Inhaltsverzeichnis. Literaturverzeichnis... XIX. Einleitung... 1 A. Allgemeines... 1 B. Gang der Darstellung... 3

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IX

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis ... XIX

Einleitung ... 1

A. Allgemeines ... 1

B. Gang der Darstellung ... 3

1. Kapitel: Grenzüberschreitende Sitzverlegung im europäischen Binnenraum ... 5

A. Situation des deutschen internationalen Gesellschaftsrechts vor der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ... 5

I. Der Gegenstand des Internationalen Gesellschaftsrechts ... 5

II. Zwei Wege zur Ermittlung des anwendbaren Rechts: Gründungs- contra Sitztheorie ... 6

1.) Gründungstheorie ... 7

2.) Sitztheorie ... 8

III. Die Sitztheorie als Fundament des deutschen Internationalen Gesellschaftsrechts ... 9

IV. Konsequenzen für zugezogene ausländische Kapitalgesellschaften 10

1.) Rechtliches „Nullum“ oder Umqualifizierung ... 10

a.) Rechtliches „Nullum“ ... 10

b.) Umqualifizierung ... 11

2.) Fazit ... 11

B. Die Urteile des EuGH in den Rechtssachen Centros Ltd., Überseering B. V. und Inspire Art Ltd. ... 12

I. Die Rechtssache Centros Ltd. ... 12

1.) Sachverhalt ... 12

2.) Entscheidungsgründe ... 13

3.) Reaktionen innerhalb des Schrifttums und der Rechtsprechung 14 a.) Schrifttum ... 14

b.) Rechtsprechung ... 15

II. Die Rechtssache Überseering B. V. ... 15

(3)

X

III. Die Rechtssache Inspire Art Ltd. ... 17

3.) Reaktionen innerhalb des Schrifttums und der Rechtsprechung auf die Entscheidungen Überseering B. V. und Inspire Art Ltd. 19 a.) Schrifttum ... 19

b.) Rechtsprechung ... 20

aa.) Innerhalb eines EU-Mitgliedsstaats gegründete Gesellschaften ... 20

bb.) In Drittstaaten gegründete Gesellschaften ... 21

cc.) Fazit ... 21

C. Auswirkungen der Neuorientierung an einer „europa-rechtlichen Gründungstheorie“ ... 22

2. Kapitel: Die Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 über Insolvenzverfahren . 25 A. Entstehungsgeschichte der EuInsVO ... 25

B. Grundgedanken und Verfahrensarten der EuInsVO ... 27

I. Vom Territorial- zum Universalitätsprinzip ... 27

1.) Territorialprinzip ... 27

2.) Universalitätsprinzip ... 29

3.) Prinzip der eingeschränkten Universalität ... 29

II. Motive für die Ausrichtung der EuInsVO an den Grundsatz der eingeschränkten Universalität ... 30

III. Verfahrensarten nach der EuInsVO ... 30

1.) Hauptinsolvenzverfahren ... 31

2.) Parallelverfahren ... 31

a.) Sekundärinsolvenzverfahren ... 31

b.) Partikularinsolvenzverfahren ... 32

C. Internationale Zuständigkeit für die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens ... 33

I. Allgemeine Zuständigkeitsregel des Art. 3 Abs.1 S. 1 EuInsVO .... 33

II. Die Vermutungsregel des Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO ... 33

1.) Ermittlung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen .... 34

a.) Ausgangspunkt zur Bestimmung des hauptsächlichen Interessenmittelpunkts ... 34

aa.) Mind of management-Theorie ... 34

bb.) Business-activity-Theorie ... 35

cc.) Stellungnahme ... 36

III. Bestimmung der Zuständigkeit in der deutschen Insolvenzgerichtspraxis ... 37

(4)

