gegliederter Konzern. Bildreich spricht man von der Muttergesellschaft, der von ihr
abhängigen Tochtergesellschaft und den durch sie in der Abhängigkeit vermittelten Enkel- und Urenkelge- sellschaften. Bei einem derartigen Konzern stellt sich die Frage, ob ein Konzernbetriebsrat auch bei der Zwi- schenkonzernspitze, dem Tochterunternehmen, gebil- det werden kann. Vielfach wird vertreten, dass es kei- nen Konzern im Konzern gibt.36 Das BAG stellt dagegen darauf ab, ob dem Tochterunternehmen ein betriebsverfassungsrechtlich relevanter Spielraum für die bei ihm und für die von ihm abhängigen Unter- nehmen zu treffenden Entscheidungen verbleibt.37 Demnach ist es möglich, dass bei einem mehrstufigen Konzern neben einem Konzernbetriebsrat für den Ge- samtkonzern ein oder möglicherweise sogar mehrere Konzernbetriebsräte bestehen, die jeweils für den Un- terkonzern gebildet werden.
3. Gemeinschaftsunternehmen (Mehrmütterherr- schaft)
Ein weiteres Sonderproblem bildet das sog. Gemein-
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36 Vgl. ausführlich zu der Problematik Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S. 318ff.
37 BAG 21. 10. 1980 AP BetrVG 1972 § 54 Nr. 1.
schaftsunternehmen, an dem zwei oder mehrere Ge- sellschaften paritätisch beteiligt sind. Wenn diese Be- teiligungsgesellschaften das Unternehmen beherr- schen, stellt sich die Frage, ob das Gemeinschaftsunternehmen zu jeder Beteiligungsge- sellschaft einen Konzern bildet. Das BAG tendiert da- hin, dies anzuerkennen.38 Da jedoch keine Beteili- gungsgesellschaft allein die einheitliche Leitung über das Gemeinschaftsunternehmen verwirklichen kann, ist es nicht einsichtig, dass dessen Betriebsvertretung sich an der Errichtung eines Konzernbetriebsrats bei jeder Beteiligungsgesellschaft beteiligen kann.
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38 BAG 13. 10. 2004 AP BetrVG 1972 § 54 Nr. 9..
§ 14 Betriebsunabhängige und zusätzliche Arbeitnehmervertretungen
§ 3 Betriebsunabhängige und zusätzliche Arbeit- nehmervertretungen
Das BetrVerf-Reformgesetz hat die starre Anbindung des Betriebsrats an den Betrieb als ausschließliche Organisationsbasis gelöst. Es hat daher den Beteilig- ten vor Ort, insbesondere den Tarifvertragsparteien, durch eine Neugestaltung des § 3 BetrVG weitrei- chende und flexible Gestaltungsmöglichkeiten einge- räumt, „damit sie mit Hilfe von Vereinbarungslösungen Arbeitnehmervertretungen schaffen können, die auf die besondere Struktur des jeweiligen Betriebs, Unter- nehmens oder Konzerns zugeschnitten sind“.1
I. Gestaltungsmöglichkeiten durch Tarifvertrag
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1 Begründung des RegE, BT-Drucks. 14/5741, S. 33; s. auch Richardi, Die neue Beteiebsverfassung, 2. Aufl. 2002, S. 27 ff. .
1. Schaffung vom Gesetz abweichender Ar- beitnehmervertretungsstrukturen zur Wahrneh- mung der gesetzlich eingeräumten Beteiligungs- rechte
a) Betriebsübergreifender Repräsentationsbe- reich für die Bildung eines Betriebsrats im Unter- nehmen. Durch Tarifvertrag kann für Unternehmen mit mehreren Betrieben die „Bildung eines unternehmens- einheitlichen Betriebsrats“ bestimmt werden, wenn dies die Bildung einer Betriebsvertretung erleichtert oder einer sachgerechten Wahrnehmung der Interes- sen der Arbeitnehmer dient (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. a BetrVG). Das Unternehmen erhält dadurch eine ein- heitliche Betriebsvertretung; die Notwendigkeit, dass in derartigen Unternehmen ein Gesamtbetriebsrat zu er- richten ist, entfällt damit. Möglich ist aber auch, dass der Tarifvertrag sich auf die „Zusammenfassung von Betrieben“ beschränkt, wenn dies die Bildung von Be- triebsräten erleichtert oder einer sachgerechten Wahr- nehmung der Interessen der Arbeitnehmer dient (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b BetrVG). In diesem Fall wird kein un- ternehmenseinheitlicher Betriebsrat gebildet, so dass innerhalb des Unternehmens mehrere Betriebsräte
bestehen können. In diesem Fall ist ein Gesamtbe- triebsrat zu errichten (§ 47 Abs. 1 BetrVG).
