Die Benutzung geschützter Kennzeichen im Rahmen des Suchmaschinenmarketings im Lichte der aktuellen deutschen und europäischen Markenrechtsprechung

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Hagener Juristische Beiträge Band 6

Die Benutzung geschützter Kennzeichen im Rahmen des Suchmaschinenmarketings im Lichte der aktuellen

deutschen und europäischen Markenrechtsprechung

Alexander Markus

12,80 € ISBN 978-3-96163-124-7 http://unipress.readbox.net

HJB6

Die Benutzung geschützter KennzeichenAlexander Markus

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Alexander Markus

Die Benutzung geschützter

Kennzeichen im Rahmen des

Suchmaschinenmarketings im

Lichte der aktuellen deutschen und

europäischen Markenrechtsprechung

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Hagener Juristische Beiträge

Band 6

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Die Benutzung geschützter Kennzeichen im Rahmen des Suchmaschinenmarketings im Lichte

der aktuellen deutschen und europäischen Markenrechtsprechung

Dr. Alexander Markus von

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Impressum

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Die vorliegende Arbeit wurde von Frau Prof. Dr. Barbara Völzmann-Stickelbrock betreut und hat im Sommersemester 2017 als Bachelorarbeit im Studiengang „Bachelor of Laws“ der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der FernUniversität in Hagen vorgelegen.

1. Auflage 2018 ISSN 2511-0411 ISBN 978-3-96163-124-7 readbox unipress

in der readbox publishing GmbH Münsterscher Verlag für Wissenschaft Am Hawerkamp 31

48155 Münster

http://unipress.readbox.net

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Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis ... IX Abkürzungsverzeichnis ... XII

A. EINLEITUNG ... 1

I. Einführung in die Suchmaschinen- problematik ... 1

II. Ziel dieser Arbeit ... 3

B. EINIGE GRUNDLAGEN DER MARKENVERLETZUNG ... 5

I. Die Verletzungstatbestände im Einzelnen ... 6

II. Schranken des Markenschutzes ... 7

III. Zur Funktionenlehre des EuGH ... 8

C. SUCHMASCHINEN-RECHT- SPRECHUNG DES EUGH ... 11

I. Die AdWords-Rechtsprechung des EuGH ... 11

1. „Google und Google France“ ... 12

a) Haftung Googles ... 13

b) Haftung des AdWords-Werbenden ... 14

2. „BergSpechte“ ... 16

a) Verwechslungsschutz ... 16

b) Kennzeichnung als AdWords- Werbung ... 17

3. „Eis.de/BBY“ ... 17

4. „Portakabin/Primakabin“ ... 18

a) Gestaltung der AdWords-Anzeige ... 18

b) AdWord als Marke mit Schreibfehlern.... 19

c) Freistellung vom Markenschutz ... 19

d) Erschöpfung des Markenrechts ... 20

(7)

5. „Interflora/M & S“ ...21

a) Irrige Annahme über Vertriebsnetz- zugehörigkeit ...22

b) Beeinträchtigung der Investitions- funktion der Marke ...22

c) Bekanntheitsschutz der Marke ...23

II. Die Rechtsprechung des EuGH zu seiteninternen Suchmaschinen („l'Oréal/eBay“) ...24

1. Werbung mit einer geschützten Marke ...25

a) Seitenexterne Werbung ...25

b) Seiteninterne Werbung ...27

2. Haftungsfreistellung ...27

D. EXTERNE SUCHMASCHINEN ...29

I. AdWords-Rechtsprechung ...29

1. Gestaltung der Anzeige ...29

a) Rechtsprechung des BGH ...29

b) Rechtsprechung der Instanzgerichte ...32

c) Literaturmeinung ...34

d) Diskussion ...34

2. Wortlaut des AdWord...35

a) Generische Angaben ...36

b) Bekannte Marken ...37

3. Haftende Personen ...38

a) Suchmaschinenbetreiber ...38

b) Werbender ...39

II. Suchmaschinenoptimierung ...40

1. Metatags ...40

a) Grundsatz der markenmässigen Benutzung...41

b) Metatags aus Suchanfragen seiten- interner Suchmaschinen ...43

(8)

c) Beschreibende Marken als Metatags ... 44

2. Weiss-auf-Weiss Schrift ... 45

3. Affiliate-Netzwerke ... 46

a) Sekundäre Darlegungslast über eigene Webseiteninhalte ... 47

b) Verantwortlichkeit des Merchants ... 48

III. Suchwortergänzungsfunktion ... 49

E. SEITENINTERNE SUCHMASCHINEN .... 51

I. Haftung für Drittinhalte ... 51

1. Haftung als Täter oder Teilnehmer ... 52

2. Störerhaftung ... 53

II. Haftung für eigene Inhalte ... 55

III. Haftung für Beeinflussung der Suchergebnisse... 56

1. Beeinflussung der Suchergebnisse durch Mitbewerber (OLG Hamburg: „Elite- partner“) ... 57

2. Beeinflussung der Suchergebnisse durch Nutzerverhalten ... 60

a) OLG Köln: „Trefferliste bei Amazon“ . 62 b) OLG München: „Ortlieb Fahrradtasche“ ... 64

c) OLG Frankfurt: „Fatboy“ ... 65

d) LG Berlin: „Suchalgorithmus Verkaufsplattform“ ... 66

3. Diskussion ... 66

IV. Haftung für unbeabsichtigt unzutreffende Suchergebnisse („Suchen nach MO“) ... 70

V. Haftung für Suchvorschläge bei der Sucheingabe ... 73

1. bei Persönlichkeitsrechten („Autocomplete- Funktion“) ... 74

(9)

a) Bedeutung der Nutzererwartung ...74

b) Haftung des Suchmaschinen- betreibers ...76

c) Literaturmeinung ...78

2. bei Kennzeichenrechten („Fussreflex- zonenmassagematte“) ...80

a) Besonderheiten zum Schutz eines Firmenschlagworts ...80

b) Verletzung des Kennzeichenschutzes ...81

c) Diskussion ...86

F. SCHLUSSBETRACHTUNG ...91

I. Haftungsfragen ...91

II. Einfluss der AdWords-Rechtsprechung des EuGH auf die markenmässige Benutzung ...93

III. Die Rolle des durchschnittlichen Internet- nutzers ...94

(10)

Literaturverzeichnis

Bednarz, Tobias: Keyword Advertising Before the French Supreme Court and Beyond – Calm at Last After Turbulent Times for Google and Its Advertising Clients?, in: IIC 2011, 641 (zitiert: Bednarz)

Eichelberger, Jan: Keyword Advertising vor dem EuGH – Zur markenrechtlichen Zulässigkeit der Verwendung fremder Kennzeichen als Keyword – zugleich Anmerkung zu EuGH, C-236/08 bis C-238/08 – Google, C-278/08 – BergSpechte, C-91/09 – Eis.de und C-558/08 – Portakabin/Primakabin, in: EuZW 2010, 731 (zitiert: Eichelberger)

Engels, Gabriele: BGH: Kinderhochstühle im Internet, in:

MMR 2011, 172 (zitiert: Engels)

Engels, Gabriele: BGH: „Autocomplete“-Funktion: Verant- wortlichkeit eines Suchmaschinenbetreibers für persön- lichkeitsrechtsverletzende Begriffsvorschläge, in: MMR 2013, 535 (zitiert: Engels)

Fezer, Karl-Heinz: Markenrecht, 4. Auflage, München 2009 (zitiert: Bearbeiter, in Fezer)

Hager, Johannes: Persönlichkeitsrecht und „Auto- complete“-Funktion, in: JA 2013, 630 (zitiert: Hager) Henning-Bodewig, Frauke: „AdWords“ und der Werbende –

Verwirrung nicht nur im französischen Recht, in:

GRUR Int 2011, 592 (zitiert: Henning-Bodewig)

Hoeren, Thomas: BGH: Impuls III, in: MMR 2006, 812 (zitiert: Hoeren)

Hoeren, Thomas: BGH: „Autocomplete“-Funktion:

Verantwortlichkeit eines Suchmaschinenbetreibers für persönlichkeitsrechtsverletzende Begriffsvorschläge, in:

ZD 2013, 405 (zitiert: Hoeren)

Kur, Annette / v. Bomhard, Verena / Albrecht, Friedrich:

Markenrecht, 1. Auflage 2017, München (zitiert:

Bearbeiter, in Kur/v. Bomhard/Albrecht)

Leible, Stefan / Sosnitza, Olaf: Haftung von Internet- auktionshäusern – reloaded, in: NJW 2007, 3324 (zitiert:

Leible/Sosnitza)

(11)

Lement, Cornelis: Zur Haftung von Internet-Auktions- häusern – Anmerkung zum Urteil des BGH „Internet- Versteigerung“, in: GRUR 2005, 210 (zitiert: Lement) Mäsch, Gerald: Deliktsrecht: Persönlichkeitsschutz bei