XI

1.) „Vierländer Bau Union Ltd.“ ... 37

2.) „Hettlage AG & Co. KG“ ... 38

3.) „HUKLA-Werke GmbH Wien“ ... 39

4.) Von „EMBIC GmbH“ bis „PIN I“ ... 39

5.) Fazit ... 42

D. Anwendbares Recht gemäß Art. 4 EuInsVO ... 42

I. Grundsatz der lex fori concursus gemäß Art. 4 Abs. 1 EuInsVO .... 42

II. Lex fori concursus und Scheinauslandsgesellschaften ... 43

III. Einschränkungen des Insolvenzstatuts ... 45

3. Kapitel: Die Reformen des deutschen und englischen Gesellschaftsrechts ... 47

A. Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) ... 47

I. Entstehungsgeschichte ... 47

II. Inhalt und Hauptziele ... 48

B. Companies Act 2006 (CA 2006) ... 50

I. Entstehungsgeschichte ... 50

II. Inhalt und Hauptziele ... 51

4. Kapitel: Insolvenzverschleppungshaftung ... 53

A. Insolvenzverschleppungshaftung gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. ... 54

I. Insolvenzantragspflicht gem. § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. ... 54

1.) Adressaten der Insolvenzantragspflicht ... 54

a.) Geschäftsführer ... 55

b.) Faktischer Geschäftsführer ... 55

2.) Zahlungsunfähigkeit ... 56

3.) Überschuldung ... 58

a.) „Modifiziert zweistufige Methode“ ... 59

b.) Überschuldungsbegriff des § 19 Abs. 2 InsO ... 59

c.) Überschuldungsbegriff des Art. 5 Finanzmarktstabilisierungsgesetzes ... 60

d.) Stellungnahme ... 61

e.) Entfristung des Überschuldungsbegriffs ... 65

4.) Frist ... 66

a.) Dauer ... 66

b.) Fristbeginn ... 66

aa.) Fristbeginn bei Zahlungsunfähigkeit ... 67

bb.) Fristbeginn bei Überschuldung ... 67

(5)

XII

(1.) Subjektive Auffassung ... 67

(2.) Objektive Sichtweise ... 68

(3.) Stellungnahme ... 68

5.) Anforderungen an die Erkennbarkeit der Insolvenzreife ... 70

II. Weitere Tatbestandsvoraussetzungen ... 70

1.) Schutzgesetzcharakter des § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. ... 70

2.) Schuldhafte Pflichtverletzung ... 71

III. Umfang der Schadensersatzpflicht ... 72

1.) Altgläubiger ... 72

2.) Neugläubiger ... 72

a.) Vertragliche Neugläubiger ... 72

b.) Gesetzliche Neugläubiger ... 76

aa.) Deliktische Neugläubiger ... 76

bb.) Bereicherungsrechtliche Neugläubiger ... 78

IV. Verjährung ... 79

B. Insolvenzverschleppungshaftung nach Inkrafttreten des MoMiG ... 80

I. Verlagerung der Insolvenzantragspflicht in § 15a Abs. 1 InsO ... 80

II. Antragspflicht bei Führungslosigkeit der Gesellschaft gem. § 15a Abs. 3 InsO ... 82

1.) Allgemeines ... 82

2.) Führungslosigkeit der Gesellschaft ... 82

3.) Subsidiarität der Gesellschafterantragspflicht ... 83

4.) Bekämpfung gewerbsmäßiger „Firmenbestattungen“ ... 83

III. Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO ... 87

1.) Haftung des Geschäftsführers gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a Abs. 1 InsO ... 87

2.) Haftung des Gesellschafters gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 InsO ... 88

a.) Schutzgesetzcharakter des § 15a Abs. 3 InsO ... 88

b.) Tatbestandsvoraussetzungen ... 88

c.) Verschuldensmaßstab ... 89

d.) Ausnahme von Kleinbeteiligungen ... 90

C. Bewertung der Neuregelung ... 90

I. „Nationale Dimension“ ... 91

II. „Internationale Dimension“ ... 92

D. Anwendbarkeit der Insolvenzverschleppungshaftung auf Geschäftsleiter einer englischen Ltd. im deutschen Insolvenzverfahren ... 92

I. Insolvenzantragspflicht ... 93

1.) Punktuelles Festhalten an der Sitztheorie ... 93

(6)