Folgt man dem Gesetzestext, so setzen beide Formen einer vom Gesetz abweichenden Bildung von Betriebs- räten in einem Unternehmen mit mehreren Betrieben voraus, dass „dies die Bildung von Betriebsräten erleichtert oder einer sachgerechten Wahrnehmung der Interessen der Arbeitnehmer dient“. Liegt eine die- ser alternativ genannten Voraussetzungen nicht vor, so ist die tarifvertragliche Regelung unwirksam. Im Streitfall unterliegt dies der Rechtskontrolle im arbeits- gerichtlichen Beschlussverfahren, das jeder zum Be- triebsrat wahlberechtigte Arbeitnehmer einleiten kann (§ 2 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ArbGG). Nach der Begrün- dung des Regierungsentwurfs soll sich die Möglichkeit, an Stelle von mehreren Betriebsräten und einem Ge- samtbetriebsrat einen unternehmenseinheitlichen Be- triebsrat zu wählen, „insbesondere anbieten, wenn die Entscheidungskompetenzen in beteiligungspflichtigen Angelegenheiten zentral auf Unternehmensebene an- gesiedelt sind“.2 Die Zusammenfassung mehrerer Be- triebe in einem Unternehmen soll ermöglichen, Regio-
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2 BT-Drucks. 14/5741, S. 34.
nalbetriebsräte in Unternehmen mit bundesweitem Fi- lialnetz zu errichten.
b) Bildung von Spartenbetriebsräten. Soweit Unternehmen und Konzerne nach produkt- oder pro- jektbezogenen Geschäftsbereichen (Sparten) organi- siert sind und die Leitung der Sparte auch Entschei- dungen in beteiligungspflichtigen Angelegenheiten trifft, kann durch Tarifvertrag für derartige Unterneh- men und Konzerne die „Bildung von Betriebsräten in den Sparten (Spartenbetriebsräte)“ bestimmt werden, wenn dies der sachgerechten Wahrnehmung der Auf- gaben des Betriebsrats dient (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG).
Diese tarifvertragliche Gestaltungsmöglichkeit hängt von der Ausgestaltung der Spartenorganisation ab.
Nach der Legaldefinition ist eine Sparte ein produktbe- zogener oder ein projektbezogener Geschäftsbereich.
Das Gesetz eröffnet die Bildung eines Betriebsrats in diesem Geschäftsbereich „für Unternehmen und Kon- zerne“. Möglich ist allerdings auch, dass der als Sparte definierte Geschäftsbereich nur innerhalb eines Be- triebs besteht, so dass in diesem Fall neben dem für
den Betrieb gebildeten Betriebsrat ein Betriebsrat in der Sparte, der sog. Spartenbetriebsrat, gebildet wird.
Es kommt also nicht nur ein betriebsübergreifender Spartenbetriebsrat in Betracht. Die Begründung des Regierungsentwurfs nennt als Beispiele „ein oder mehrere Betriebsräte je Sparte, betriebsübergreifende Spartenbetriebsräte oder mehrere Spartenbetriebsräte für ein als Betrieb anzusehendes Werk“.3
Da die Bildung von Spartenbetriebsräten „für Unter- nehmen und Konzerne“ eröffnet wird, sollen nach der Begründung des Regierungsentwurfs für den Fall, dass einer Sparte mehrere Unternehmen angehören,
„auch unternehmensübergreifende Spartenbetriebsrä- te und Spartengesamtbetriebsräte“ gebildet werden können; Entsprechendes gelte „für einen nach Ge- schäftsbereichen organisierten Konzern“.4 Von einer tatbestandlich bestimmten Grenzziehung ist man damit weit entfernt. So ist offen, ob die Unternehmen, für die eine „Bildung von Betriebsräten in den Sparten (Spar- tenbetriebsräte)“ bestimmt werden kann, in einer (ge- sellschaftsrechtlichen) Konzernbindung stehen müs- sen. Es ist auch offen, ob es sich bei ihr um einen
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3 BT-Drucks. 14/5741, S. 34.
