Das neue Kündigungsrecht der Arbeiter*innen

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**Das neue Kündigungsrecht der Arbeiter*innen**

Diplomarbeit

zur Erlangung des Grades eines Magisters der Rechtswissenschaften an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät

der Karl-Franzens-Universität Graz

Eingereicht bei:

Univ.-Prof. Mag. Dr. Dr. h.c. Gert-Peter Reissner Institut für Arbeitsrecht und Sozialrecht

von

Patrick Klug

Graz, Juli, 2021

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Danksagung

An erster Stelle ist es mir ein Anliegen, mich bei meiner Familie und meinen Freunden für die großartige Unterstützung während meiner Studienzeit zu bedanken.

Zu besonderem Dank bin ich Herrn Univ.-Prof. Mag. Dr. Dr. h.c. Gert-Peter Reissner für die ausgezeichnete Betreuung meiner Diplomarbeit verpflichtet.

Außerdem möchte ich mich bei Frau Univ.-Ass. Mag. Denise Posch für die

Beantwortung meiner Fragen bedanken.

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Hinweis auf sprachliche Gleichbehandlung

Der leichteren Lesbarkeit der Arbeit zuliebe, wurde auf eine geschlechtsneutrale

Schreibweise, zum Beispiel Arbeitnehmer/Innen, verzichtet, weshalb davon

ausgegangen werden kann, dass die männliche Formulierung eines Wortes

gleichermaßen Männer wie Frauen bezeichnet.

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IV

Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung ... 1

2. Begriffsbestimmungen ... 2

2.1. Angestellter ... 2

2.2. Arbeiter ... 4

2.3. Kündigung ... 6

2.3.1. Allgemeines ... 6

2.3.2. Kündigungsfrist und Kündigungstermin ... 7

2.3.3. Die rechtswidrige Kündigung ... 9

2.3.3.1. Frist- und terminwidrige Kündigung ... 9

2.3.3.2. Die gesetz- und sittenwidrige Kündigung ... 10

3. Die gesetzliche Neuregelung ... 11

3.1. Allgemeines ... 11

3.2. Historische Rechtslage ... 12

3.2.1. Angestelltengesetz ... 12

3.2.2. Gewerbeordnung 1859 ... 13

3.2.3. Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch ... 15

3.2.4. Fristengleichlauf gemäß § 1159c ABGB ... 18

3.2.5. Landarbeitsgesetz 1984 ... 20

3.3. Neue Rechtslage ... 20

3.3.1. Die Neuerung im Angestelltengesetz ... 20

3.3.2. Gewerbeordnung 1859 ... 21

3.3.3. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch ... 22

3.3.4. Landarbeitsgesetz 1984 ... 25

3.3.5. Weiterbestehende Regelungen ... 26

4. Auswirkungen auf kollektivvertragliche Regelungen, Betriebsvereinbarungen und Dienstverträge ... 28

4.1. Kollektivvertrag ... 29

4.2. Betriebsvereinbarung ... 30

4.3. Dienstvertrag ... 31

4.4 Auswirkungen auf Arbeitgeberkündigungsfristen ... 31

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V

4.4.1. Das Günstigkeitsprinzip in Form des Gruppenvergleiches... 32

4.5. Auswirkungen auf Arbeitnehmerkündigungsfristen ... 33

4.5.1. Separate Arbeitnehmerkündigungsfristen ... 34

4.5.2. Fristengleichlauf ... 35

4.5.2.1. Lehrmeinungen ... 35

4.5.2.2. Judikatur des OGH ... 38

5. Ausnahmen für Saisonbranchen ... 39

5.1. Allgemeines ... 39

5.2. Branchenbegriff ... 40

5.3. Begriff des Saisonbetriebes ... 46

5.4. Überwiegen der Saisonbetriebe ... 49

5.5. Weitergeltung bestehender Bestimmungen in Saisonbranchen ... 52

5.6. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Ausnahme ... 55

6. Auswirkungen der neuen Rechtslage auf festgelegte Kündigungstermine ... 56

6.1. Arbeitgeberkündigung... 56

6.2. Arbeitnehmerkündigung ... 57

6.3. Zusammenspiel bezüglich der Nichtigkeit gesetzwidrig festgelegter Kündigungstermine und Kündigunsfristen ... 57

7. Conclusio ... 58

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VI

Abkürzungsverzeichnis

ABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch

Abs Absatz

AG Arbeitgeber(In)

AN Arbeitnehmer(In)

AngG Angestelltengesetz

ArbVG Arbeitsbeitsverfassungsgesetz

Art Artikel

ASGG Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz ASoK Arbeits- und Sozialrechtskartei AZG Arbeitszeitgesetz

BäckAG Bäckereiarbeitergesetz BAG Berufsausbildungsgesetz BEinstG Behinderteneinstellungsgesetz

BGB (deutsches) Bürgerliches Gesetzbuch BGBl Bundesgesetzblatt

bspw beispielsweise

BUAG Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz

bzw beziehungsweise

DG Dienstgeber

DN Dienstnehmer

DRdA Das Recht der Arbeit

GAngG Gutsangestelltengesetz

GewO 1859 Gewerbeordnung 1859

GewO 1994 Gewerbeordnung 1994

GlBG Gleichbehandlungsgesetz

HausbG Hausbesorgergesetz

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VII

HGHAG Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetz

hL herrschende Lehre

Hrsg Herausgeber

iSd im Sinne des/der

JournG Journalistengesetz LAG landarbeitergesetz

lit litera

MschG Mutterschutzgesetz

nF neue Fassung

ÖGB Österreichischer Gewerkschaftsbund OGH Oberster Gerichtshof

RdW Österreichisches Recht der Wirtschaft

Rsp Rechtsprechung

Rz Randzahl, -ziffer

S Satz

TAG Theaterarbeitsgesetz UrlG Urlaubsgesetz

VBG Vertragsbedienstetengesetz WKÖ Wirtschaftskammer Österreich

ZAS Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht

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1

1. Einleitung

Von einem einheitlichen AN-Begriff kann in Österreich keinesfalls gesprochen werden. Wird eine Tätigkeit aufgrund eines Arbeitsvertrages ausgeübt, so unterscheidet man zwischen Arbeitern und Angestellten. Bei dieser Unterscheidung ist es maßgeblich, welchen Inhalt die Tätigkeit des AN aufweist. Noch vor einiger Zeit bestanden weitaus mehr und drastischere Unterschiede als derzeit. Schon seit längerer Zeit wird bezweifelt, dass diese Unterscheidung verfassungskonform ist.¹ Besonders in Anbetracht des Gleichheitssatzes erscheint die Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten verfassungswidrig.

Demnach ist es dem Gesetzgeber nicht gestattet, unsachliche Unterscheidungen zwischen den AN zu erzeugen.²

Diese Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten war schon im Mittelalter erkennbar. Durch den stetigen Fortschritt der modernen Technologien und der Industrie wird die Unterscheidung dieser beiden Arbeitnehmergruppen immer komplexer.³

Durch das Gesetz BGBl I 2017/153 wurde vom Gesetzgeber ein wichtiger Schritt zur Annäherung von Arbeitern und Angestellten zurückgelegt. Dadurch erfuhren nicht bloß die Regelungen der Entgeltfortzahlung eine wesentliche Änderung, sondern auch das

Kündigungsrecht. Während bei der Entgeltfortzahlung das Recht der Angestellten an jenes der Arbeiter angeglichen wurde, kam es beim Kündigungsrecht zur Angleichung der Kündigungsbestimmungen der Arbeiter an jene der Angestellten. Jedoch bestehen dabei beachtliche Einschränkungen, die im Laufe dieser Arbeit noch näher behandelt werden. Bei wesentlichen Fragen wurden vom Gesetzgeber sehr unklare Begriffe gewählt.⁴

Ziel dieser Diplomarbeit ist es, das neue Kündigungsrecht der Arbeiter darzustellen, die Auswirkungen des neuen Kündigungsrechts auf kollektivvertragliche Regelungen, Betriebsvereinbarungen und Dienstverträge aufzuzeigen, die Ausnahmen für Saisonbranchen näher zu betrachten und dabei die Weitergeltung bestehender Bestimmungen in

Saisonbranchen zu untersuchen. Anschließend wird auf die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Ausnahme für Saisonbranchen eingegangen. Einleitend werden allgemeine

Begriffsbestimmungen vorgenommen. Definiert werden hierbei die Begriffe des Angestellten, des Arbeiters, der Kündigung, der Kündigungsfrist und des Kündigungstermins.

1 Figl, Harmonisierung Arbeiter - Angestellte im Arbeitsrecht de lege lata, ZAS 2020/50, 229.

2 Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht¹¹ (2016) Rz 761.

3 Figl, ZAS 2020/50, 300.

4 Wachter, Das neue Kündigungsrecht, Jahrbuch Arbeitsrecht und Sozialrecht 2018 (2018) 133 (134).

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2 Abschließend werden die Auswirkungen der neuen Rechtslage auf bestehende

Kündigungstermine und das Zusammenspiel bezüglich der Nichtigkeit gesetzwidrig festgelegter Kündigungstermine und Kündigunsfristen behandelt.