Suchergänzungsvorschlägen einer Internet-Suchma- schine, in: GRUR 2009, 1167 (zitiert: Mäsch)

Matthes, Jens: Haftung für Kennzeichenrechtsverletzungen durch so genannte Affiliates, in: GRUR 2009, 1167 (zitiert: Matthes)

Ohly, Ansgar: Keyword-Advertising auf dem Weg von Karlsruhe nach Luxemburg, in: GRUR 2009, 709 (zitiert: Ohly)

Ohly, Ansgar: Keyword-Advertising auf dem Weg zurück von Luxemburg nach Paris, Wien, Karlsruhe und Den Haag, in: GRUR 2010, 776 (zitiert: Ohly)

Ohly, Ansgar: Erstmalige Präsentierung des Schutzes der Investitionsfunktion einer Marke, in: GRUR 2011, 1124 (zitiert: Ohly)

Ohly, Ansgar: Keyword Advertising or Why the ECJ's Functional Approach to Trademark Infringement does not function, in: IIC 2010, 879 (zitiert: Ohly)

Ohly, Ansgar / Sosnitza, Olaf: UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 7. Auflage, München 2016 (zitiert: Bearbeiter, in Ohly/Sosnitza)

Peifer, Karl-Nikolaus / Becker, Carina Yvonne: Persönlich- keitsrechtsverletzende Suchvorschläge bei Google -

„Autocomplete“-Funktion, in: GRUR 2013, 751 (zitiert:

Peifer/Becker)

Ruess, Peter: „Just google it?“ - Neuigkeiten und Gedanken zur Haftung der Suchmaschinenbetreiber für Marken- verletzungen in Deutschland und den USA, in: GRUR 2007, 198 (zitiert: Ruess)

Sack, Rolf: Vom Erfordernis der markenmässigen Be- nutzung zu den Markenfunktionen bei der Haftung für Markenverletzungen, in: LSK 2010, 050860 (zitiert:

Sack)

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Scheuerl, Constanze: Keyword Advertising des Wieder- verkäufers, in: GRUR 2014, 1167 (zitiert: Scheuerl) Spickhoff, Andreas: BGH: Internet-Delikte: Haftung von

Betreibern von Internet-Suchmaschinen für automati- sche Suchwortergänzungen, in: LMK 2013, 348782 (zitiert: Spickhoff)

Spindler, Gerald: Präzisierung der Störerhaftung im Inter- net, in: GRUR 2011, 101 (zitiert: Spindler)

Spindler, Gerald / Schuster, Fabian: Recht der elektronischen Medien, 3. Auflage, München 2015 (zitiert: Bearbeiter, in Spindler/Schuster)

Stadler, Thomas: EuGH: Google verletzt mit AdWords keine Markenrechte, in: MMR-Aktuell 2010, 301002 (zitiert: Stadler)

Ströbele, Paul / Hacker, Franz: Markengesetz, 11. Auflage, München 2014 (zitiert: Bearbeiter, in Ströbele/Hacker) Sujecki, Bartosz: EuGH: Verantwortlichkeit von Betreibern

eines Internet-Marktplatzes für Markenrechtsverletzun- gen, in: MMR 2011, 596 (zitiert: Sujecki)

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Abkürzungsverzeichnis

Abs. Absatz

a.F. alte Fassung

Art. Artikel

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGH Bundesgerichtshof

bzw. beziehungsweise

e-commerce-

RL Richtlinie Nr. 2000/31/EG des eu- ropäischen Parlaments und des Ra- tes über den elektronischen Ge- schäftsverkehr

ff. fortfolgende

EuGH Europäischer Gerichtshof

GG Grundgesetz

GMV Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschafts- marke

KG Berlin Kammergericht Berlin

LG Landesgericht

MarkenG Markengesetz Markenrechts-

RL

Erste Richtlinie (EWG) Nr. 89/104 des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitglied- staaten über Marken

OGH Oberster Gerichtshof (Österreich)

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OLG Oberlandesgericht

TMG Telemediengesetz

UMV Unionsmarkenverordnung UWG Gesetz gegen den unlauteren Wett-

bewerb

z.B. zum Beispiel

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A. Einleitung

Im Internet verfügbares Wissen und Warenangebot scheint grenzenlos. Dennoch wäre das Auffinden gesuch- ter Inhalte aus dem „Ozean von Daten“¹ ein hoffnungs- loses Unterfangen, wenn es keine Suchmaschinen gäbe.

Letztere sind aus dem Privatleben vieler Menschen und der modernen Geschäftswelt nicht mehr wegzudenken.

Dies stellte auch die Rechtsprechung vor neue Heraus- forderungen. Die vorliegende Arbeit konzentriert sich im Dunstkreis dieses Themenkomplexes vorwiegend auf markenrechtliche Aspekte.

I. Einführung in die Suchmaschinenproblematik Während bei einer herkömmlichen Markenverletzung ty- pischerweise von einer Zweierbeziehung zwischen dem Markeninhaber und dem Markenverletzer auszugehen ist, ist beim Suchmaschinenmarketing mindestens noch die Person des Suchmaschinenbetreibers dazwischengeschal- tet. Innerhalb dieses Dreiecksverhältnisses haben sich im Laufe der Jahre vielfältige Handlungsmöglichkeiten der beteiligten Akteure herauskristallisiert, aus denen sich eine Markenverletzung ergeben könnte.

Darunter fallen einerseits die Geschäftsmodelle der Such- maschinenbetreiber zur Monetarisierung ihrer Dienstleis- tungen. Zu unterscheiden ist zwischen externen Suchma- schinen² und seiteninternen Suchmaschinen³. Externe

1 OLG Köln GRUR-RR 2012, 486, 489 „Vervollständigungs- funktion“

2 Siehe Kapitel C.I und D zur Rechtsprechung zu externen Suchma- schinen.

3 Siehe Kapitel C.II und E zur Rechtsprechung hinsichtlich seiteninterner Suchmaschinen.

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Suchmaschinen wie Google, Bing oder Yahoo versprechen dem Internetnutzer eine nach sachlichen Kriterien geord- nete Zusammenstellung relevanter Webseiten zu einem bestimmten Suchbegriff in Form einer sogenannten generischen oder natürlichen Ergebnisliste, ohne dafür eine offenkundige Gegenleistung zu verlangen. Dennoch hat sich daraus ein äusserst lukrativer Wirtschaftszweig entwi- ckelt, der vor allem aus Werbedienstleistungen wie Googles AdWords⁴ Profit schlägt, die den generischen Suchergeb- nissen beigefügt werden. Seiteninterne Suchmaschinen haben dagegen meist nur den Nebenzweck, die Produkt- suche auf einer Online-Handelsplattform wie eBay, amazon oder iTunes einfacher zu gestalten. Vordergründig muss der Internetnutzer hier nicht noch obendrein mit Wer- bung rechnen. Neben der einfachen Suchfunktion⁵ sind aber auch bei seiteninternen Suchmaschinen zumindest unterschwellige Vorkehrungen anzutreffen, um den Um- satz über die vom Nutzer beabsichtigte Produktsuche hin- aus noch weiter anzukurbeln⁶.

Andererseits fallen darunter auch Massnahmen, welche Dritte zur Bewerbung ihrer Waren und Dienstleistungen ergreifen. Ein regelmässiger Werbeauftritt lässt sich bei Internet-Auktionshäusern wie eBay, Online-Marktplätzen wie Amazon Marketplace oder „keyword advertising“-Diens-

4 Siehe Kapitel C.I und D.I hinsichtlich der Rechtsprechung zu AdWords.

5 Siehe Kapitel C.II und E.I-II, die sich mit Entscheidungen zu

„generischen“ Suchergebnissen von seiteninternen Suchmaschi- nen befassen.

6 Siehe Kapitel E.III-V, die sich mit Entscheidungen zu „erweiterten“ Suchergebnissen und Suchfunktionen von seiteninternen Suchmaschinen befassen.

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ten wie Googles AdWords durch einfaches Schalten entsprechender Werbeanzeigen bewerkstelligten. Schwieriger - aber wohl auch wirkungsvoller und prestigeträchtiger - ist eine möglichst gute Platzierung auf der generischen Su- chergebnisliste externer Suchmaschinen. Die Rechtspre- chung musste sich deshalb auch mit Optimierungsmetho- den auseinandersetzen, durch welche eine solche Listen- platzierung künstlich beeinflusst werden sollte⁷.

II. Ziel dieser Arbeit

Diese Arbeit möchte einen Überblick über oft zitierte Entscheidungen des EuGH und deutscher Gerichte ge- ben, die bislang zu Verletzungen von mittels Suchmaschi- nen benutzten Kennzeichen ergangen sind. Indem die Entscheidungen ihren ursprünglichen Problemfeldern zugeordnet bleiben, sollen Zusammenhänge erkennbar gemacht werden, die sich möglicherweise nicht unmittel- bar aus der Lektüre eines entsprechenden Kommentars⁸ erschliessen. Besonderer Wert wird auf eine Darstellung grundlegender Entscheidungen des EuGH zur AdWords- Werbung⁹ und des BGH zu Metatags¹⁰ gelegt, da diese noch heute eine Ausstrahlung auf sachverwandte Fall- konstellationen ausüben.