Unterordnungskonzern handeln muss, der wegen der Verweisung auf § 18 Abs. 1 AktG für die Möglichkeit, einen Konzernbetriebsrat zu errichten, vorliegen muss (§ 54 Abs. 1 BetrVG). Aber auch soweit der Gesetzes- text die Bildung von Spartenbetriebsräten für Konzerne eröffnet, fehlt eine Klarstellung, ob es sich um densel- ben Konzern handeln muss und es lediglich darum gehen kann, dass die Unternehmen, für die ein Spar- tenbetriebsrat gebildet werden kann, auf verschiede- nen Stufen eines Konzerns angesiedelt sein können.
Dies kommt insbesondere in Betracht beim „Konzern im Konzern“, wenn ein Unternehmen, das mit anderen zusammen eine Spartenbetriebsvertretung bilden soll, nicht demselben Unterkonzern (Konzernzwischenspit- ze) zugeordnet ist.
Eine Erleichterung in dieser Abgrenzungsvielfalt bildet die im Gesetz genannte zusätzliche Voraussetzung, dass die „Leitung der Sparte auch Entscheidungen in beteiligungspflichtigen Angelegenheiten trifft“. Da der Gesetzestext der Verschiedenheit der Rechtsform ei- nes Unternehmens und dem Sachverhalt, dass der Konzern eine Unternehmensverbindung darstellt, kei-
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4 BT-Drucks. 14/5741, S. 34.
ne Beachtung schenkt, ist allerdings völlig offen, wel- che rechtlichen Voraussetzungen die Leitung einer Sparte erfüllen muss, damit man die von ihr getroffe- nen Entscheidungen dem in einem Konzern verschie- denen Arbeitgeber zurechnen kann. Es bestehen des- halb hier dieselben Probleme wie für die Anerkennung eines gemeinsamen Betriebs als betriebsratsfähige Organisationseinheit. Wie dort müssen sich deshalb hier die beteiligten Unternehmen zur Leitung der Spar- te rechtlich verbunden haben.
Darauf müssen die Tarifvertragsparteien bei ihrer Re- gelung achten; denn die ihnen hier eröffnete Gestal- tungsmöglichkeit hängt davon ab, dass „dies der sachgerechten Wahrnehmung der Aufgaben des Be- triebsrats dient“. Wie sich aus der Begründung des Regierungsentwurfs ergibt,5 sollen nicht nur betriebs- interne, betriebsübergreifende oder auch unterneh- mensübergreifende Spartenbetriebsräte gebildet wer-
den können, sondern auch
Spartengesamtbetriebsräte. Doch ist offen, ob das Gesetz diese Möglichkeit eröffnet; denn nach § 3 Abs. 5 BetrVG gelten die auf Grund des Tarifvertrags
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5 BT-Drucks. 14/5741, S. 34.
gebildeten betriebsverfassungsrechtlichen Organisati- onseinheiten als Betriebe i. S. dieses Gesetzes. In Be- tracht kommt demnach kein eigener Spartengesamt- betriebsrat, der im Unternehmen den gesetzlich vorgesehenen Gesamtbetriebsrat ersetzen kann, wenn im Unternehmen neben einem Spartenbetriebsrat noch für den Betrieb gebildete Betriebsräte bestehen (§ 47 Abs. 1 BetrVG).