2. Begriffsbestimmungen

2.1. Angestellter

Im Laufe der Zeit entstand eine Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten.

Diese Unterscheidung kann lediglich historisch erklärt werden. Im Gegensatz zu anderen Ländern ist dieser Unterschied in Österreich besonders auffallend.⁵ Zwar wurde die Rechtsstellung dieser beiden Gruppen auf Gesetzesebene adaptiert, jedoch hält die Unterscheidung sowohl auf der Ebene der Betriebsverfassung als auch auf der Ebene der Berufsverfassung an. Es bestehen weiterhin eigene Betriebsräte einerseits für Arbeiter, andererseits für Angestellte. Daneben bestehen auf der Ebene der Berufsverfassung verschiedene Kollektivverträge für diese beiden Gruppen.⁶ Auf Gesetzesebene wurden mittlerweile zahlreiche Gesetze für Arbeiter und Angestellte angeglichen. Der bemerkenswerteste Unterschied bestand in den verschiedenen Kündigungsregelungen für Arbeiter und Angestellte. Die Angleichung des Kündigungsrechtes der Arbeiter, an jenes der Angestellten, war ein weiterer wichtiger Schritt zur Vereinheitlichung der Rechtsvorschriften für diese beiden Gruppen.⁷

Der Begriff des Angestellten wird im Gesetz nicht näher erläutert. Aus den gesetzlichen Regelungen zum Geltungsbereich im Angestelltengesetz ist es möglich eine Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten zu treffen. Werden Tätigkeiten eines Angestellten im Arbeitsvertrag vereinbart, so kommt dem AN diesbezüglich das Charakteristikum eines Angestellten zu. Durch eine Vereinbarung, kann auch einem AN, obwohl er Tätigkeiten eines Arbeiters verrichtet, die Eigenschaft eines Angestellten zukommen. Aufgrund der Vereinbarung kommen dem AN die vorteilhafteren Vorschriften des Rechtes der Angestellten daher zugute. Es ist möglich zu vereinbaren, dass das gesamte Recht der Angestellten auf den AN Anwendung findet. Überdies besteht die Möglichkeit, dass durch die Vereinbarung das

5 Jabornegg/Resch/Födermayr, Arbeitsrecht⁶(2017) Rz 52.

6 Löschnigg, Arbeitsrecht¹³ (2017) Rz 4/061.

7 Stärker, Arbeits- und Sozialrecht für die Praxis⁷ (2019) Rz 20.

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3 Recht der Angestellten nur vereinzelt zur Anwendung gelangt. Im Zweifelsfall ist jedoch das gesamte Recht der Angestellten einschlägig.⁸

Die Qualifikation als Angestellter kann durch den Dienstvertrag nicht abbedungen werden. Günstigere Vereinbarungen werden nicht ausgeschlossen.⁹ Einem AN kann die Angestellteneigenschaft auch aufgrund des Kollektivvertrages zukommen.¹⁰ Aus Sicht der Betriebsverfassung regelt § 41 Abs 3 ArbVG, dass AN, die mit ihrem AG das Angestelltengesetz, als auch den Kollektivvertrag für Angestellte als anwendbar festgelegt haben sowie die Einordnung in die Verdienstordnung des Kollektivvertrags zur Angestelltengruppe gehören.¹¹

Das AngG ist nur auf AN anwendbar, die einen Dienstvertrag gemäß § 1151 ABGB abgeschlossen haben. Der AN muss sich in einem Dauerschuldverhältnis befinden und wirtschaftlich und persönlich abhängig sein. Keine Voraussetzung, um zur Anwendung des AngG zu gelangen, stellt die Entgeltlichkeit dar. ¹²

Gemäß § 1 AngG ist derjenige Angestellter, der kaufmännische, höhere nicht kaufmännische Tätigkeiten oder Kanzleiarbeiten verrichtet. Es kommt bei der Einordnung nicht darauf an, welche Ausbildung der AN absolviert hat. Es ist darauf abzustellen, welche Ansprüche der AN am Arbeitsplatz erfüllen sollte.¹³ Leisten AN bloß gelegentlich kaufmännische Dienste oder verrichten sie Arbeiten mit untergeordneter Bedeutung, so unterliegen diese AN gemäß § 1 Abs 2 AngG nicht dem Begriff des Angestellten.¹⁴ Es ist keineswegs von Bedeutung, ob die Dienstleistung in den Räumlichkeiten des AG erfolgt oder nicht.¹⁵

Als kaufmännische Dienste können solche Dienste betrachtet werden, die charakteristisch für einen Kaufmann sind. Solche Dienste dürfen nicht bloß eine nebensächliche Rolle bei der Leitung des Betriebes spielen. Der AN sollte für die Tätigkeiten eines Kaufmannes ausgebildet sein. Verrichtungen dieser Art sind Beispielsweise solche, in denen sich der AN beim Einkauf, sowie auch beim Verkauf eigenständig anpassen muss, um eine Steigerung des

8 Kietaibl, Arbeitsrecht 1: Gestalter und Gestaltungsmittel¹⁰ (2017) 48.

9 Löschnigg in Löschnigg (Hrsg), Angestelltengesetz I¹⁰ (2016) § 1 AngG Rz 129.

10 Löschnigg in Löschnigg, AngG I¹⁰ § 1 Rz 135.

11 Löschnigg in Löschnigg, AngG I¹⁰ § 1 Rz 138.

12 Drs in Neumayr/Reissner (Hrsg), Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht³ § 1 AngG Rz 13 (Stand 1.1.2018, rdb.at).

13 Kietaibl, Arbeitsrecht¹⁰ 49.

14 Marhold/Friedrich, Arbeitsrecht³(2016) 50.

15 Kozak in Reissner (Hrsg), AngG: Angestelltengesetz Kommentar³ (2019) § 1 AngG Rz 40.

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4 Umsatzes zu erzielen.¹⁶ Ansonsten kommt es weitgehend auf die Verkehrsauffassung an.¹⁷ Nicht die händische, sondern die geistige Arbeit muss für die Qualifikation als Angestellter im Vordergrund stehen.¹⁸

Führt der AN seine Tätigkeiten selbstständig aus und handelt es sich hierbei um Schreibarbeiten oder gleichartige Arbeiten, so liegen Kanzleiarbeiten vor. Schreibt jemand bloß ab, so handelt es sich nicht um Kanzleiarbeiten. Arbeiten die ohne weiterführende Ausbildung von sämtlichen Personen ausgeführt werden können sind keine Kanzleiarbeiten.¹⁹ Solche Bürodienstleistungen müssen qualitativ nicht den höheren, nicht kaufmännischen Tätigkeiten entsprechen.²⁰

Zur Qualifizierung als höhere nicht kaufmännische Dienste, ist es notwendig, dass es sich um Arbeiten handelt, bei denen dem AN gewisse Kenntnisse und Ausbildungen abverlangt werden. Für die Qualifikation ist jedoch kein Studium erforderlich. Der AN muss mit seiner Tätigkeit vertraut sein. Es wird außerdem gefordert, dass der AN seine Tätigkeit fachlich durchdringen muss. Weitere Voraussetzungen, um die Tätigkeiten des AN als höhere nicht kaufmännische Dienste zu qualifizieren sind, dass der AN eine gewisse Eigenständigkeit aufweisen sollte. Die Arbeit soll der Dienstnehmer weitestgehend selbständig, genau und verlässlich ausführen. Es ist auch erforderlich, dass der AN über einen bestimmten Grad an Intelligenz, und bestimmte Fachkenntnisse verfügt. Es sollte sich im Übrigen um Tätigkeiten handeln, die eine höhere Fähigkeit des Denkvermögens voraussetzen. Diese Voraussetzungen sind insbesondere dann erfüllt, wenn der AN eine höhere Funktion übernimmt. Steht die körperliche Arbeit im Vordergrund, so unterliegt der jeweilige AN nicht dem Angestelltenbegriff.²¹

2.2. Arbeiter

Das Gesetz definiert den Arbeiterbegriff nicht. Nach der Judikatur und der Lehre ist jeder Arbeiter, der kein Angestellter ist.²² Somit wird jeder AN, der nach seinem Arbeitsvertrag keine kaufmännischen Dienste, höheren nicht kaufmännischen Dienste oder Dienste in der Kanzlei verrichtet als Arbeiter bezeichnet. Bei den Arbeitern steht die Leistung von händischen

16 OGH 20.10.1981, 4 Ob 157/80, DRdA 1984, 43 (Löschnigg) = ZAS 1979, 180 (Andexlinger) = Arb 10.045.

18 Marhold/Friedrich, Arbeitsrecht³ 50.

20 Kozak in Reissner (Hrsg), AngG:§ 1 Rz 68.

22 Eichinger/Kreil/Sacherer, Basiswissen Arbeits- und Sozialrecht 2019¹⁴ (2019) Rz 44.

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5 Tätigkeiten im Vordergrund. Zur Gruppe der Arbeiter zählen auch Facharbeiter mit höherer Qualifikation, die ein hohes Ausbildungsniveau aufweisen. Vielen Arbeitern kommt eine enorme Verantwortung zu. Den Arbeitern kann außerdem die Befugnis erteilt werden, weitgehend zu disponieren.²³