7 Siehe hierzu Kapitel D.II; allerdings wird hier das Thema „Such- maschinenoptimierung“ nur recht oberflächlich behandelt, insoweit es für die Rechtsprechung zu seiteninternen Suchmaschinen relevant ist.

8 Vergleiche insbesondere: Hacker, in: Ströbele/Hacker, § 14, Rn.

217-239; Kur, in: Kur/v. Bomhard/Albrecht, §14, Rn. 199-218;

aus wettbewerbsrechtlicher Sicht: Ohly, in Ohly/Sosnitza, § 4.4 UWG, Rn. 4/53 – 4/53c

9 Siehe Kapitel C zur AdWords-Rechtsprechung des EuGH.

10 Siehe Kapitel D.I zur AdWords-Rechtsprechung und Kapitel D.II zur Metatags-Rechtsprechung des BGH.

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Aufbauend auf die daraus gewonnenen Rechtsgrundsätze werden schliesslich aktuellere Entscheidungen ausführlich diskutiert¹¹.

11 Siehe insbesondere Kapitel E.III-V zu jüngeren Entscheidungen hinsichtlich seiteninterner Suchmaschinen.

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B. Einige Grundlagen der Markenverletzung Dem Inhaber einer deutschen Marke wird durch § 14 Abs.

1 MarkenG ein Ausschliesslichkeitsrecht eingeräumt, das ihm insbesondere gestattet, einem Dritten die Benutzung seiner Marke im geschäftlichen Verkehr nach Massgabe der drei Verletzungstatbestände gemäss § 14 Abs. 2 Nr. 1- 3 MarkenG zu untersagen. Die Norm gilt seit 01.01.1995, als ein neues Markengesetz in Kraft trat, in dem die Erste Richtlinie (EWG) Nr. 89/104 (Markenrechts-RL) umgesetzt wurde. Bei den § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Mar- kenG handelt es sich um zwingendes Unionsrecht gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a und b Markenrechts-RL¹². Mit § 14 Abs.

2 Nr. 3 MarkenG wurden zudem die fakultativen Bestim- mungen des Art. 5 Abs. 2 Markenrechts-RL weitgehend wortgleich vom deutschen Gesetzgeber in das Markenge- setz aufgenommen¹³.

Auch dem Inhaber einer Unionsmarke stehen inhaltsglei- che¹⁴ Verbotsrechte zu. Deren Kodifikation trat ursprüng- lich in Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. a - c der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (GMV) am 20.12.1993 in Kraft und wurde durch die Ver- ordnung (EU) Nr. 2015/2424 des Europäischen Par- laments und des Rates zur Änderung der GMV mit Wirkung zum 23.03.2016 unverändert in Art. 9 Abs. 2 lit.

a - c der Unionsmarkenverordnung (UMV) überführt.

12 Kur, in: Kur/v. Bomhard/Albrecht, § 14, Rn. 1

13 Hacker, in: Ströbele/Hacker, § 14, Rn. 3

14 Fezer, in: Fezer, § 14, Rn. 5

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I. Die Verletzungstatbestände im Einzelnen Nach § 3 Abs. 1 MarkenG können als Marke alle Zeichen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienst- leistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Zur Prüfung einer Mar- kenverletzung ist nach den Tatbeständen des § 14 Abs. 2 MarkenG jeweils zu ermitteln, inwieweit das Zeichen und inwieweit die Waren oder Dienstleistungen der geschütz- ten Marke mit denjenigen der Drittmarke übereinstim- men.

§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt sowohl eine Identität der Zeichen als auch der Waren oder Dienstleistungen, also eine Doppelidentität, voraus. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG lässt schon eine Identität oder Ähnlichkeit der Zeichen und der Waren oder Dienstleistungen genügen, fordert aber als zusätzliches Tatbestandsmerkmal das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr. Diese Gesetzesdogmatik wurde zum Anlass genommen, in § 14 Abs. 2 Nr. 1 Mar- kenG nur einen Spezialfall des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG mit unwiderlegbar vermuteter Verwechslungsgefahr zu sehen¹⁵.

Ein erweiterter Schutz, oder auch Bekanntheitsschutz, gilt nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, jedoch nur für bekannte Marken. Zudem verlangt die Norm, dass die Unterschei- dungskraft oder Wertschätzung der bekannten Marke aus- genutzt wird, was seitens des EuGH auch als „Trittbrett- fahren“ bezeichnet wird¹⁶. Alternativ verlangt die Norm, dass entweder die Unterscheidungskraft beeinträchtigt

16 EuGH BeckEuRS 2011, 608072 „Interflora/M&S”

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wird, was in der Terminologie des EuGH einer „Verwäs- serung“ der bekannten Marke entspricht, oder die Wert- schätzung beeinträchtigt wird, was der EuGH eine „Ver- unglimpfung“ nennt. In allen Fällen muss die Ausnutzung oder Beeinträchtigung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise geschehen.

II. Schranken des Markenschutzes

Nicht jede Zeichenbenutzung eines Dritten, die einen der Tatbestände des § 14 Abs. 2 MarkenG (entsprechend Art.

6 Abs. 1 Markenrechts-RL) oder Art. 9 Abs. 2 UMV er- füllt, stellt eine Rechtsverletzung dar. Zum einen enthalten

§ 23 MarkenG und Art. 12 UMV einen Katalog freige- stellter Benutzungen, die der Markeninhaber hinzuneh- men hat. Von Bedeutung für die AdWords-Benutzung sind vor allem die Freistellung generischer Begriffe nach § 23 Nr. 2 MarkenG bzw. Art. 12 lit. b UMV und die Freistel- lung von Bestimmungsangaben nach § 23 Nr. 3 MarkenG bzw. Art. 12 lit. c UMV. Die Schranken erfordern zudem, dass die Drittbenutzung der Marke nicht gegen die guten Sitten verstösst.

Zum anderen sind nach § 24 Abs. 1 MarkenG (entsprechend Art. 7 Abs. 1 Markenrechts-RL) oder Art. 13 Abs.

1 UMV die Rechte des Markeninhabers an einer Ware er- schöpft, nachdem er oder ein Dritter mit seiner Zustim- mung die Ware im Inland oder einem anderen Mitglied- staat der EU oder des EWR in Verkehr gebracht hat. Die Erschöpfung tritt nach § 24 Abs. 2 MarkenG (entsprechend Art. 7 Abs. 2 Markenrechts-RL) bzw. Art. 13 Abs.

2 UMV aber dann nicht ein, wenn sich der Markeninhaber aus berechtigten Gründen dem weiteren Vertrieb der Wa- ren widersetzt, insbesondere bei einer Veränderung oder

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Verschlechterung der Ware. Der Erschöpfungsgrundsatz spielt im Kontext der AdWords-Werbung vor allem für Wiederverkäufer eine Rolle.

Eine äussere Schranke stellen zudem die wettbewerbs- rechtlichen Vorschriften über vergleichende Werbung ge- mäss § 5 Abs. 3, 1. Alt und § 6 UWG dar, welche aufgrund der abschliessenden Harmonisierung mit der Richtlinie 97/55/EG über irreführende Werbung zwecks Ein- beziehung der vergleichenden Werbung zumindest nach Auffassung des EuGH leges specialis gegenüber dem Markenrecht sind¹⁷.

III. Zur Funktionenlehre des EuGH

Mittlerweile herrscht weitgehende Einigkeit, dass die Be- fugnisse des Markeninhabers nach § 14 Abs. 2 MarkenG lediglich durch die Schranken der §§ 23, 24 Abs. 1 Mar- kenG nicht hinreichend begrenzt sind¹⁸. Traditionell wurde in der deutschen Rechtsprechung und herrschen- den Meinung zusätzlich das ungeschriebene Erfordernis einer „markenmässigen Benutzung“ der Drittmarke ge- fordert¹⁹. Diese wurde angenommen, wenn die Dritt- marke zur Kennzeichnung einer Ware so verwendet wird, dass der Durchschnittsverbrauchter annehmen kann, die Drittmarke diene zur Unterscheidung der so gekennzeich-

17 Hacker, in: Ströbele/Hacker, § 2, Rn. 70-87

18 Ohly, GRUR 2009, 709, 710; so auch: Hacker, in:

Ströbele/Hacker, § 14, Rn. 83

19 Ohly, GRUR 2010, 776, 779

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neten Ware von gleichen oder gleichartigen Waren anderer Herkunft²⁰. Mit anderen Worten muss die Herkunfts- funktion²¹ der geschützten Marke beeinträchtigt sein.

Der Begriff der „markenmässigen Benutzung“ wird in der gegenwärtigen Rechtsprechung des EuGH vermie- den²². In einem früheren Urteil („Arsenal FC“) vom 12.