Probleme ergeben sich auch für die Zuordnung der Arbeitnehmer. § 3 Abs. 4 BetrVG geht davon aus, dass ein bestehender Betriebsrat durch eine tarifver- tragliche Regelung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ent- fällt. Das ist aber nur anzunehmen, wenn der gesamte Betrieb in produkt- oder projektbezogene Geschäftsbe- reiche aufgegliedert ist und alle Entscheidungen in be- triebspflichtigen Angelegenheiten der Leitung der Sparte zugewiesen ist. Wenn dies nicht gesichert ist, gibt es neben den Spartenbetriebsräten einen für den Betrieb gebildeten Betriebsrat. Er ist stets für die Ar- beitnehmer zu bilden, die keiner Sparte zugeordnet werden, sowie für die Arbeitnehmer, die zwar einer Sparte angehören, aber keinen Spartenbetriebsrat bil- den können, weil die Leitung der Sparte für sie keine Entscheidungen in beteiligungspflichtigen Angelegen-
heiten trifft. Schließlich bleibt der Betriebsrat auch so- gar für die Arbeitnehmer, die einen Spartenbetriebsrat bilden, in den Angelegenheiten für die Mitbestim- mungsausübung zuständig, in denen auf Arbeitgeber- seite nicht die Leitung der Sparte die Entscheidungen trifft.
c) Schaffung anderer Arbeitnehmervertretungs- strukturen. Über die in Nr. 1 und 2 genannten speziel- len Fälle hinaus eröffnet Nr. 3 des § 3 Abs. 1 BetrVG die Möglichkeit der Bildung „andere(r) Arbeitnehmer- vertretungsstrukturen, soweit dies insbesondere auf Grund der Betriebs-, Unternehmens- oder Konzernor- ganisation oder auf Grund anderer Formen der Zu- sammenarbeit von Unternehmen einer wirksamen und zweckmäßigen Interessenvertretung der Arbeitnehmer dient“. Damit hat der Gesetzgeber eine Generalklausel geschaffen, die den Tarifvertragsparteien die Möglich- keit eines umfassenden Zugriffs auf den betriebsver- fassungsrechtlichen Repräsentationsbereich der Ar- beitnehmer eröffnet. Die Gesetzesbegründung ist hier enger als der Gesetzestext; denn nach ihr soll die Möglichkeit, über die in Nr. 1 und 2 genannten speziel- len Fälle hinaus eine wirksame und zweckmäßige Inte- ressenvertretung der Arbeitnehmer zu errichten, auch
dort eröffnet werden, „wo dies auf Grund von Sonder- formen der Betriebs-, Unternehmens- oder Konzernor- ganisation oder der Zusammenarbeit von Unterneh- men in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht generell mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist“.6 Wo- ran gedacht ist, ergibt sich aus den folgenden Worten:
„Derartige Regelungen können insbesondere in einem Konzernverbund sinnvoll sein. So sollen die Tarifver- tragsparteien z. B. in der Lage sein, für einen mittel- ständischen Konzern mit wenigen kleinen Konzernun- ternehmen statt einer dreistufigen eine zwei- oder gar nur einstufige Interessenvertretung vorzusehen oder in einem Gleichordnungskonzern einen Konzernbetriebs- rat zu errichten. Es können aber auch Arbeitnehmer- vertretungsstrukturen entlang der Produktionskette (just in time) oder für andere moderne Erscheinungs- formen von Produktion, Dienstleistung und Zusam- menarbeit von Unternehmen wie fraktale Fabrik und shop in shop geschaffen werden. Wie die Arbeitneh- mervertretungsstruktur im Einzelnen ausgestaltet wird, obliegt den Tarifvertragsparteien. Darüber hinaus hat die Regelung den Sinn, den Tarifvertragsparteien zu ermöglichen, auf zukünftige neue Entwicklungen von
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6 BT-Drucks. 14/5741, S. 34.
Unternehmensstrukturen in Produktion und Dienstleis- tung angemessen zu reagieren und entsprechende Arbeitnehmervertretungssysteme errichten zu können, ohne dabei auf ein Tätigwerden des Gesetzgebers an- gewiesen zu sein.“
Die Generalklausel stellt den Tarifvertragsparteien ei- nen Freibrief aus. 7 Die tatbestandlichen Vorausset- zungen öffnen jeder Beliebigkeit Tür und Tor. Die ge- setzliche Organisation der Betriebsverfassung wird damit zur Disposition der Tarifvertragsparteien gestellt.