Die wichtigsten Bestimmungen für Arbeiter befinden sich neben einzelnen speziellen Gesetzen insbesondere in der GewO 1859. In § 73 GewO 1859 befindet sich der Hilfsarbeiterbegriff. Der Begriff des Hilfsarbeiters erfasst nicht nur solche Personen, die Hilfstätigkeiten untergeordneter Art verrichten, sondern allgemein Gewerbearbeiter. Unter den Begriff des Hilfsarbeiters werden ebenso Facharbeiter eingeordnet.²⁴

Alle Personen, die regelmäßig in einem Gewerbeunternehmen beschäftigt sind gelten grundsätzlich im Sinne der GewO 1859 als Arbeiter. Als Gewerbeunternehmen, wird ein Unternehmen im Sinne der §§ 1, 2 GewO 1994 verstanden.²⁵ Gemäß § 1 Abs 2 GewO 1994 liegt eine gewerbsmäßige Ausübung einer Tätigkeit vor, wenn sie regelmäßig, selbstständig und mit der Absicht, einen Ertrag zu erzielen, ausgeführt wird. Bei Übernahme des unternehmerischen Risikos liegt Selbstständigkeit vor, das heißt wenn die Ausübung auf eigene Rechnung und Gefahr betrieben wird. Regelmäßig wird eine Tätigkeit ausgeübt, wenn aus den Gesamtumständen eine Wiederholungsabsicht erkannt werden kann. Wird beabsichtigt, einen Ertrag zu erzielen, so liegt Ertragsabsicht vor. Der Zweck dieser Absicht spielt keine Rolle.

Gemäß § 1 Abs 1 GewO 1994 ist es erforderlich, dass es sich um eine erlaubte Tätigkeit handelt.

In § 2 GewO 1994 finden sich die Ausnahmen, auf die dieses Gesetz nicht anzuwenden ist.²⁶ In § 73 GewO 1859 werden Gehilfen, Fabriksarbeiter und jene Personen, die untergeordnete Hilfstätigkeiten beim Gewerbe verrichten unter den Begriff des Hilfsarbeiters eingeordnet. Ebenso erwähnt § 73 GewO 1859 Lehrlinge. Bei Lehrlingen ist allerdings zu beachten, dass die Verhältnisse der Beschäftigung im Berufsausbildungsgesetz geregelt sind. § 73 lit d GewO 1859 erfasst ferner jene Personen, die untergeordnete Hilfsdienste beim Gewerbe verrichten. Für manche Gruppen von Arbeitern bestehen demgegenüber gesamthaft oder singulär besondere Gesetze. Die Arbeitsverhältnisse von Bauarbeitern unterliegen beispielsweise bezüglich des Urlaubes und der Abfertigung dem BUAG. Besondere Bestimmungen des Arbeitsschutzes bestehen für Arbeiter in Bäckereien im BäckAG. Für

24 OGH 14.9.1995, 8 Ob A 293/95, WBl 1996, 163 = ÖJZ-LSK 1996/115 = RdW 1996, 331 = ARD 4709/15/96

= DRdA 1996, 161.

25 Marhold/Friedrich, Arbeitsrecht³ 52 f.

26 Feik, Gewerberecht, in Bachmann/Baumgartner/Feik/Fuchs/Giese/Jahnel/Lienbacher (Hrsg), Besonderes Verwaltungsrecht¹³ (2020) 253 (267).

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6 Hausbesorger gilt das HausbG. Dieses Gesetz kommt jedoch nur zur Anwendung, wenn das Dienstverhältnis nicht nach dem 30. Juni 2000 begründet wurde.²⁷

Werden Tätigkeiten verrichtet, die eigentlich von Angestellten erbracht werden oder werden Dienste höherer Art erbracht, so sind diese AN vom Geltungsbereich der GewO 1859 gemäß § 73 Abs 3 GewO ausgenommen. Der Arbeitsablauf des AN ist hierzu vollumfänglich zu betrachten. Der OGH hat beispielsweise entschieden, dass bloß aufgrund der Ausführung von EDV-Tätigkeiten, nicht notwendigerweise höhere Dienste vorliegen müssen. Solche EDV- Tätigkeiten werden nun schon in einigen Handwerksberufen standardmäßig ausgeführt.²⁸

Von großer Bedeutung für die Arbeiter sind die §§ 1151 bis 1164 ABGB. Diese Regeln werden jedoch nur angewendet, sofern keine gesonderten gesetzlichen Bestimmungen bezüglich des Arbeitsvertrages existieren. Somit werden diese Vorschriften nur subsidiär angewandt.²⁹ Der OGH hat dazu entschieden, dass das ABGB nur angewendet werden soll, wenn einzelne Gesetze gewisse Ansprüche absolut nicht regeln.³⁰

2.3. Kündigung

2.3.1. Allgemeines

Da das Arbeitsverhältnis ein Dauerschuldverhältnis ist, bedarf es zum Abbruch des Arbeitsverhältnisses eines bestimmten Aktes der Beendigung. Mögliche Beendigungsakte wären eine einvernehmliche Auflösung, eine Kündigung, eine vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund, ein Befristungsablauf oder ein Bedingungseintritt.

Es könnte auch sein, dass das Arbeitsverhältnis während der Probezeit fristlos aufgelöst wird.

Denkbar wäre ebenfalls, dass jemand vom Arbeitsvertrag zurücktritt. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses könnte auch mittels Gesetzes erfolgen.³¹

Die Kündigung muss dem Arbeitsvertragspartner zugehen. Ob die Kündigung vom Vertragspartner faktisch angenommen wurde oder er Kenntnis davon hat, ist nicht relevant.³² Bei Anwesenheit beider Arbeitsvertragsparteien gilt die mündlich ausgesprochene Kündigung als zugegangen. Dies gilt auch, wenn die Kündigung per Telefon zugeht oder die Kündigung

28 OGH 25.6.2007, 9 Ob A 64/07p, DRdA 2008/39, 418 (Pfeil) = ecolex 2007/337, 788 = infas 2007, A 69.

29 Löschnigg, Arbeitsrecht¹³ Rz 4/062.

30 OGH 18.12.1956, 4 Ob 143/56, Arb 6570.

31 Reissner, Lern- und Übungsbuch Arbeitsrecht⁶ (2020) 32.

32 RIS-Justiz RS0028636; OGH 3.9.2010, 9 Ob 52/10b, ÖBA 2011/1691, 117 = ecolex 2011/118, 304 = RdW 2011/76, 81.

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7 an den Vertragspartner direkt übergeben wird.³³ Es ist maßgeblich für den wirksamen Zugang, dass die Kündigung den Machtbereich des Vertragspartners erreicht.³⁴ Die Kündigung kann als einseitige und empfangsbedürftige Willenserklärung vom AN oder vom AG erklärt werden.

Das Arbeitsverhältnis wird nach Ablauf der Kündigungsfrist, zu einem konkreten Kündigungstermin aufgelöst. Die Kündigung muss nicht angenommen werden.³⁵

Arbeitsverhältnisse können jederzeit aufgekündigt werden. Die Beendigung kann aber eine Rechtsunwirksamkeit nach sich ziehen. Es ist auch möglich, dass aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewisse Ansprüche des AG oder des AN resultieren. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn der AN entlassen wird, obwohl er keinen Entlassungsgrund gesetzt hat. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird im Gesetz geregelt. Außerdem haben die Kollektivvertragsparteien gewisse Regulierungen in den Kollektivverträgen vorgesehen.³⁶

Eine konkrete Form, die bei der Kündigung einzuhalten wäre, wird vom Gesetz nicht gefordert. Das bedeutet, dass die Kündigung auch mündlich erfolgen kann. Kollektiv- oder Arbeitsverträge können besondere Regelungen bezüglich der Kündigungsform beinhalten.³⁷ Die Kündigung kann ebenso durch eine schlüssige Handlung erfolgen. Vereinzelt wird vom Gesetz gefordert, dass die Kündigung schriftlich erfolgen muss. Die Kündigung ist in einem solchen Fall rechtsunwirksam, wenn der Schriftform nicht entsprochen wird.³⁸ Schriftlichkeit bedeutet generell Unterschriftlichkeit.³⁹ Zu beachten ist, dass der Kündigende selbst unterschreiben muss.⁴⁰ Die Schriftlichkeit dient der Beweissicherung. Außerdem hält man das Kündigungsschreiben in den Händen. Kündigt man per SMS, so entspricht dies nicht dem Gebot der Schriftlichkeit. Aufgrund der Bedeutung der Kündigung, genügt es auch nicht per WhatsApp zu kündigen.⁴¹

2.3.2. Kündigungsfrist und Kündigungstermin

Als Kündigungsfrist wird jener Zeitraum bezeichnet, der zwischen Kündigungszugang und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegt. Dieser Zeitraum muss jedenfalls eingehalten

33 Burger-Ehrnhofer/Drs, Beendigung von Arbeitsverhältnissen (2014) 6.

35 Stärker, Arbeits- und Sozialrecht⁷ Rz 551.

36 Neumann/Bamberger, Handbuch Beendigungsrecht (2016) Rz 2.1.

37 Stärker, Arbeits- und Sozialrecht⁷ Rz 552.

38 Löschnigg, Arbeitsrecht¹³ Rz 8/011 f.

39 RIS-Justiz RS0125804.

40 OGH 22.9.2010, 8 ObA 63/09m, PVInfo 2011 H 5, 20 (Gerhartl) = ZAS 2011/38, 235 (Mayer) = DRdA 2011/40, 388 (Schrittwieser/Vazny-König).