11. 2002 bezeichnete es der EuGH als seine Sache, den in Art. 5 Abs. 1 Markenrechts-RL verwendeten Begriff „benutzen“ unionsautonom auszulegen und verwies insoweit auf eine Erhaltung der Markenfunktionen als Zweck des Markenschutzes, wobei er die Herkunftsfunktion als dessen Hauptfunktion herausstellte²³. In einem späteren Ur- teil („l'Oréal/Bellure“) vom 18.6.2009 nimmt der EuGH wiederum Bezug auf diese Hauptfunktion, nennt aber noch weitere zu schützende Funktionen wie die Qualitäts- , Kommunikations-, Investitions-, oder Werbefunktionen²⁴. Mithin übernehmen nun diese Markenfunktionen die Rolle eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals zur Begrenzung des Markenschutzes²⁵.

Ein weiteres Umdenken erforderte das „l'Oréal/Bellure“- Urteil insoweit, als dass nur der Identitätsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. a UMV an diesen erweiterten Funktionen bemessen werden soll, während für den Verwechslungsschutz des § 14 Abs. 2 Nr.

2 MarkenG bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV nur die Her- kunftsfunktion als Hauptfunktion massgeblich sein soll²⁶.

21 Mielke, in: Kur/v. Bomhard/Albrecht, § 14, Rn. 120

22 Ohly, GRUR 2010, 776, 778

23 EuGH GRUR 2003, 55, 59 (Nr. 45) „Arsenal FC“

24 EuGH GRUR 2009, 756, 764 (Nr. 58) „L'Oréal/Bellure“

25 Sack, LSK 2010, 050860

(25)

Folglich liesse sich der Identitätsschutz nicht mehr nur als ein Spezialfall des Verwechslungsschutzes sehen und stelle auch keinen abwägungsresistenten Schutz mehr dar, der nur auf Pirateriefälle beschränkt bleiben könnte²⁷. Die erweiterten Markenfunktionen sind ebenfalls vom Zweck des Bekanntheitsschutzes nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 Mar- kenG bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. c UMV erfasst, sind aber nicht selbstständig zu prüfen, sondern werden durch die Vo- raussetzungen der Vorschrift an sich konkretisiert²⁸. Die erweiterte Funktionenlehre des EuGH wurde in seiner Rechtsprechung vor allem in Fällen der AdWords- Werbung tangiert, da bei diesen zunächst unklar blieb, ob eine Verletzung der Herkunftsfunktion in Betracht kommen würde. Wenn dann aber auch andere Funktionen für eine Markenverletzung beachtlich wären, würde dies die Zulässigkeit und Grenzen der AdWords-Werbung beeinflussen.

27 Ohly, GRUR 2011, 1124, 1131

28 Ohly, GRUR 2010, 776, 780

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C. Suchmaschinen-Rechtsprechung des EuGH I. Die AdWords-Rechtsprechung des EuGH Googles AdWords sind die wohl bekannteste Erscheinungs- form des sogenannten keyword advertising, das in der EuGH-Rechtsprechung auch „Internet-Referenzierungs- dienst“ genannt wird²⁹. Die Dienstleistung Googles besteht darin, eine Werbeanzeige eines Wirtschaftsteilnehmers auf Googles Suchmaschinenseite in einer gesonderten Rubrik neben den Suchergebnissen erscheinen zu lassen, wenn eine Suchanfrage mit einem als AdWord bezeichne- ten Schlüsselwort gestartet wurde. Die Anzeige enthält eine kurze Werbebotschaft und einen elektronischen Ver- weis („Link“) auf eine verknüpfte Webseite. Die Vergü- tung Googles richtet sich unter anderem nach einem maxi- malen „Preis-pro-Klick“, zu dessen Zahlung sich der Wirtschaftsteilnehmer bei Vertragsabschluss bereit erklärt hat.

Die AdWords können vom Wirtschaftsteilnehmer frei gewählt werden. Der Wirtschaftsteilnehmer kann unter der Einstellung „weitgehend passende Keywords“ wäh- len, dass seine Anzeige bereits bei dem AdWord ähnlichen Suchanfragen erscheint. Zudem werden von Google weitere verwandte AdWords automatisch vorgeschlagen, die der Wirtschaftsteilnehmer dann (ab)wählen muss oder kann. Google überprüft bei Vertragsschluss nicht, ob es sich bei dem AdWord um eine geschützte Marke handelt.

Jedoch kann ein Markeninhaber eine Beschwerde bei Google einreichen, wenn die Marke in AdWords-Anzeigen nicht verwendet werden soll. Für die AdWords als solche

29 EuGH GRUR Int 2010, 385 „Google France und Google“

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ist dies allerdings nicht möglich³⁰.

Die nachfolgend wiedergegebene EuGH-Rechtspre- chung zur AdWords-Werbung hatte nicht nur Einfluss auf die deutsche Rechtsprechung zum gleichen Thema³¹, sondern auch bei verwandten Sachverhalten zu seiteninternen Suchmaschinen³².

1. „Google und Google France“

Die erste Gelegenheit für den EuGH, sich mit der Ad- Words-Werbung zu befassen, lieferte die französische Cours de Cassation mit Vorlagefragen, denen drei Klagen von Markeninhabern gegen Google aufgrund über Ad- Words geschalteter Werbeanzeigen zugrunde lagen³³. Alle Fälle betrafen eine Doppelidentität der Klagemarke mit dem AdWord und den Waren, die in der Webseite angege- benen wurden, die mit der AdWords-Anzeige verknüpft war. In der Rechtssache C-236/08 machte die Klägerin Louis Vuitton Malettier SA ausserdem geltend, dass ihre be- kannte Gemeinschaftsmarke und zwei bekannten franzö- sischen Marken direkt in den AdWords-Anzeigen darge- stellt seien und darin Nachahmungen ihrer Produkte an- gepriesen seien; in der Rechtssache C-237/08 klagte die Reisedienstleisterin Viaticum SA wegen einer AdWords- Werbung mit ihren drei französischen Wortmarken, die zu Webseiten von Mitbewerbern führten; in der Rechtssache C-238/08 verklagte das Ehevermittlungsinstitut CNRRH SARL als einzige neben Google auch ihre Mitbewerber Raboin und Tiger SARL, die ein AdWord mit dem Wortlaut

30 https://support.google.com/adwordspolicy/answer/2562124?hl

=de – 14.05.2017

31 Siehe hierzu Kapitel D.I.

32 Siehe hierzu Kapitel E.III-V.

33 EuGH GRUR Int 2010, 385 „Google France und Google“

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einer französischen Marke der Klägerin mit einer Ad- Words-Anzeige geschaltet hätten, die mit deren Webseite verknüpft sei.

a) Haftung Googles

Die Cours de Cassation fragte den EuGH in allen drei Fällen, ob Google die Klagemarken gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a und b Markenrechts-RL bzw. Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. a und b GMV benutzen würde, so dass die Markeninhaberin dies verbieten dürfe. Mit Urteil vom 23. 03. 2010 wurde entschieden, dass Google die Marken im Geschäftsverkehr selbst nicht benutzt, so dass eine markenrechtliche Verlet- zung vorderhand ausscheidet³⁴. Eine Haftung auf anderer Rechtsgrundlage ausserhalb des Markenrechts wurde nicht ausgeschlossen, doch sei Google dann durch Art. 14 der Richtlinie Nr. 2000/31/EG über den elektroni- schen Geschäftsverkehr (e-commerce-RL) privile- giert³⁵, sofern Google keine „aktive“ Rolle spielen würde, was von nationalen Gerichten zu entscheiden sei³⁶. In der Rechtssache C-236/08 („Louis Vuitton“) wurde zudem die Frage vorgelegt, ob zumindest wegen der Bekanntheit der Klagemarken eine Markenverletzung Googles in Betracht käme. Zum Bekanntheitsschutz gemäss Art. 5 Abs. 2 Mar- kenrechts-RL bzw. Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. c GMV machte der EuGH aber keine Angaben, sondern wies generell da-

34 EuGH GRUR Int 2010, 385, 391 (Nr. 53–58) „Google France und Google“

35 Zum Anwendungsbereich der e-commerce-RL in Deutschland nach der Rechtsprechung des BGH siehe Kapitel E.I.2.

(29)

rauf hin, dass die Norm wegen mangelnder Benutzungs- handlung Googles ohnehin nicht verletzt sein würde³⁷. b) Haftung des AdWords-Werbenden

Die Frage, ob nicht nur Google, sondern auch der AdWords- nutzende Wirtschaftsteilnehmer eine Benutzung gemäss Art. 5 Markenrechts-RL verwirklichen würde, wurde nur in der Rechtssache C-238/08 („CNRRH“) adressiert.

aa) Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke

(1) Die Beeinträchtigungsformel des EuGH

Die Haftungsgrenzen des Werbenden wurden vom EuGH weniger deutlich umrissen. Dieser würde die Dritt- marke benutzen und die Herkunftsfunktion dann beein- trächtigen, wenn für einen Durchschnittsinternetnutzer

„nicht oder nur schwer erkennbar ist, ob die in der An- zeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Drit- ten stammen“³⁸. Für die Beeinträchtigung soll genügen, dass in der Anzeige „eine wirtschaftliche Verbindung zwar nicht suggeriert“ wird, aber dennoch „so vage gehalten“

ist, dass der Durchschnittsinternetnutzer das Verhältnis zum Markeninhaber nicht erkennen kann. Die Beurtei- lung im Einzelfall, ob eine Beeinträchtigung der Her-

37 EuGH GRUR Int 2010, 385, 393(Nr. 100–105) „Google France und Google“

(30)

kunftsfunktion „vorliegt oder vorliegen könnte“, über- lässt der EuGH den nationalen Gerichten³⁹.