XIII 2.) Anwendung in Abhängigkeit von der Einordnung d

er Insolvenzantragspflicht im nationalen Sachrecht ... 94

a.) Deliktsrechtliche Einordnung ... 94

b.) Gesellschaftsrechtliche Einordnung ... 95

c.) Insolvenzrechtliche Einordnung ... 96

aa.) Schlussfolgerungen aus der insolvenzrechtlichen Einordnung ... 98

(1.) Antragspflicht gem. § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. als Teil der lex fori concursus i.S.d. Art. 4 EuInsVO . 98 (2.) Keine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit i.S.d. Art. 49, 54 AEUV ... 100

(3.) Analoge Anwendung des § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. ... 103

3.) Niederlassungsfreiheit als zwingender Beurteilungsmaßstab .... 105

4.) Entscheidung des LG Kiel vom 20.4.2006 ... 106

5.) Entscheidung des KG Berlin vom 24.9.2009 ... 106

6.) Konsequenzen der Neuverortung der Antragspflicht in die Insolvenzordnung ... 107

a.) Festlegung auf eine insolvenzrechtliche Qualifikation ... 108

b.) Reaktionen innerhalb des Schrifttums ... 108

aa.) Ansatz von Altmeppen ... 109

bb.) Niederlassungsfreiheit als zwingender Beurteilungsmaßstab trotz Neuregelung des § 15a InsO? ... 110

(1.) Kein Verzicht auf Maßstab der Niederlassungsfreiheit durch europäisches Sekundärrecht ... 111

(2.) Analoge Anwendung der Keck-Rechtsprechung . 112 (a.) Grundsätzliche Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung der Keck- Formel auf die Niederlassungsfreiheit ... 113

(b.) Bedeutung der Keck-Formel für die Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht auf Geschäftsleiter einer Ltd. ... 114

cc.) Zwischenergebnis ... 116

7.) Rechtfertigung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit .. 117

a.) Rechtfertigung gem. Art. 52 Abs. 1 AEUV ... 117

b.) Betrug/ Missbrauch ... 118

c.) „Vier-Kriterien-Test“ ... 120

aa.) Nichtdiskriminierende Anwendung ... 121

(7)

XIV

bb.) Zwingende Gründe des Allgemeininteresses ... 121

cc.) Geeignetheit der Maßnahme ... 122

dd.) Erforderlichkeit der Maßnahme ... 123

(1.) Informationsmodell ... 124

(2.) Gründungsrecht als milderes Mittel ... 126

(a.) Fraudulent trading ... 127

(b.) Wrongful trading ... 129

(aa.) Insolvent liquidation ... 131

(bb.) No reasonable prospect of avoiding insolvent liquidation ... 132

(cc.) Director bzw. shadow director ... 134

(dd.) Keine Einwendung gem. Sec. 214 (3) IA 1986 (took every step to minimise the loss) ... 135

(ee.) Umfang der Ersatzpflicht ... 136

(c.) Pflicht der Geschäftsleiter zur Berücksichtigung von Gläubigerinteressen (duties of directors for the benefit of creditors) ... 137

(aa.) Haftung nach Common Law ... 138

(bb.) Kodifizierung der directors’ duties durch den Companies Act 2006 ... 140

(d.) Anwendbarkeit im Rahmen eines deutschen Insolvenzverfahrens ... 143

(e.) Relevantes Schutzniveau ... 144

(f.) Schutzniveau der West Mercia-Haftung ... 147

(3.) Normenmangel ... 149

II. Zwischenergebnis ... 150

5. Kapitel: Zahlungsverbot ... 151

A. Zahlungsverbot gem. § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. ... 151

I. Rechtsnatur des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. ... 152

1.) Schadensersatzanspruch ... 152

2.) „Ersatzanspruch eigener Art“ ... 152

3.) Stellungnahme ... 153

II. Tatbestandsvoraussetzungen ... 154

1.) Insolvenzreife ... 155

2.) „Zahlung“ i.S.d. § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. ... 155

a.) Zahlungsbegriff ... 155

b.) Wirtschaftliche Betrachtungsweise ... 157

(8)