41 OGH 28.10.2015, 9 ObA 110/15i, ZAS 2016/15, 85 (Köck) = ÖJZ EvBl-LS 2016/41, 279 (Rohrer) = DRdA 2016/37, 339 (Trost) = JAS 2017, 63 (Geiblinger).

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8 werden. Kündigungsfristen schützen den Vertragspartner vor einem plötzlichen Abbruch des Arbeitsverhältnisses. Der Zweck von Kündigungsfristen besteht darin, dass sich die Arbeitsvertragspartner auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses einstellen können. Der AN soll auch einen ausreichenden Zeitraum zur Verfügung haben, damit er sich eine neue Arbeitsstelle suchen kann.⁴²

Für die Länge der Kündigungsfrist ist der Kündigungszeitpunkt zu beachten.

Maßgeblich ist jener Zeitpunkt, zu dem die letzte Möglichkeit des zulässigen Ausspruches der Kündigung bestand. Dieser Zeitpunkt kann festgestellt werden, indem man vom Beendigungszeitpunkt, also dem Kündigungstermin, die vorgeschriebene Kündigungsfrist zurückrechnet. Aus dieser Berechnung ergibt sich dann der Zeitpunkt, zu dem die letzte Möglichkeit bestand, die Kündigung auszusprechen. Jener Tag an dem gekündigt wird, fällt gemäß § 902 Abs 1 ABGB nicht in die Kündigungsfrist.⁴³ Bei Berechnung der Frist nach Wochen bzw nach Monaten, löst der Tag, an dem der Ausspruch der Kündigung erfolgt, die Frist aus.⁴⁴ Das Ende der Frist erfolgt an demjenigen Tag, der in der abschließenden Woche oder im finalen Monat des Fristenlaufes den gleichen Namen oder die dieselbe Nummer hat, wie derjenige Tag, am Beginn der Frist. Sollte der Tag im letztmaligen Monat fehlen, so endet die Frist gemäß § 902 Abs 2 ABGB am letzten Tag dieses Monats. In der Praxis muss daher besonders darauf geachtet werden, dass der Ausspruch der Kündigung dem anderen Teil des Arbeitsvertrages rechtzeitig zugeht. Fällt der letzte mögliche Zeitpunkt für den Ausspruch der Kündigung auf einen gesetzlichen Feiertag oder einen Sonntag, so kann der Ausspruch der Kündigung zwar erfolgen, aber der Kündigende muss jedenfalls darauf achten, dass die Kündigung auch rechtzeitig zugeht. In diesem Fall ist es daher ratsam den Kündigungsausspruch früher zu tätigen.⁴⁵

Der Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis endet, wird als Kündigungstermin bezeichnet.⁴⁶ Es ist nicht erforderlich, dass die Kündigungsfrist oder der Kündigungstermin in der Erklärung der Kündigung genannt werden. Sind weder der Kündigungstermin noch die Kündigungsfrist angeführt, erfolgt die Kündigung zum nächsten zulässigen Kündigungstermin.⁴⁷ Erfolgt die Nennung eines Kündigungstermines und einer

42 Engelbrecht, Die Beendigung des Arbeitsvertrages, in Risak/Schima (Hrsg), Beendigungsrecht (2014) 1 (29).

43 Burger-Ehrnhofer/Drs, Beendigung 10.

44 OGH 21.5.2007, 8 Ob S 15/07z, DRdA 2008/48, 513 (Wolfsgruber) = ARD 5793/5/2007 = ZAS-Judikatur 2007/159, 224; RIS-Justiz RS0028145.

45 Burger-Ehrnhofer/Drs, Beendigung 10 f.

46 Karl in Marhold/Burgstaller/Preyer (Hrsg), AngG § 20 Rz 109 (Stand 1.10.2017, rdb.at).

47 Burger-Ehrnhofer/Drs, Beendigung 11.

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9 Kündigungsfrist in der Kündigungserklärung, so kann weder der Kündigungstermin noch die Kündigungsfrist einseitig geändert werden.⁴⁸

Liegt ein wichtiger Grund vor, kann der AN aus dem Arbeitsverhältnis vorzeitig austreten. Der AG kann beim Auftreten eines wichtigen Grundes, den AN entlassen. Diese Rechte bestehen auch, wenn die Kündigungsfrist bereits ausgelöst wurde. Aufgrund kollektivvertraglicher Vorschriften können sich sehr unterschiedliche Regelungen bezüglich des Kündigungsrechtes ergeben.⁴⁹

Die Möglichkeit der Kündigung besteht grundsätzlich nicht, wenn ein Arbeitsverhältnis befristet begründet wurde. Der OGH hat aber entschieden, dass es den Parteien freisteht, eine Möglichkeit zur Kündigung bei befristeten Arbeitsverhältnissen zu vereinbaren. Mangels einer solchen Vereinbarung besteht aber keine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Ist das Arbeitsverhältnis jedoch länger als für die Dauer von fünf Jahren geschlossen worden, so hat der AN gemäß §§ 21 AngG bzw 1158 Abs 3 ABGB die Gelegenheit, nach der Dauer von fünf Jahren das Arbeitsverhältnis aufzukündigen. Diese Möglichkeit steht dem AG nicht zu.

Der AN muss jedoch eine Kündigungsfrist im Ausmaß von sechs Monaten einhalten. Die Möglichkeit zu kündigen, soll aber nur bei Dienstverhältnissen, welche längerfristig sind, gestattet sein.⁵⁰ Die Parteien sollen darauf achten, dass die Kündigungsfrist, die sie vereinbart haben, den gesetzlichen Kündigungsfristen gleichkommt. Die Frist muss zur Befristungsdauer in einem angemessenen Verhältnis stehen. Eine solche Frist darf im Verhältnis des AN zum AG für den AN nicht ungünstiger sein.⁵¹

2.3.3. Die rechtswidrige Kündigung

2.3.3.1. Frist- und terminwidrige Kündigung

Wurden von einer Partei des Arbeitsvertrages die einzuhaltende Kündigungsfrist oder der rechtmäßige Kündigungstermin missachtet, so stellt sich die Frage welche Folgen in einem solchen Fall eintreten.

Sowohl die Judikatur als auch ein beachtenswerter Teil der Lehre gewähren dem Geschädigten einen Anspruch auf Schadenersatz. Das Arbeitsverhältnis wird zu jenem

48 OGH 20.2.2002, 9 Ob A 38/02g, DRdA 2003/30, 333 (Kerschner) = RdW 2002/576, 622 = infas 2002, 103 = infas 2002, A 61.

49 Engelbrecht, Die Beendigung des Arbeitsvertrages 30.

50 OGH 10.9.1985, 4 Ob 105/85, DRdA 1986/19 (Petrovic) = JBl 1986, 331.

51 OGH 8.6.1994, 9 Ob A 88 /94, ZAS 1995/22 (Reissner).

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10 Zeitpunkt beendet, der im Ausspruch der Kündigung genannt wurde. Dieser Zeitpunkt kann gesetzes- oder vertragswidrig sein. Dies entspricht vor allem dem Zweck, den unterlegenen AN zu schützen. Hier werden die Ansprüche, die bei der ungerechtfertigten Entlassung gebühren, mittels Analogie, herangezogen.⁵²

Zwischen dem unzulässigen und dem rechtmäßigen Kündigungstermin trifft den AN keine Pflicht mehr seine Arbeitsleistung zu erbringen. Das Arbeitsverhältnis ist ab dem unzulässigen Kündigungstermin bereits beendet. Der AN kann für diesen Zeitraum eine Entschädigung beanspruchen. Erfolgt die Kündigung durch den AN unzeitgemäß, so hat der AG die Möglichkeit, Schadenersatz zu fordern. Diesbezüglich werden die Regeln zum unrechtmäßigen Austritt des AN analog angewandt.⁵³ Daneben bestehen noch abweichende Lehrmeinungen, nach denen das nichtige Rechtsgeschäft, in ein erlaubtes Rechtsgeschäft abgewandelt werden soll.⁵⁴

Wie bereits erwähnt, kann der Kündigende die Kündigung nicht mehr unilateral zurücknehmen. Musste dem Vertragspartner ein Irrtum des Kündigenden gemäß § 871 ABGB aufgefallen sein, so hat der Kündigende das Recht seine Kündigung abzuändern. Den AN trifft jedenfalls keine Pflicht, den AG auf die rechtswidrige Kündigung hinzuweisen. Eine solche Pflicht kann keinesfalls aus der Treuepflicht abgeleitet werden. Der Zweck der Kündigungsfrist darf durch die Richtigstellung der Kündigung keinesfalls beeinträchtigt werden. Die Richtigstellung hat somit unverzüglich zu erfolgen.⁵⁵

2.3.3.2. Die gesetz- und sittenwidrige Kündigung

Erfolgt die Kündigung gesetz- oder sittenwidrig, so ist diese nichtig. Als sittenwidrig wird die Kündigung bezeichnet, wenn sie aus nicht sachlichen oder missbilligenden Gründen erfolgt.⁵⁶ Eine sittenwidrige Kündigung liegt insbesondere vor, wenn die Kündigung aus dem ausschließlichen Grund der Schadenszufügung stattfindet.⁵⁷ Außerdem liegt eine sittenwidrige Kündigung vor, wenn beispielsweise aus religiösen Motiven oder aufgrund des Geschlechtes

54 Schrammel in Fenyves/Kerschner/Vonkilch (Hrsg), ABGB³ (2012), §§ 1162a-1162d Rz 12; Binder, Zur Konversion von Rechtsgeschäften (1982), 71 ff.