(2) Interpretation in der Literatur

Das Schrifttum sah in dieser abstrakten Aussage⁴⁰ eine Kehrtwendung von der markenrechtlichen Verwechs- lungsgefahr hin zu einem lauterkeitsrechtlichen Transpa- renzgebot⁴¹, das von Inhalt und Gestaltung der AdWords- Anzeige⁴² anstelle nur einem Markenvergleich abhängen würde und eine Risikoeinschätzung⁴³ bezüglich einer möglichen Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion erfor- derlich machen würde. Die Aussage des EuGH, dass die Beurteilung auf „Grundlage des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft“ erfolgen soll⁴⁴, weise darauf hin, dass der Transparenzforderung nicht erst in der mit der AdWords-Anzeige verknüpften Webseite nachge- kommen werden könne⁴⁵. Vielmehr müsse der Werbende in seiner AdWords-Anzeige bereits deutlich machen, dass keine wirtschaftliche Verbindung mit dem Markeninhaber besteht, um eine Markenverletzung zu vermeiden⁴⁶.

39 EuGH GRUR Int 2010, 385, 393 (Nr. 90) „Google France und Google“

40 Eichelberger, EuZW 2010, 731, 732

41 Ohly, GRUR 2010, 776, 780

42 Henning-Bodewig, GRUR Int 2011, 592, 594

43 Bednarz, IIC 2011, 641, 659

46 Stadler, MMR-Aktuell 2010, 301002

(31)

bb) Beeinträchtigung der Werbefunktion der Marke

Eine Beeinträchtigung der Werbefunktion durch Ad- Words-Werbung wurde vom EuGH kategorisch ausge- schlossen, da „die Möglichkeit, die Marke als Element der Verkaufsförderung oder Instrument der Handelsstrategie einzusetzen“, nicht beeinflusst werden würde, denn die Drittmarke würde ganz oben in der Liste der natürlichen Suchergebnisse Googles erscheinen⁴⁷.

2. „BergSpechte“

Die zweite EuGH-AdWords-Entscheidung beruht auf zwei Vorlagefragen des Obersten Gerichtshofs Österreichs (OGH) in Rechtssache C-278/08. Die BergSpechte Outdoor Reisen und Alpinschule Edi Koblmüller GmbH sah sich als In- haberin einer gleichlautenden österreichischen Wortbild- marke in Ihren Markenrechten verletzt, da eine Google- Suchanfrage mit den Begriffen „Edi Koblmüller“ und

„BergSpechte“ eine AdWords-Anzeige der Mitbewerberin trekking.at Reisen auslöste⁴⁸.

a) Verwechslungsschutz

Der EuGH wurde befragt, ob auch bei AdWords-Verwen- dung markenähnlicher Zeichen, wie etwa den Wortbe- standteilen der Wortbildmarke, eine Benutzung gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b Markenrechts-RL zu bejahen wäre. Im Urteil vom 25.3.2010 wurde diesbezüglich auf die Aus- führungen im „Google-France“-Urteil für markenidenti-

48 EuGH GRUR 2010, 451, 452 „BergSpechte“

(32)

sche AdWords verwiesen und für den Verwechslungs- schutz markenähnlicher AdWords für anwendbar erachtet, wenn zusätzlich eine Verwechslungsgefahr vorliegen wür- de⁴⁹.

b) Kennzeichnung als AdWords-Werbung

Ausserdem wurde konkret nachgefragt, ob die Verwechs- lungsgefahr dann schon auszuschliessen sei, wenn die Werbung als „Anzeige“ gekennzeichnet ist und/oder in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbe- block erscheint. Die Frage blieb unbeantwortet, da die Werbung unstreitig unter der Rubrik „Anzeigen“ erschien und deshalb für eine Entscheidung des Rechtsstreits nicht als nützlich erachtet wurde⁵⁰. Immerhin erlaubt dies den Rückschluss, dass eine blosse Kennzeichnung als „An- zeige“ für eine Zulässigkeit der AdWords-Werbung nicht ausreichend sein dürfte⁵¹.

3. „Eis.de/BBY“

Eine weitere Vorlagefrage kam vom deutschen Bundesge- richtshof (BGH) in der Rechtssache C-91/09. Die Erotik- artikelhändlerin BBY VertriebsGmbH und Inhaberin der deutschen Wortmarke „Bananabay“ sah sich in ihren Mar- kenrechten verletzt, da ihre Mitbewerberin Eis.de GmbH eine AdWords-Werbung mit diesem Markennamen schal- tete⁵². Anders als der EuGH im „Google-France“-Urteil sah der BGH im Vorlagefall aufgrund eines deutlich ab- gegrenzten und mit „Anzeige“ übertitelten Werbeblocks

49 EuGH GRUR 2010, 451, 452-453 „BergSpechte“

50 EuGH GRUR 2010, 451, 453-454 „BergSpechte“

52 EuGH GRUR 2010, 641 „Eis.de/BBY“

(33)

die Herkunftsfunktion in ihrem engeren Sinn einer blos- sen Zuordnungsverwirrung nicht als beeinträchtigt an, war jedoch unschlüssig, ob eine Beeinträchtigung der Her- kunftsfunktion im weiteren Sinne oder der Werbefunk- tion der Marke vorliegen könnte⁵³.

Der EuGH erachtete diesen Fall als rechtlich identisch zu Rechtssache C-238/08 („CNRRH“) und verwies per Be- schluss vom 26.03.2010 auf den Inhalt des „Google- France“-Urteils.

4. „Portakabin/Primakabin“

Fünf Fragen vom niederländischen Hoge Raad lagen dem EuGH in der Rechtssache C-558/08 vor. Die Herstellerin und Lieferantin mobiler Gebäude Portakabin Ltd. sah ihre Rechten an der Benelux-Marke „PORTAKABIN“ verletzt, da ihre Konkurrentin Primakabin mit den AdWords

„Portakabin“, „Portacabin“, „Portokabin“ und „Porto- cabin“ eine Anzeige mit der Überschrift „Neue und gebrauchte Einheiten“ und später „Gebrauchte Portakab- ins“ schaltete⁵⁴. Primakabin verkaufte und vermietete neue und gebrauchte mobile Gebäude, zum Teil aber auch von Portakabin Ltd. hergestellte Module.

a) Gestaltung der AdWords-Anzeige

Die erste Frage bezog sich auf die AdWords-Benutzung der Marke hinsichtlich der Gestaltung der Anzeige in einem von der Trefferliste getrennten Anzeigenteil bzw. der Nennung der betreffenden Waren in der Anzeige selbst

53 BGH GRUR Int 2009, 744 (Nr. 16-19) „Bananabay“; sehr instruktiv dazu: Ohly, GRUR 2009, 709, 710-711

54 EuGH GRUR Int 2010, 861, 862-863 (Nr. 11-21) „Portaka- bin/Primakabin“

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und nicht nur in der verknüpften Webseite. Die Antwort des EuGH mit Urteil vom 08.07.2010 verwies zwar wieder auf das „Google-France“-Urteil, machte aber etwas konkretere Angaben, dass eine Benennung der Waren in der Anzeige oder nur in der verknüpften Webseite keinen Unterschied mache und eine Beeinträchtigung der Her- kunftsfunktion anhand der „gesamten Gestaltung der An- zeige“ zu beurteilen ist⁵⁵. Man könnte in dieser Aussage vermuten, dass es neben dem Inhalt der Anzeige auf deren Gesamtgestaltung ankommt.

b) AdWord als Marke mit Schreibfehlern

Die vierte Frage zielte auf den Einfluss, wenn das AdWord eine durch Schreibfehler veränderte Marke ist. Hier liegt es nach Auskunft des EuGH an den nationalen Gerichten zu beurteilen, ob das AdWord mit der Marke (quasi-)identisch ist oder zumindest Verwechslungsgefahr besteht, so dass auf die Grundsätze des „Google France“-Urteils und

„BergSpechte“-Urteils zurückgegriffen werden kann⁵⁶. c) Freistellung vom Markenschutz

Bezüglich einer Freistellung generischer Begriffe nach Art. 6 Abs. 1 lit. b Markenrechts-RL bemerkte der EuGH, dass die tatbestandsmässigen AdWords „Portakabin“,

„Portacabin“, „Portokabin“ und „Portocabin“ an sich keine Angaben über Merkmale der Waren enthalten. All- gemeiner führte er aus, dass die Benutzung einer fremden Marke „in der Regel nicht dazu dient, Angaben über eines

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der Merkmale der Waren oder Dienstleistungen zu machen“, wobei „unter besonderen Umständen“ das Gegen- teil gelten kann, die von den nationalen Gerichten zu beurteilen sind. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die AdWords nicht in der Absicht eines Gattungsbegriffs ver- wendet wurden⁵⁷.