Eine Arbeitnehmervertretung, der die dem Betriebsrat gesetzlich eingeräumten Beteiligungsrechte zugeord- net werden, muss durch alle Arbeitnehmer legitimiert sein, für die sie als Repräsentant gegenüber dem Ar- beitgeber auftritt. Trotz der weiten Fassung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG kann deshalb durch Tarifvertrag nicht festgelegt werden, dass die gewerkschaftlichen Vertrauensleute die betriebsverfassungsrechtliche Ar- beitnehmervertretungsstruktur bilden. Aber auch wenn eine Legitimation durch Wahl gewährleistet ist, bleibt zweifelhaft, ob Arbeitnehmer einer anderen Gewerk- schaft und nichtorganisierte Arbeitnehmer es hinneh-
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7Richardi, NZA-Sonderheft 2001, 5 (7). Im Ergebnis auch Hanau, NJW 2001,
men müssen, dass die Tarifvertragsparteien auch für sie die „andere Arbeitnehmervertretungsstruktur“ fest- legen können. Eine derartige Rechtsbindung wider- spricht dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit.8 Außer- dem wird die unternehmerische Wettbewerbsfreiheit in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise einge- schränkt, soweit nach der Bestimmung andere Arbeit- nehmervertretungsstrukturen, als sie im Gesetz vorge- sehen sind, nicht nur innerhalb der Betriebs-, Unternehmens- oder Konzernorganisation, sondern auch „auf Grund anderer Formen der Zusammenarbeit von Unternehmen“ durch Tarifvertrag entstehen kön- nen. 9
2. Zusätzliche betriebsverfassungsrechtliche Vertretungen
a) Arbeitsgemeinschaften zur unternehmens- übergreifenden Zusammenarbeit von Arbeitneh- mervertretungen. Durch Tarifvertrag bestimmt wer- den können „zusätzliche betriebsverfassungsrechtliche
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2513 (2514).
8 So auch Biedenkopf in der Bundesratsdebatte über den RegE am 30.3.2001, Ple- narprotokoll 761, S. 127 f.; bestritten, verneinend Utermark, Die Organisation der Betriebsverfassung als Verhandlungsgegenstand, 2005, S. 29 ff.
9 Ebenso Reichold, NZA 2001, 857 (859); vgl. auch Biedenkopf (s. Fn. 8), Proto-
Gremien (Arbeitsgemeinschaften), die der unterneh- mensübergreifenden Zusammenarbeit von Arbeitneh- mervertretungen dienen“ (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG).
Sie sind keine Mitbestimmungsorgane. Nach der Be- gründung des RegE dienen sie „nur der Zusammenar- beit zwischen den Betriebsräten einzelner Unterneh- men“.10 Nach dem Gesetzestext ist Voraussetzung eine „unternehmensübergreifende Zusammenarbeit“.
Erfasst werden deshalb insoweit auch die Gesamtbe- triebsräte sowie die tarifvertraglich vorgesehenen an- deren Arbeitnehmervertretungsstrukturen, also insbe- sondere auch die Spartenbetriebsräte. Der Gesetzgeber sieht in diesen Gremien eine Alternative zu der in § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG vorgesehenen Mög- lichkeit, andere Arbeitnehmervertretungsstrukturen zur Mitbestimmungsausübung festzulegen.11 Die Mitbes- timmungsausübung wird in diesen Fällen nicht verla- gert, sondern es wird lediglich ein Erfahrungsaus- tausch der Arbeitnehmervertreter über gleichgelagerte oder ähnliche Probleme und deren Lösung gesichert.
Ein derartiges Angebot „für ein best practice- Verfahren“ werde, so meint der Gesetzgeber, „Arbeit-
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koll, S. 127 f.; Picker, RdA 2001, 257 (288 f.).
10 BT-Drucks. 14/5741, S. 34.
11 BT-Drucks. 14/5741, S. 34.