56 Engelbrecht, Die Beendigung des Arbeitsvertrages 43 f.

57 OGH 25.5.1994, 9 Ob A 76/94, RdW 1994, 359 = RdW 1995, 265 = ARD 4573/26/94.

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11 gekündigt wird.⁵⁸ Wird ein AN von einer katholischen Organisation gekündigt, weil er an der katholischen Kirche Kritik übte, so liegt keine Sittenwidrigkeit vor.⁵⁹

3. Die gesetzliche Neuregelung

3.1. Allgemeines

Einige Tage vor der Nationalratswahl, die am 15.10.2017 stattfand, wurde in einer Nationalratssitzung ein wesentlicher Schritt zur Angleichung der Arbeiter an die Angestellten zurückgelegt. Mit den Stimmen der SPÖ, der FPÖ und der Grünen wurde die Angleichung der Kündigungsfristen der Angestellten an jene der Arbeiter beschlossen. Auf eine Absprache mit den Sozialpartnern wurde verzichtet. Diese Vorgehensweise war ungewöhnlich, da sie nicht den üblichen Gepflogenheiten entsprach. Seitens der AG wurde dieser Angleichung somit nicht zugestimmt. Es wurde weiterhin kein einheitlicher AN-Begriff geschaffen. Auch künftig werden getrennte Regelungen bezüglich der Gründe, aus welchen die Entlassung rechtmäßig erfolgen kann, weiter existieren. Die Gründe, aus denen ein Arbeiter rechtmäßig entlassen werden darf, sind in § 82 GewO 1859 taxativ aufgezählt. Weiterhin ist es nicht möglich, den Arbeiter wegen Vertrauensunwürdigkeit zu entlassen. Hingegen kann der vertrauensunwürdige Angestellte gemäß § 27 Z 1 AngG entlassen werden.⁶⁰

Anfangs war geplant, dass die neuen Bestimmungen für Kündigungen, die nach dem 31.12.2020 ausgesprochen werden, zur Anwendung gelangen sollten. Angesichts der Corona- Krise wurde dieses Datum jedoch auf den 1.7.2021 verschoben. Wären die neuen Bestimmungen schon mit 1.1.2021 in Kraft getreten, hätten sich jene AG, die von der Krise härter getroffen wurden, überlegen müssen, ob sie ihre AN noch nach alter Rechtslage kündigen, um nicht noch weitere Arbeitsplätze und das Unternehmen zu gefährden oder die Möglichkeit der Kurzarbeit in Anspruch nehmen. Aufgrund der Verschiebung blieb den AG ausreichend Zeit von prompten Kündigungen abzusehen.⁶¹ Mit Zustimmung der ÖVP und der Grünen wurde der Zeitpunkt, ab dem die neue Rechtslage zur Anwendung gelangen soll, nun

59 OGH 12.4.1995, 9 Ob A 31/95, Arb 11.381 = SZ 68/76.

60 Rauch, Angleichung der Kündigungsfristen, ASoK 2020, 381.

61 Walther, Arbeiter werden Angestellten erst später gleichgestellt - gut so,

https://www.derstandard.at/story/2000122042491/arbeiter-werden-angestellten-erst-spaeter-gleichgestellt-gut- so (25.4.2021).

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12 wieder verschoben. Demnach gelangt das neue Kündigungsrecht für die Arbeiter ab dem 1.10.2021 zur Anwendung.⁶²

Schon seit 1946 wurden keine unterschiedlichen materiellen Bestimmungen für Arbeiter und Angestellte mehr erlassen. Neu geschaffenes Recht galt stets für beide AN-Gruppen. Als Beispiele für solche unterschiedslosen Regelungen könnten hier das BEinstG, das GlBG oder das MschG genannt werden. Ältere Vorschriften, wie zum Beispiel die Regelungen zur Abfertigung, wurden angeglichen. Wie bereits erwähnt, wird von manchen die Unterscheidung von Arbeitern und Angestellten als gleichheitswidrig angesehen. Nach dieser Ansicht ist die Differenzierung dieser beiden AN-Gruppen sachlich nicht zu rechtfertigen. Es scheint keinen vernünftigen Grund für diese Unterscheidung zu geben. Obwohl einige Regierungsprogramme eine Annäherung dieser beiden Gruppen von AN vorsahen, hält diese Unterscheidung auf Gesetzesebene bis zum heutigen Tag an.⁶³ Im Folgenden werden zunächst jene Bestimmungen als historische Rechtslage dargestellt, welche noch bis zum 1.10.2021 zur Anwendung gelangen. Danach wird die neue Rechtslage genauer betrachtet.

3.2. Historische Rechtslage

3.2.1. Angestelltengesetz

Zuerst wird ein kurzer Blick auf die Änderungen im Angestelltengesetz geworfen. Mit BGBl 2017/153 wurde § 20 Abs 1 AngG novelliert. Diese Bestimmung ist bereits am 1.1.2018 außer Kraft getreten. Für Angestellte, die unter einem sehr geringen Arbeitszeitausmaß teilzeitbeschäftigt waren, kam das AngG bei der Kündigung nicht zur Anwendung. Gemäß § 20 Abs 1 AngG waren die Kündigungsbestimmungen des AngG auf AN anwendbar, soweit die vertraglich vereinbarte oder tatsächlich erreichte Arbeitszeit monatlich zumindest ein Fünftel des 4,3-fachen der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen wöchentlichen Normalarbeitszeit erreichte.⁶⁴ Betrug das Ausmaß der Arbeitszeit somit im Durchschnitt weniger als 34,4 Stunden im Monat, bei wöchentlicher Normalarbeitszeit von vierzig Stunden, so waren diese Teilzeitbeschäftigten daher nicht vom Geltungsbereich dieser Bestimmung umfasst.⁶⁵ Auf die

62 Szigetvari, Staatshilfen in der Pandemie: Wer nicht gerettet wurde,

https://www.derstandard.at/story/2000127059981/staatshilfen-in-der-pandemie-wer-nicht-gerettet-wurde (1.6.2021).

63 Gleißner/Köck, Die Neuregelung der Kündigungsfristen und -termine, ZAS 2017/65, 330.

64 Wachter, Jahrbuch Arbeitsrecht und Sozialrecht 2018, 134 f.

65 Reissner in Neumayr/Reissner (Hrsg), Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht³ § 20 AngG Rz 3 (Stand 1.1.2018, rdb.at).

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13 Kündigung von solchen Teilzeitbeschäftigten, für welche die Regelungen des AngG nicht zur Anwendung gelangten, kamen, wie für Arbeiter, die Vorschriften der §§ 1159-1159c ABGB zur Anwendung.⁶⁶

Durch die Ausgrenzung der Teilzeitbeschäftigten aus dem Kündigungsrecht des AngG entstand eine Diskriminierung von teilzeitbeschäftigten AN und somit eine Unionsrechtswidrigkeit. Besonders stellte diese Bestimmung generell eine mittelbare Diskriminierung gegenüber Frauen dar. § 40 AngG erwähnt, dass die Abs 2 bis 5 des § 20 AngG einseitig zwingend sind und somit zum Vorteil des AN abgeändert werden können. § 20 Abs 1 AngG wurde in dieser Bestimmung nicht aufgezählt. Der Inhalt des § 20 Abs 1 AngG lässt sich nicht leicht in das klassische arbeitsvertrags- oder zivilrechtliche Schema von abänderbarem oder zwingendem Recht bringen.⁶⁷

3.2.2. Gewerbeordnung 1859

Bisher forderte § 77 GewO 1859 die Einhaltung einer vierzehntägigen Kündigungsfrist.