Eine Freistellung von Bestimmungsangaben nach Art. 6 Abs. 1 lit. c Markenrechts-RL hielt der EuGH im vorge- legten Fall nicht für einschlägig, äusserte sich zur Festle- gung des rechtlichen Rahmens dennoch dazu. Es ist dann von einem nationalen Gericht zu prüfen, ob die Benut- zung der Marke als AdWord den „anständigen Gepflogen- heiten in Gewerbe und Handel“ entspricht, was nach Auf- fassung des EuGH „in der Regel“ nicht der Fall sein dürfte⁵⁸.

d) Erschöpfung des Markenrechts

Zur Erschöpfung des Markenrechts nach Art. 7 Abs. 1 Markenrechts-RL stellte der EuGH fest, dass die Prima- kabin als Wiederverkäuferin der von Portakabin Ltd. her- gestellten Mobilbauten agierte, so dass die Vorschrift jedenfalls dann anwendbar sei, wenn keine „berechtigte(n) Gründe“ der Markeninhaberin gemäss Art. 7 Abs. 2 Mar- kenrechts-RL entgegenstehen. Solche Gründe können in einer erheblichen Rufschädigung der Marke liegen, aber auch darin, dass fälschlicherweise eine wirtschaftliche Ver- bindung mit der Markeninhaberin suggeriert wird. Dies sei von einem nationalen Gericht zu beurteilen, wobei (i)

57 EuGH GRUR Int 2010, 861, 866 (Nr. 56-61) „Portakabin/Prima- kabin“

58 EuGH GRUR Int 2010, 861, 866 (Nr. 62-72) „Portakabin/Prima- kabin“

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eine nicht unnötige Einschränkung des Gebrauchtwaren- verkaufs im Internet, (ii) fehlende Transparenz über die Herkunft der Waren und (iii) ein übergebührendes Waren- angebot der Wiederverkäuferin von anderen Herstellern, das nach Umfang, Präsentation oder Qualitätsmängeln das Markenimage herabsetzen könnte, für einen Wider- setzungsgrund der Markeninhaberin sprechen. Vorlie- gend war ein Grund gegeben, da Primakabin die Marke auf den gebrauchten Waren entfernte und durch den eigenen Namen ersetzte, womit die geforderte Transparenz nicht gewährleistet war⁵⁹.

5. „Interflora/M & S“

In einer vom High Court of Justice (England & Wales) vorge- legten Rechtssache C-323/09 standen sich die Interflora Inc., die ein weltweites Blumenliefernetz betrieb und In- haberin der bekannten britischen und Gemeinschafts- marke „INTERFLORA“ war, und die Marks & Spencer pls (M & S), die als Einzelhandelsunternehmen auch den On- line-Verkauf von Blumen unternahm, gegenüber⁶⁰. M &

S wählte das AdWord „Interflora“, sowie Varianten davon wie „Interflora Flowers“, „Interflora Delivery“, „Inter- flora.com“, „Interflora co uk“, um eine Anzeige von M

& S mit der Überschrift „M & S Flowers“ und einem Link zu ihrer Webseite zu schalten. Das Urteil des EuGH fiel am 22.9.2011.

60 EuGH BeckEuRS 2011, 608072 (Nr. 9-20) „Interflora/M&S“

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a) Irrige Annahme über Vertriebsnetzzugehörig- keit

Die Frage nach der Einschlägigkeit des Identitäts- bzw.

Verwechslungsschutzes bejahte der EuGH aufgrund einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion, wobei er auf sein „Google-France“-Urteil verwies, aber auch auf Be- sonderheiten des Falls einging. So habe die fehlende Mög- lichkeit des Markeninhabers, bei Google eine Markenver- wendung als AdWord zu untersagen, keinen Einfluss, da nur im umgekehrten Fall, wenn der Markeninhaber diese Möglichkeit haben würde, auf seine stillschweigende Zu- stimmung geschlossen werden könnte. Erheblich sei aber, dass die Beklagte nicht dem Vertriebsnetz der Markenin- haberin angehört, falls Internetnutzer zur „irrigen An- nahme verleitet werden können“, dies würde der Fall sein.

Bei einem weltweiten Vertriebsnetz sei von einem nationalen Gericht aber zu berücksichtigen, dass dies „ohne Hinweis des Werdenden“ besonders schwer erkennbar ist⁶¹.

b) Beeinträchtigung der Investitionsfunktion der Marke

Bezüglich einer Beeinträchtigung anderer Markenfunktio- nen blieb der EuGH bei der Feststellung, dass die Werbe- funktion nicht beeinträchtigt ist, hält aber eine Beeinträch- tigung der Investitionsfunktion für möglich, „wenn es dadurch dem Markeninhaber wesentlich erschwert ist, seine Marke zum Erwerb oder zur Wahrung eines Rufs einzusetzen, der geeignet ist, Verbraucher anzuziehen o- der zu binden“. Allerdings könne der Mitbewerber nicht

(38)

an einer Benutzung gehindert werden, die lediglich zur Folge hat, dass der Markeninhaber seine Anstrengungen zur Rufwahrung „anpassen muss“ oder einige Verbrau- cher veranlassen könnte, sich von „Waren oder Dienstlei- stungen der Marke abzuwenden“, sofern ein fairer Wettbe- werb und die Wahrung der Herkunftsfunktion gewahrt bleibt⁶². Diese Vorgaben des EuGH wurden in der Litera- tur als sehr vage und nur schwer handhabbar eingestuft⁶³. c) Bekanntheitsschutz der Marke

Zum ersten mal wurde der EuGH gefragt, ob der Be- kanntheitsschutz für den Werbenden einschlägig sein könnte. Den einen Tatbestand des Art. 5 Abs. 2 Marken- rechts-RL einer Beeinträchtigung der Unterscheidungs- kraft der bekannten Marke („Verwässerung“) machte der EuGH davon abhängig, ob für den Internetnutzer erkennbar ist, dass der beworbene Dienst der Beklagten un- abhängig von der Markeninhaberin ist. Der andere Tatbe- stand einer Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der bekannten Marke („Trittbrettfahren“) sei vor allem in Fällen anzunehmen, in denen Nachah- mungen von Waren des Markeninhabers angeboten werden⁶⁴. In Fällen, in denen lediglich auf Alternativen zu den Waren des Markeninhabers hingewiesen wird, falle die Be- nutzung „unter einen gesunden und lauteren Wettbe- werb“ und erfolgt aus einem „rechtfertigenden Grund“

63 Ohly, GRUR 2011, 1124, 1131

64 Wie dies in Rechtssache C-236/08 („Louis Vuitton“) des Urteils

„Google France und Google“ (EuGH GRUR Int 2010, 385) der Fall gewesen wäre.

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im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Markenrechts-RL⁶⁵. Die Ent- scheidung des EuGH zu Gunsten der Werbefreiheit wurde in der Literatur begrüsst⁶⁶.

II. Die Rechtsprechung des EuGH zu seiteninter- nen Suchmaschinen („l'Oréal/eBay“)

Ebenfalls in engem Zusammenhang mit der AdWords- Werbung steht noch ein weiteres EuGH-Urteil in der Rechtssache C-324/09⁶⁷, die auch einem Vorlagebeschluss des High Court of Justice (England & Wales) zugrunde lag.

L'Oréal wollte feststellen lassen, dass das Internet-Aukti- onshaus eBay verantwortlich sei für Verkäufe von 17 Arti- keln über deren Webseite, durch welche mehrere ihrer Markenrechte verletzt worden seien. Bei den Artikeln handelte es sich um Nachahmungen von L'Oréals Produk- ten, aber auch um nicht zum Verkauf bestimmte Testarti- kel und um Importwaren. eBay sei für die Benutzung der Marken verantwortlich, weil die Marken auf ihrer Web- seite angezeigt wurden und zudem auf der Webseite von externen Suchmaschinenbetreibern gesponserte Anzei- gen, insbesondere AdWords-Werbung, unter den Marken- schlüsselwörtern geschaltet wurden.

Aus der umfangreichen Stellungnahme vom 12.7.2011 zu den insgesamt zehn Vorlagefragen sind nachfolgend nur die für die vorliegende Arbeit wichtigsten Vorgaben des EuGH zusammengefasst.