XV

c.) Masseerhöhende Gegenleistungen ... 157

III. Einwendungen des Geschäftsführers gem. § 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG a.F. ... 158

IV. Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen ... 159

V. Verschulden ... 160

VI. Geltendmachung des Anspruchs ... 160

VII. Verjährung ... 161

B. Zahlungsverbot in Fassung des MoMiG ... 161

I. Haftung des Geschäftsführers gem. § 64 S. 1 GmbHG ... 161

II. Haftung des Geschäftsführers gem. § 64 S. 3 GmbHG ... 162

1.) Tatbestandsvoraussetzungen ... 162

a.) Zahlungsbegriff des § 64 S. 3 GmbHG ... 162

b.) Zahlungsadressat ... 164

c.) Zahlungsunfähigkeit als Folge ... 165

d.) Zurechnungszusammenhang ... 166

aa.) Fassung des Referentenentwurfs ... 166

bb.) Fassung des Regierungsentwurfs ... 167

(1.) Kausalitätsbegriff im Spiegel der Literatur ... 168

(a.) Objektive Kausalität und subjektive Sorgfaltswidrigkeit ... 168

(b.) Rein objektive Betrachtungsweise ... 168

(c.) Stellungnahme ... 169

e.) Verschulden ... 170

aa.) Sorgfaltsanforderungen an den Geschäftsführer ... 171

bb.) Inhalt und Umfang der „Zahlungsfähigkeitsprognose“ 171 (1.) Prognosezeitraum ... 172

(2.) Informationsbasis ... 172

(3.) Keine Exkulpation bei rechtswidriger Weisung ... 174

2.) Umfang der Ersatzpflicht ... 174

3.) Darlegungs- und Beweislast ... 175

4.) Verjährung ... 175

1.) Motive für die Neuregelung ... 176

2.) Meinungsbild in der Literatur ... 178

a.) Manifestation des dualistischen Charakters der Insolvenzverschleppungshaftung ... 179

b.) Unverhältnismäßige Verschärfung der Haftungsrisiken zu Lasten des Geschäftsführers ... 179

c.) Erschwerung des Leistungsaustausches im Konzern ... 180

(9)

XVI

6. Kapitel: Eigenkapitalersatzrecht ... 189

A. Das Eigenkapitalersatzrecht nach den Regelungen des GmbHG a.F. ... 189

I. Entstehungsgeschichte und Normentwicklung ... 190

II. Tatbestand ... 191

1.) Gesellschafterdarlehen ... 192

2.) Krise der Gesellschaft ... 193

III. Rechtsfolgen ... 193

1.) „Rechtsprechungsregeln“ ... 194

2.) „Novellenregeln“ ... 194

B. Das Eigenkapitalersatzrecht nach der Novellierung durch das MoMiG .. 195

I. Aufhebung der „Novellenregeln“ ... 195

II. Verlagerung der entsprechenden Regelungen in die Insolvenzordnung ... 195

III. Verzicht auf die „Rechtsprechungsregeln“ ... 197

IV. Passivierungspflicht gem. § 19 Abs. 2 S. 3 InsO ... 198

V. Zeitlicher Anwendungsbereich ... 199

1.) Motive für die Neuregelung ... 200

2.) Meinungsbild innerhalb der Literatur ... 200

a.) Jahresfrist gem. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ... 201

b.) Kodifikation der Nutzungsüberlassung in § 135 Abs. 3 InsO ... 201

c.) Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal der „Krise“ ... 202

d.) Unklare dogmatische Grundlage der Neuregelung ... 203

1.) Meinungsstand zur Rechtslage des GmbHG a.F. ... 210

2.) Meinungsstand zur novellierten Rechtslage ... 211

3.) Entscheidung des AG Hamburg vom 26.11.2008 ... 211

a.) Sachverhalt ... 211

b.) Entscheidungsgründe ... 212

5.) Rechtfertigung der Beschränkung i.S.d. „Vier-Kriterien-Tests“ 214 a.) Nichtdiskriminierende Anwendung ... 214

b.) Zwingende Gründe des Allgemeininteresses ... 215

c.) Geeignetheit ... 215

(10)

XVII

d.) Erforderlichkeit ... 216

aa.) Informationsmodell ... 216

bb.) Milderes Mittel ... 216

(1.) Milderes Mittel des Sitzstaates ... 216

(2.) Gründungsrecht als milderes Mittel ... 218

6.) Zwischenergebnis ... 220

Schlussbetrachtung/ Ausblick ... 221