Diese Frist war sowohl einzuhalten, wenn der AN das Arbeitsverhältnis kündigte als auch, wenn der AN vom AG gekündigt wurde. Diese Kündigungsfrist konnte auch zum Nachteil des Arbeiters abbedungen werden. Eine solche Schlechterstellung des AN konnte durch den Kollektivvertrag, die Betriebsvereinbarung oder den Arbeitsvertrag erfolgen. Im Gegensatz dazu sind die Kündigungsfristen des AngG nicht zum Nachteil des AN abdingbar.⁶⁸ Eine Vielzahl an Kollektivverträgen sehen eine kürzere oder gar keine Frist vor, die bei einer Kündigung einzuhalten wäre. Beispielsweise wird im Kollektivvertrag für Arbeiter, die mit der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung beschäftigt sind, innerhalb des ersten Arbeitsjahres keine Frist vorgesehen, die bei einer Kündigung zu beachten wäre.⁶⁹

Wurde etwa durch Kollektivvertrag oder Betriebsvereinbarung eine Kündigungsfrist festgelegt, so war diese im Verhältnis zu untergeordneten Rechtsquellen einseitig zwingend zum Vorteil des AN. Günstigere Einzelvereinbarungen waren für den AN somit zulässig.⁷⁰

In einer Entscheidung des OGH war eine AN als Ladnerin in einer Bäckerei tätig.

Dadurch kam ihr die Eigenschaft als gewerbliche Hilfsarbeiterin gemäß §§ 72 f GewO 1859 zu. Auf dieses Dienstverhältnis kam der Kollektivvertrag der Arbeiter im österreichischen

66 Wachter, Jahrbuch Arbeitsrecht und Sozialrecht 2018, 134.

67 Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 20 AngG Rz 3 f.

68 Löschnigg. Arbeitsrecht¹³ Rz 8/016.

69 Rauch, ASoK 2020, 381.

70 Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 77 GewO 1859 Rz 2.

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14 Bäckergewerbe zur Anwendung. Da die Kündigungsfrist des § 77 GewO 1859 dispositiv ist, kann sie durch Regelungen zur Kündigungsfrist im Kollektivvertrag verdrängt werden. Im bereits genannten Kollektivvertrag wurde vorgesehen, dass zum Schluss der Arbeitswoche das Arbeitsverhältnis gelöst werden kann, sofern die Probezeit bereits abgelaufen war. Dazu ist eine Kündigungsfrist von einem Tag einzuhalten. Sofern diese Frist, wie im genannten Fall, für den AN und den AG dieselbe Dauer aufwies, war sie rechtswirksam und von beiden Parteien des Arbeitsverhältnisses zu befolgen.⁷¹

Der OGH hat ausgesprochen, dass wegen des Fehlens einer Kündigungsfrist keine Differenzierung zwischen der ordentlichen und der außerordentlichen Beendigung des Dienstverhältnisses besteht. Die zuvor erwähnte kollektivvertragliche Regelung sei teleologisch zu reduzieren. Die Regelung sei dahin zu reduzieren, dass bei einer verschuldeten Entlassung oder einem unberechtigt vorzeitigen austreten des AN aus dem Arbeitsverhältnis, erst nach dem ersten Arbeitsjahr keine Sonderzahlungen gebühren, weil zwischen außerordentlicher und ordentlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Differenzierung vorgenommen wird, da keine Kündigungsfristen oder Kündigungstermine existieren. Daher stünden dem AN aliquote Sonderzahlungen auch im ersten Jahr des Arbeitsverhältnisses zu.

Gemäß § 10 Abs 2 UrlG würde dem AN, wenn er unberechtigt vorzeitig austritt, der Anspruch auf die Urlaubsersatzleistung entfallen. Nach dem bisher Erwähntem wäre auch diese Bestimmung im ersten Jahr des Arbeitsverhältnisses nicht anwendbar.⁷²

Wurden Arbeiter nach Stück entlohnt oder arbeiteten sie im Akkord, stand ihnen gemäß

§ 77 S 2 GewO 1859 der Austritt aus dem Arbeitsverhältnis erst zu, wenn sie ihre Arbeit plangemäß vollendet hatten. Zu beachten war dies sowohl bei der Kündigung durch den AG als auch bei der Kündigung durch den AN. Es war notwendig, dass die Akkordarbeit bereits bei Kündigungszugang ausgeführt wurde. Die Arbeit war jedenfalls zu vollenden. Dies galt auch, wenn die Beendigung der Arbeit nach dem Ende der zuvor geplanten Kündigungszeit lag.

Wurde die Arbeit schon während der vorgesehenen Kündigungszeit abgeschlossen, so verkürzte sich diese jedoch nicht. Lag der Zeitpunkt des Abschlusses der Arbeit an einem Stück beträchtlich weit vor dem Ende der Kündigungsfrist, so musste der AN mit dem nächsten Stück beginnen, unabhängig davon, ob das Arbeitsverhältnis dadurch verlängert wurde oder nicht.⁷³

71 OGH 7.7.2004, 9 Ob A 25/04y, ZAS 2005/7, 37 (Rossmann) = RdW 2004/404c, 449 = ARD 5519/1/2004 = DRdA 2004, 467.

72 OGH 26. 6. 1997, 8 Ob A 181/97v, infas 1998, A 21 = DRdA 1998, 61 = ARD 4918/10/98.

73 Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 77 GewO 1859 Rz 10.

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15 Legt man § 77 GewO 1859 verfassungskonform aus, so ist das Gebot der Fristengleichheit des § 1159c ABGB zu beachten. Dem Arbeiter darf weiters das Recht zu kündigen nicht maßgeblich erschwert werden. Der OGH hat etwa entschieden, dass bei Wegfall der Weihnachtsremuneration und des Urlaubszuschusses bei Kündigung in den ersten sechs Monaten das Kündigungsrecht des AN erheblich erschwert wird. Für viele AN wäre dies ein Anreiz, von einer Kündigung abzusehen.⁷⁴

3.2.3. Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch

Waren AN nicht von den Regelungen des AngG oder der GewO 1859 erfasst, kamen für sie die Vorschriften des ABGB zur Anwendung. Dies galt nur, insofern ein AN nicht von einem Sondergesetz erfasst wurde. Da die meisten sondergesetzlichen Bestimmungen selbstständige Regelungen enthalten, war der Anwendungsbereich der Bestimmungen des ABGB sehr begrenzt. Speziell hinzuweisen ist hier auf § 20 AngG und § 77 GewO 1859.⁷⁵

Wurden gemäß § 1159a ABGB Dienste höherer Art von einem AN erbracht, hatte das Arbeitsverhältnis eine Dauer von mindestens drei Monaten bereits erreicht und nahm die Tätigkeit den AN überwiegend in Anspruch, kam eine Kündigungsfrist von vier Wochen zur Anwendung.⁷⁶ Bei der Begriffsauslegung der Dienste höherer Art war die Rechtsprechung zum Begriff des Angestellten heranzuziehen.⁷⁷ Diese Rechtsvorschrift war besonders für freie DN von Bedeutung.⁷⁸

Die Tätigkeit, die der AN zum Erwerb ausübte, wurde überwiegend in Anspruch genommen, wenn er seine Arbeitskraft gänzlich oder hauptsächlich für die Anliegen seines AG aufwendete. Ob der AN seine Arbeitskraft hauptsächlich für den AG aufwendete, wurde unter Heranziehung der gesetzlich bestimmten Normalarbeitszeit gemessen. Es waren also nicht die normierten Höchstgrenzen der Dienstzeit des AZG heranzuziehen. Es kam darauf an, ob eine Person durchschnittlich mehr als den halben Tag beim AG ihre Arbeit verrichtete.⁷⁹ Hierbei existierten allerdings gewisse Bedenken in der Lehre. Es wurde eingebracht, dass

74 OGH 8. 7. 1992, 9 ObA 142/92, DRdA 1993, 117 (Grillberger) = DRdA 1993, 206 (Runggaldier) = ZAS 1993, 218 (Gruber).

75 Gruber-Risak in Schwimann/Neumayr (Hrsg), ABGB: Taschenkommentar⁵ (2020) § 1159c Rz 1.

77 Krejci in Rummel (Hrsg), ABGB³§§ 1158-1159c Rz 82 (Stand 1.1.2000, rdb.at).

78 Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 1159a ABGB Rz 4.

79 Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 77 GewO 1859 Rz 10.