65 EuGH BeckEuRS 2011, 608072 (Nr. 67-95)„Interflora/M&S“

66 Ohly, GRUR 2011, 1124, 1132

67 EuGH GRUR 2011,1025 „l'Oréal/eBay“

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1. Werbung mit einer geschützten Marke a) Seitenexterne Werbung

Zwei Vorlagefragen betrafen die Werbung des Betreibers eines Online-Marktplatzes für seine Webseite und die dort angebotenen Waren auf einer seitenexternen Plattform wie Googles AdWords.

aa) Markenbenutzung des seiteninternen Suchma- schinenbetreibers

Auf die Frage nach einer Markenbenutzung des Betrei- bers des Online-Marktplatzes entgegnete der EuGH, dass es sich bei der Werbung jedenfalls um eine Benutzung der Marken im geschäftlichen Verkehr handeln würde⁶⁸. Den- noch sei zu differenzieren, ob diese Benutzung nur zur Bewerbung eigener Dienste oder auch für die Bewerbung von Waren, die auf der Plattform angeboten werden, ein- gesetzt werden würde. In ersterem Fall sei die Benutzung der Marken weder für identische noch für ähnliche Waren und Dienstleistungen erfolgt, weshalb eine rechtswidrige Benutzung mit Ausnahme des erweiterten Schutzes für bekannte Marken nach Art. 5 Abs. 2 Markenrechts-RL bzw. Art. 9 Abs. 1 lit. c GMV ausgeschlossen werden könne⁶⁹. In letzterem Fall sei aber zu beachten, dass sich gemäss früherer Entscheidungen⁷⁰ Art. 5 Abs. 1 Marken- rechts-RL bzw. Art. 9 Abs. 1 GMV auch auf die Waren und Dienstleistungen anderer Personen beziehen kann,

68 EuGH GRUR 2011,1025, 1030 (Nr. 85-87) „l'Oréal/eBay“

70 EuGH GRUR Int 2010, 385, 391 (Nr. 60) „Google France und Google“; EuGH GRUR 2009, 1156, 1157 (Nr. 43) „UDV/Brand- traders“

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wenn eine Verbindung zwischen der Ware und der Dienst- leistung als Vermarktungshilfe hergestellt wird. Vorlie- gend wurde eine solche Verbindung zwischen eBay und ihren Kunden bejaht, da in den AdWords-Anzeigen offenkundige Assoziationen zwischen dort erwähnten Marken- produkten und der Erwerbsmöglichkeit über eBay ge- weckt würden⁷¹.

bb) Funktionsbeeinträchtigung der Marke

Auf die Frage einer Funktionsbeeinträchtigung der Marke wurde auf die frühere EuGH-Rechtsprechung⁷² verwiesen, dass diese gegeben sei, „wenn aus der Werbung für einen normal informierten und angemessen aufmerksa- men Internetnutzer nicht oder nur schwer erkennbar ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleis- tungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen“. Zudem wurde, wie bereits früher⁷³, auf das Transparenzgebot von Anzeigen im In- ternet verwiesen, wonach „natürliche und juristische Per- sonen, in deren Auftrag eine zu einem Dienst der Infor- mationsgesellschaft gehörende Kommunikation erfolgt, klar identifizierbar sein müssen“. Davon ausgehend wurde die Regel abgeleitet, dass die angezeigte AdWords- Werbung „auf jeden Fall über die Identität des Markt- platzbetreibers sowie darüber informieren muss, dass die

72 EuGH GRUR Int 2010, 385, 394 (Nr. 99) „Google France und Google“; EuGH GRUR Int 2010, 861, 863 (Nr. 54) „Porta- kabin/Primakabin“

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beworbenen Markenprodukte mittels des von ihm betrie- benen Marktplatzes zum Verkauf angeboten werden“, um eine Funktionsbeeinträchtigung der Marke zu vermeiden⁷⁴.

b) Seiteninterne Werbung

Auf die Frage nach der Rechtmässigkeit einer Anzeige mit den Marken auf der eigenen Webseite des Betreibers des Online-Marktplatzes entgegnete der EuGH, dass dies bei dem Anbieten von Markenprodukten unausweichlich sei.

Dabei werde die Marke von dem Betreiber des Online- Marktplatzes zwar „benutzt“, jedoch nicht im Rahmen sei- ner eigenen kommerziellen Kommunikation, wie von Art.

5 Marken Richtl und Art. 9 GMV vorausgesetzt wird, und sei deshalb gemäss den früheren Ausführungen⁷⁵ nicht zu beanstanden⁷⁶.

2. Haftungsfreistellung

Eine andere Vorlagefrage betraf die Möglichkeit einer Haftungsbefreiung eBays nach Art. 14 der e-commerce- RL, der für Anbieter eines Hostingdienstes gilt. Vorausset- zung für die Anwendbarkeit der Haftungsfreistellung sei aber, dass der Hostinganbieter auf seine Rolle als „Vermitt- ler“ beschränkt bleibe. Dies sei nicht der Fall, wenn der Dienstanbieter, „anstatt sich zu beschränken, die Dienst- leistung mittels rein technischer und automatischer Da- tenverarbeitung neutral zu erbringen, eine aktive Rolle spielt, die ihm Kenntnis der Daten oder eine Kontrolle

75 EuGH GRUR Int 2010, 385, 391 (Nr. 56, 57) „Google France und Google“

(43)

über sie verschaffen könnte“. Eine solche aktive Rolle könne darin liegen, dass der Dienstanbieter Hilfestellung bei der Präsentation oder Bewerbung der Verkaufsange- bote leistet⁷⁷.

Noch allgemeiner sei die Haftungsfreistellung in all den Fällen nicht anwendbar, in denen sich der Anbieter über die Rechtswidrigkeit solcher Daten bewusst war oder als sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer die Rechtswidrigkeit hätte feststellen müssen. Dies umfasse sowohl Situatio- nen, in denen bei einer Prüfung aus eigenem Antrieb ent- sprechende Informationen zum Vorschein kommen, als auch Situationen, in welchen dem Betreiber das Vorliegen solcher Informationen angezeigt wird. Auch wenn sich eine angezeigte Information als unzureichend genau her- ausstellen sollte, soll es den nationalen Gerichten einen Anhaltspunkt liefern, ob der Dienstanbieter dem Be- wusstsein eines sorgfältigen Wirtschaftsteilnehmers entsprechend handelte⁷⁸.

Die Entscheidung des EuGH zur Haftung eines Online- Marktplatzbetreibers ist zustimmend entgegengenommen worden, obgleich noch konkretere Aussagen erhofft werden⁷⁹.

79 Sujecki, MMR 2011, 596

(44)

D. Externe Suchmaschinen

Die nachfolgende Darstellung der deutschen Marken- rechtsprechung zu externen Suchmaschinen beschränkt sich im Wesentlichen auf die Umsetzung der EuGH- Rechtsprechung zu Googles AdWords⁸⁰ und auf grundsätz- liche Entscheidungen des BGH zu Methoden der Such- maschinenbeeinflussung mit einem Schwerpunkt auf Me- tatags⁸¹.

I. AdWords-Rechtsprechung 1. Gestaltung der Anzeige

Entscheidendes Kriterium für eine Markenverletzung nach den Vorgaben des EuGH ist eine Verletzung der Herkunftsfunktion, die dann vorliegen soll, wenn nicht klar erkennbar ist, dass keine wirtschaftliche Verbindung zwischen AdWords-Werbendem und Markeninhaber be- steht⁸². Wie im vorhergehenden Kapitel erläutert wurde, stellt der EuGH dabei auf Inhalt und Gestaltung der Ad- Words-Anzeige ab, wobei die Anzeige diesbezüglich nicht einmal „vage“ gehalten sein darf.

a) Rechtsprechung des BGH

Der BGH entschied zunächst in dem vom EuGH zurück- verwiesenen Fall⁸³, dass unter den obigen Grundsätzen des EuGH keine markenmässige Benutzung des AdWord

„BANANABAY“ vorliegen würde, da in der AdWords- Anzeige jeglicher Anhaltspunkt für eine wirtschaftliche

80 In Abschnitt D.I.

81 In Abschnitt D.II.

82 EuGH GRUR Int 2010, 385 „Google France und Google“; siehe Kapitel C.I.1.b)

83 Siehe Kapitel C.I.3.

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Verbindung zum Markeninhaber fehlen würde und deshalb die Herkunftsfunktion nicht beeinträchtigt wird.

Ausschlaggebende Kriterien für den BGH sind, dass die Marke selbst nicht in der AdWords-Anzeige genannt ist, die AdWords-Anzeige mit dem Begriff „Anzeige“ gekennzeichnet ist und - anders als bei der Verwendung von Me- tatags⁸⁴ - in einem getrennten Block deutlich von den Su- chergebnissen abgesetzt ist⁸⁵.