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16 teilzeitbeschäftigte AN und ebenso mittelbar Frauen diskriminiert wurden. Das Unionsrecht gebot es, dass dieses Tatbestandsmerkmal nicht zur Anwendung kam.⁸⁰

Wurde ein Jahresentgelt vereinbart, dann war gemäß § 1159 Abs 2 ABGB generell eine vierwöchige Kündigungsfrist einzuhalten. Aus der Lohnvereinbarung, in der ein Jahresentgelt vereinbart wurde, konnte der Wille der Arbeitsvertragsparteien zu einer längerfristigen Bindung abgeleitet werden. Dadurch konnte eine länger andauernde Kündigungsfrist gerechtfertigt werden. Die Arbeitsvertragsparteien hatten in diesem Fall die Erwartung, dass das Arbeitsverhältnis nicht augenblicklich aufgelöst wird.⁸¹ Die vierwöchige Kündigungsfrist kam somit unabhängig davon zustande, ob das Arbeitsverhältnis eine Dauer von drei Monaten aufwies oder der Tätigkeit bloß nebenberuflich nachgegangen wurde. § 1159a ABGB nannte keinen speziellen Kündigungstermin. Der Lauf der Kündigungsfrist begann daher generell mit dem Zugang der Kündigungserklärung.⁸²

Lagen keine Dienste höherer Art gemäß § 1159 ABGB vor und wurde das Entgelt entweder nach Stunden oder tageweise berechnet, konnte das Arbeitsverhältnis für den nächsten Tag aufgekündigt werden. Diese Regelung galt ebenso, wenn das Entgelt nach Stücken oder vereinzelten, selbstständigen Leistungen bemessen wurde. Bestand ein derartiges Dienstverhältnis bereits seit drei Monaten und nahm die Tätigkeit den AN überwiegend in Anspruch, war es am ersten Arbeitstag für das Ende der Woche zu kündigen.⁸³

Mit dem Ende der Woche, war das Ende einer Kalenderwoche, also der Sonntag gemeint. Der erste Arbeitstag wird regelmäßig ein Montag sein. Natürlich konnte es ebenso vorkommen, dass es sich bei dem jeweiligen Montag um einen Feiertag handelte. Diesfalls musste der Kündigungsausspruch spätestens am darauffolgenden Werktag erfolgen. Der früheste Zeitpunkt für den Beginn der Kündigungsfrist war daher ein Montag. Davon abgesehen endete die Kündigungsfrist immer an dem Sonntag der diesbezüglichen Woche. Wurde der Kündigungsausspruch erst am zweiten Arbeitstag in der jeweiligen Woche vorgenommen, endete das Dienstverhältnis rechtmäßig am Sonntag der Folgewoche.⁸⁴

Fielen Arbeitsverhältnisse nicht unter diese Regelungen, war es möglich, diese gemäß

§ 1159b ABGB unter Beachtung einer Kündigungsfrist von vierzehn Tagen zu kündigen.

Aufgrund der oftmals dispositiven Bestimmungen waren in diesem Bereich

80 Mathy/Naderhirn in Kozak (Hrsg), ABGB und Arbeitsrecht (2019) §§ 1159-1159c Rz 11.

81 Krejci in Rummel, ABGB³§§ 1158-1159c Rz 84.

82 Schrammel in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, ABGB³ §§ 1159-1159c Rz 14 f.

84 Schrammel in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, ABGB³ §§ 1159-1159c Rz 8 f.

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17 kollektivvertragliche Vereinbarung über Kündigungsfristen und Kündigungstermine von enormer Bedeutung.⁸⁵ Die Regelung des § 1159b ABGB war auf Arbeitsverhältnisse niederer und höherer Art anwendbar. Erhielt der AN eine monatliche Entlohnung und leistete er nicht höhere Dienste, so wurde § 1159b ABGB auf dieses Dienstverhältnis angewandt. § 1159b ABGB war auch anwendbar, wenn der DN Arbeiten höherer Art erbrachte und das Dienstverhältnis noch keine Dauer von drei Monaten aufwies, den DN nicht überwiegend in Anspruch genommen hat oder kein Jahresentgelt festgesetzt wurde.⁸⁶

Die Frist des § 1159 ABGB konnte gemäß § 1164 Abs 1 ABGB nicht nachteilig für den AN abgeändert werden. Diese Bestimmung war einseitig zwingend.⁸⁷ Ebenso verhielt es sich mit den Fristen der §§ 1159a und 1159b ABGB.⁸⁸ Die Kündigung wurde jedenfalls erst dann wirksam, wenn bei Entlohnung nach Einzelleistungen oder Stück, die bereits vor dem Kündigungszugang begonnene Leistung vollendet war. Es handelte sich hierbei um eine Verlängerung der Kündigungsfrist, welche in § 1159 ABGB vorgesehen wurde. Diese Verlängerung konnte einerseits hinsichtlich einzelner Leistungen eintreten oder sie trat bezogen auf mehrere Leistungen, die aufgrund eines Auftrages gemeinsam zu betrachten waren, ein. Es bestand außerdem die Möglichkeit, dass sich die Verlängerung bloß auf vereinzelte Stücke bezog. Wurden die Arbeiten an einem Stück vom AN eine beträchtliche Zeit vor dem Ende der Kündigungsfrist abgeschlossen, musste er die Arbeit am nächsten Stück aufnehmen. Dies hatte zur Folge gehabt, dass das Arbeitsverhältnis vermutlich über die zuvor bestimmte Kündigungsfrist hinausreichte.⁸⁹ Diese Regelung wies eine gewisse Ähnlichkeit zu § 77 S 2 GewO 1859 auf. Die §§ 1159 bis 1159b ABGB wurden auf freie Dienstverhältnisse analog angewandt.⁹⁰

§ 1164 ABGB stellt klar, welche Regelungen im Dienstvertragsrecht relativ zwingend sind. Günstigere Regelungen für AN stehen dieser Bestimmung, wie bereits erwähnt, nicht entgegen. Um die Günstigkeit der Regelung festzustellen, ist anhand des später noch zu erläuternden Günstigkeitsvergleiches in Form eines Gruppenvergleiches vorzugehen. Jene Normen, die nicht in § 1164 ABGB aufgezählt sind, können dennoch einseitig oder zweiseitig zwingende Wirkung entfalten.⁹¹

85 Engelbrecht, Die Beendigung des Arbeitsvertrages 32 f.

86 Krejci in Rummel (Hrsg), ABGB³§ 1159c Rz 85.

87 Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 1159 ABGB Rz 2.

88 Mathy/Naderhirn in Kozak, ABGB §§ 1159-1159c Rz 6.

91 Spenling in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), ABGB: Kurzkommentar (2020) § 1164 Rz 1 f.

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18 Günstiger wäre beispielsweise eine vereinbarte kürzere Arbeitszeit im Verhältnis zur gesetzlich vorgeschriebenen Höchstarbeitszeit. Ebenso wäre ein länger andauernder Urlaub im Verhältnis zum gesetzlich vorgeschriebenen Urlaub günstiger. In einigen Fällen ist es weitaus schwieriger, die Günstigkeit einer Regelung festzustellen.⁹²

In einer Entscheidung des OGH ging es darum, ob ein Kündigungsverzicht bloß zulasten des AN vereinbart werden kann. Der AG war in diesem Fall Inhaber einer Dachdeckerei und einer Schlosserei. Zuerst arbeitete der AN in der Schlosserei, danach in der Dachdeckerei. Der Grund für dieses Vorgehen bestand darin, dass der AN durch den Arbeitsplatzwechsel in ein anderes Unternehmen seinen Abfertigungsanspruch geltend machen konnte. Der AG war damit einverstanden, jedoch nur unter der Bedingung, dass der AN weiterhin in seinem Unternehmen bleibe und einen Kündigungsverzicht akzeptiere. Der OGH hat im Zuge des Verfahrens festgestellt, dass ein solcher Kündigungsverzicht, der nur zulasten des AN vereinbart wurde, rechtsunwirksam ist. Durch den Arbeitsvertrag können die Regelungen der §§ 1158 – 1159b ABGB nicht eingeschränkt oder gänzlich aufgehoben werden. § 1159c kam in diesem konkreten Fall nicht zur Anwendung, weil eine Vereinbarung von Kündigungsfristen generell fehlte.⁹³

3.2.4. Fristengleichlauf gemäß § 1159c ABGB

Zu beachten war außerdem die Regelung des § 1159c ABGB. Es handelte sich hierbei um einen Fristengleichlauf. Nach dieser Bestimmung mussten die Fristen für den AN und den AG die gleiche Dauer aufweisen.

Diese Bestimmung war nach Löschnigg⁹⁴ einseitig zwingend. Das hätte bedeutet, dass günstigere Kündigungsfristen für den AN vereinbart werden konnten. Reissner⁹⁵ ist der Ansicht, dass § 1159c ABGB zweiseitig zwingend war, sodass für den AN auch keine günstigere Regelung vereinbart werden konnte. Die zweiseitig zwingende Wirkung habe bestanden, obwohl die Bestimmung in § 1164 ABGB nicht erwähnt wurde. Sie habe aus dem inhaltlichen Charakter, der Formulierung und dem Zweck der Bestimmung abgeleitet werden können. Aus der Perspektive des AN ist eine kürzere Kündigungsfrist für ihn vorteilhafter.

Beabsichtigt der AG zu kündigen, so ist es für den AN von Vorteil, wenn dieser eine längere Frist zu befolgen hat. War die Frist für den AN kürzer, so musste sie an jene des AG angepasst

92 Krejci in Rummel, ABGB³§§ 1164 Rz 9.

93 OGH 8.11.1989, 9 Ob A 299/89, WBl 1990, 112.

94 Löschnigg. Arbeitsrecht¹³ Rz 8/017.

95 Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 1159c ABGB Rz 2 f.

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19 werden. Wurde jedoch für den AG eine kürzere Frist vereinbart, so musste diese an die längere Frist des AN angepasst werden. Hierbei wurde dem Schutzprinzip des Arbeitsrechts oder den Interessen des AN nicht entsprochen. § 1159c ABGB wurde auf freie Dienstverhältnisse analog angewandt.⁹⁶

Aus der gesamten Arbeitsrechtsordnung ist der Grundsatz ableitbar, dass ein AN in seiner Freiheit zu kündigen nicht gröber beeinträchtigt werden darf als der AG. Dieser Grundsatz folgte besonders aus § 1159c ABGB. Gewonnen wird dieser Grundsatz auch aus verschiedenen Sondergesetzen. Die Freiheit zu kündigen, darf dem AN auch nicht insoweit eingeschränkt werden, als ihm dadurch eine solche finanzielle Last auferlegt wird, sodass die Kündigung ihn wirtschaftlich erheblich beeinträchtigt. Auf gewerbliche Hilfsarbeiter gemäß den §§ 72 ff GewO 1859 fand dieser Grundsatz ebenfalls Anwendung. Dies ist möglich, indem man, wie bereits erwähnt, § 77 GewO 1859 verfassungskonform auslegt. Würde § 77 GewO 1859 als vollständig angesehen werden, so würde dies gegen den verfassungsrechtlich gebotenen Gleichheitssatz verstoßen.⁹⁷

In Sondergesetzen konnten für den AN benachteiligende Regelungen abweichend von

§ 1159c ABGB geregelt sein. Gemäß § 20 Abs 4 AngG ist es dem Angestellten beispielsweise möglich, sofern keine günstigere Vereinbarung existiert, das Dienstverhältnis zum letzten Tag des Monats aufzulösen, soweit er die einmonatige Kündigungsfrist einhält. Durch Vereinbarung besteht die Gelegenheit, das Dienstverhältnis auf bis zu einem halben Jahr zu erweitern. Die einzuhaltende Frist darf jedoch für den Angestellten nicht länger sein als jene, die der AG zu beachten hat.⁹⁸

Finanzielle Nachteile durften, wie zuvor erwähnt, dem AN nicht entstehen, wenn er von seinem Kündigungsrecht Gebrauch machte. Nicht zulässig waren beispielsweise der Ausfall von Erfolgsbeteiligungen oder wenn der AN schon verdiente Sonderzahlungen durch die Ausübung des Kündigungsrechtes verlor. Außerdem war es nicht rechtmäßig, wenn dem AN im Kündigungsfall Kautionen verfielen oder für diesen Fall eine Vertragsstrafe vereinbart wurde.⁹⁹ Es kam darauf an, ob die Beschränkung der Kündigungsfreiheit den durchschnittlichen AN von der Kündigung abbringen konnte.¹⁰⁰

96 Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 1159c ABGB Rz 5.

97 OGH 2.9.1992, 9 Ob A 154/92, Arb 11.045.

98 Schrammel in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, ABGB³ §§ 1159-1159c Rz 21.

99 Mathy/Naderhirn in Kozak, ABGB §§ 1159-1159c Rz 6.

100 OGH 8. 7. 1992, 9 ObA 142/92, DRdA 1993, 117 (Grillberger) = DRdA 1993, 206 (Runggaldier) = ZAS 1993, 218 (Gruber).

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20 Wurden verschiedene Fristen festgelegt, fand auf beide Arbeitsvertragsparteien, wie zuvor geschildert, die längere Kündigungsfrist Anwendung. Dies führte dazu, dass es dem AG nicht möglich war, sich einen zusätzlichen Kündigungstermin einzuräumen, der ihm faktisch eine kürzere Frist verschaffte.¹⁰¹

3.2.5. Landarbeitsgesetz 1984

Das LAG legte in § 28 für beide Seiten eine vierzehntägige Kündigungsfrist fest. Diese Frist erhöhte sich mit der Dauer des Dienstverhältnisses.¹⁰² Der Kündigungstermin befand sich jeweils am Monatsende. Somit hatten beide Arbeitsvertragsparteien zwölf Kündigungstermine im Jahr zur Verfügung. Nach Ablauf eines Jahres erhöhte sich die Frist auf einen ganzen Monat.

Dauerte das Dienstverhältnis bereits fünf Jahre, so war es geboten, eine Frist von zwei Monaten einzuhalten. Nach fünfzehn Jahren erhöhte sich die Kündigungsfrist letzten Endes auf drei Monate.¹⁰³

3.3. Neue Rechtslage

Mit einer entsprechend langen Legisvakanz hat der Gesetzgeber die Kündigungsregelungen der Arbeiter an jene der Angestellten angeglichen. Dies geschah, wie bereits erwähnt, durch die Novelle BGBl I 2017/153. Die Angleichung erfolgte formal, indem der Gesetzgeber § 77 GewO 1859 aufgehoben und das neue Kündigungsrecht der Arbeiter in § 1159 ABGB nF neu geregelt hat.¹⁰⁴ Durch diese Vorgehensweise wurden eben die Kündigungsregelungen der Arbeiter an jene Kündigungsbestimmungen für die Angestellten angepasst.¹⁰⁵ Die Regelungen des AngG wurden also durch die Novelle für alle Arbeiter in das ABGB übernommen. Die bisherigen Kündigungsbestimmungen im ABGB entfielen.¹⁰⁶ Wie zuvor erwähnt, tritt die neue Rechtslage jedoch erst am 1.10.2021 in Kraft.

3.3.1. Die Neuerung im Angestelltengesetz

Zunächst wird an dieser Stelle kurz auf die Neuerungen im Angestelltengesetz, die bereits seit dem 1.1.2018 in Kraft sind, eingegangen. Der Ausschluss jener

101 OGH 13.10.2000, 8 Ob A 174/00x, ecolex 2001/85, 222 (Mazal) = DRdA 2001/33, 349 (Drs).

104 Wiesinger, Kündigung von Arbeitern: ZAS 2020/51, 306.

106 Gleißner/Köck, ZAS 2017/65, 330.

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21 Teilzeitbeschäftigten, deren Arbeitszeit äußerst gering war, wurde beseitigt. Das zuvor relevante Ausmaß der Beschäftigung ist in der neuen Fassung des § 20 Abs 1 AngG nicht mehr von Bedeutung. Das bedeutet, dass die Kündigungsbestimmungen des AngG nun für alle Angestellten, die teilzeitbeschäftigt sind, gelten. Mit 1.1.2018 ist diese Änderung des § 20 Abs 1 AngG in Kraft getreten. Diese Bestimmung ist somit auf alle Kündigungen anzuwenden, die ab diesem Datum ausgesprochen wurden.¹⁰⁷ Aufgrund der Bedenken bezüglich der Unions- und Verfassungswidrigkeit des Ausschlusses gewisser Teilzeitbeschäftigter, wird die Änderung von Pöschl/Unterrieder¹⁰⁸ begrüßt. Gleißner/Köck¹⁰⁹ machen ebenso darauf Aufmerksam, dass die vorherige Regelung einige Bedenken in Bezug auf das Unionsrecht aufwarf.

3.3.2. Gewerbeordnung 1859

§ 77 GewO 1859 wurde vom Gesetzgeber aufgehoben. Diese Aufhebung ist im BGBl I 2017/153 nicht auf den ersten Blick ersichtlich. Es existiert kein spezieller Artikel, dessen Überschrift die Änderung des § 77 GewO 1859 ankündigen würde. Ferner wurde auch kein selbstständiges Gesetz geschaffen, welches eine solche Änderung in der Überschrift andeuten würde. Aufgehoben wurde § 77 GewO 1859 im Art 6 des bereits erwähnten Gesetzes BGBl I 2017/153. Hier werden in der Überschrift die Änderungen zum ABGB angesprochen. In der Bestimmung wurde in §1503 ABGB ein Abs 10 hinzugefügt. In diesem Abs wurde geregelt, dass § 77 GewO 1859 außer Kraft tritt. Zusammenfassend kann daraus abgeleitet werden, dass für Arbeiter nicht mehr die Kündigungsregelung der GewO 1859 zur Anwendung gelangt, sondern die generelle Bestimmung des § 1159 ABGB nF.¹¹⁰ Wachter¹¹¹ weist darauf hin, dass der Gesetzgeber bereits im Gesetz BGBl I 2017/153 einen Artikel, der in seiner Überschrift auf das Außerkrafttreten des § 77 GewO 1859 direkt Bezug nimmt, aufnehmen hätte sollen.

Schlussendlich wurden durch diese Neuerung die Kündigungsregelungen der Arbeiter an jene der Angestellten angeglichen. Aufgrund dieser Änderung kam es zu einer maßgeblichen Verlängerung der Frist, welche bei einer Kündigung vom Kündigenden einzuhalten ist. In den Vordergrund tritt auch die Pflicht des Kündigenden zur Berücksichtigung von Kündigungsterminen.¹¹²

108 Pöschl/Unterrieder, Arbeiter und Angestellte – angeglichen, aber noch nicht gleich, RdW 2017, 831 (835).

109 Gleißner/Köck, Die Neuregelung der Kündigungsfristen und -termine, ZAS 2017/65, 330 (336).