In einem folgenden Fall, in welchem die Inhaberin der deutschen Wortmarke „Impuls“ ein Versicherungsunter- nehmen wegen Verwendung der Marke als AdWord verklagte, entschied der BGH entsprechend und präzisierte seine Haltung, dass eine „Absetzung von den Suchergeb- nissen auch mit grafischen oder farblichen Mitteln sowie mit der ausdrücklichen Kennzeichnung als "Anzeige" er- reicht werden kann, sofern für den Verbraucher hinreichend deutlich wird, dass es sich um eine Werbeanzeige handelt“⁸⁶.

In einem weiteren Fall wählte die Beklagte bei Google den generischen Ausdruck „Pralinen“ als AdWord, jedoch hat sie unterlassen, das von Google vorgeschlagene zusätzliche AdWord „most-Pralinen“ abzuwählen, welches die Wort- bildmarke „MOST“ enthielt. Nach Auffassung des BGH hat die Beklagte diese Marke für ihre Werbezwecke benutzt, indem sie das AdWord nicht abwählte, er verneinte aber eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion aus den voranstehenden Gründen eines von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten

84 Zu weiteren Einzelheiten bezüglich der Abgrenzung zwischen AdWords und Metatags siehe Abschnitt D.II.1.a).

85 BGH GRUR 2011, 828, 830 (Nr. 22–28) „Bananabay II“

86 BGH MMR 2011, 608, 609 (Nr. 27) “Impuls II“

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Werbeblocks⁸⁷. Gegen Ende des Urteils ging der BGH noch darauf ein, dass er eine weniger strenge Haltung als der österreichische OHG und die französische Cours de Cassation einnimmt, und begründet dies damit, dass der EuGH eine Beurteilung den nationalen Gerichten über- lassen habe.

Die Haltung des BGH, dass durch eine derart gestaltete AdWords-Anzeige, die selbst nicht das geschützte Zeichen enthält, die Herkunftsfunktion einer Marke nicht beein- trächtigt wird, wurde in einem weiteren Fall bestätigt⁸⁸. In dem Fall wurde die Beklagte aus dem „Eis.de/BBY“-Fall⁸⁹ des EuGH auch von der Inhaberin der Gemeinschafts- marke „Beate Uhse“ wegen entsprechender Verwendung dieses AdWords verklagt.

Allerdings wurde in einem aktuelleren Fall eine Beein- trächtigung der Herkunftsfunktion vom BGH bejaht. Der Fall war ähnlich gelagert, wie der „Interflora“-Fall⁹⁰ des EuGH, nur dass die Inhaberin der deutschen Wortmarke

„Fleurop“ eine deutsche Blumenversandhändlerin wegen Benutzung des Markennamens als AdWord verklagte. Den Vorgaben des EuGH entsprechend⁹¹ war die Argumenta- tion des BGH, dass es für einen durchschnittlichen Inter- netnutzer „besonders schwer sei, ohne Hinweis des Wer- benden zu erkennen“, ob dieser zum Vertriebsnetz der Markeninhaberin gehöre. Der BGH bejahte deshalb eine Markenverletzung. Am Ende des Urteils merkte der BGH

87 BGH GRUR 2013, 290, 293 (Nr. 26-29) „MOST-Pralinen“

88 BGH GRUR 2013, 1044, 1045 (Nr. 11-15) „Beate-Uhse“

89 EuGH GRUR 2010,641 „Eis.de/BBY“; siehe Kapitel C.I.3.

90 EuGH BeckEuRS 2011, 608072 „Interflora/M&S“; siehe Kapitel C.I.5.

91 Siehe Kapitel C.I.5.a.)

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zusätzlich an, dass an einen Werbeblock, der oberhalb o- der unterhalb der Trefferliste stehen würde und nicht seit- lich davon, besondere Anforderungen zu stellen seien, weil ein solcher Werbeblock auf Grund seiner Anordnung eher als Bestandteil der Trefferliste erscheinen könne⁹². Von grundsätzlicher Bedeutung war das letztgenannte Ur- teil auch insoweit, als dass darin in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH⁹³ eine zweistufige Prüfung zur Feststellung der Beeinträchtigung der Herkunftsfunk- tion einer Marke als wesentlich erachtet wird: Erstens sei festzustellen, ob dem Internetnutzer das Wissen zu unter- stellen ist, dass zwischen Werbenden und Markeninhaber keine wirtschaftliche Verbindung sondern ein Wettbe- werbsverhältnis besteht. Nur wenn ein solches Wissen fehlen würde sei zweitens festzustellen, ob der Internet- nutzer aus der Werbeanzeige erkennen könne, dass eine solche wirtschaftliche Verbindung nicht vorliegt⁹⁴. b) Rechtsprechung der Instanzgerichte

Die instanzgerichtliche Rechtsprechung wich teilweise erheblich von der BGH-Rechtsprechung ab. Dies zeigte sich bereits in dem vorinstanzlichen Urteil im oben ge- nannten „MOST-Pralinen“-Fall des OLG Braunschweig, in welchen die EuGH-Vorgaben so ausgelegt wurden, dass die Herkunftsfunktion beeinträchtigt sein würde, da die AdWords-Anzeige bezüglich der Herkunft der Waren zu vage gehalten war⁹⁵.

92 BGH GRUR 2014, 182, 185 (Nr. 32-37) „Fleurop“

93 EuGH BeckEuRS 2011, 608072 (Nr. 51) „Interflora/M&S“

94 BGH GRUR 2014, 182, 183 (Nr. 16) „Fleurop“

95 OLG Braunschweig GRUR-RR 2011, 91, 93 „MOST-Pralinen“

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Ähnlich wurde vom OLG Düsseldorf in der Vorinstanz zum oben angesprochenen „Beate Uhse“-Fall⁹⁶, und in einem anderen früheren Fall entschieden, in welchem ein fehlender Zusammenhang zwischen Markeninhaber und Werbendem nur „aufgrund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft“ nicht erkennbar sei⁹⁷. Selbst in aktuellerer Rechtsprechung hat der 5. Zivilsenat des OLG Hamburg angedeutet, sich „nicht im Einzelnen mit der Rechtsprechung des BGH“ befassen zu müssen, da er an die Auslegungskompetenz des EuGH gebunden sei, und sieht die Herkunftsfunktion als verletzt an, da in keiner Weise zu erkennen sei, wer das Angebot veranlasst hat⁹⁸.

Noch aktueller hat hingegen der 3. Zivilsenat des OLG Hamburg sich ausdrücklich zu den Grundsätzen der BGH-Entscheidung „MOST-Pralinen“ bekannt⁹⁹. Eben- so hat das OLG Düsseldorf seinen Kurs in Richtung der BGH-Auslegung geändert, indem es anstelle auf den In- halt der AdWords-Anzeige auf einen als „Anzeigen enthal- tend“ betitelten und „als solchen erkennbaren Werbe- block“ abstellte¹⁰⁰. Bemerkenswert an dem Urteil war, dass Google in der Zwischenzeit den Webauftritt seiner Ad- Words-Werbung dahingehend änderte, dass nicht mehr einfach „Anzeigen“, sondern „Anzeigen zu (AdWord)“ erschien und die Werbung nicht mehr neben sondern über der Trefferliste erschien. Das OLG war dennoch der Auf- fassung, dies würde keine unternehmerische Verbindung

96 OLG Düsseldorf MMR 2012, 121 „Beate Uhse“

97 OLG Düsseldorf BeckRS 2011, 0082 „Hapimag-Aktien“

98 OLG Hamburg GRUR-RR 2015, 282 „Partnership“

99 OLG Hamburg GRUR-RS 2016, 04391 „Schlafwelt“

100 OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.04.2013 Az.: I-20 U 159/12 „fsp- online“

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suggerieren. Unproblematisch wurde vom OLG Dresden angesehen, dass die AdWords-Anzeige jedenfalls dann zu- lässig ist, wenn zwischen Markeninhaber und Werbendem tatsächlich eine wirtschaftliche Verbindung besteht¹⁰¹. c) Literaturmeinung

Die Literatur ist vorwiegend der Auffassung, dass die Um- setzung des BGH nicht den Vorgaben des EuGH entspricht¹⁰². Dennoch gibt es Stimmen, welche die BGH- Lösung bevorzugen, indem sie eher auf den Gesamtein- druck des Bildschirmszenarios¹⁰³ oder die besondere Kennzeichnung der ganzen AdWords-Werbung¹⁰⁴ abstel- len, als nur auf deren Inhalt.

d) Diskussion

Der durchschnittliche Google-User dürfte wissen, dass er bei einer normalen Suchanfrage immer auch mit Treffern rechnen muss, die nicht den Inhalt liefern, die er bei Ein- gabe des Suchbegriffs beabsichtigt hatte, unabhängig davon, ob dieser eine Marke oder ein anderes Suchobjekt beinhaltet. Insoweit dürfte er bei der Beurteilung von Ad- Words-Anzeigen diesen immer mit einer gewissen Skepsis gegenüberstehen und auch bei AdWords-Anzeigen keine voreiligen Vermutungen anstellen, ob diese von Dritten oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen geschaltet sind. Deshalb vermag die liberalere Haltung des

101 OLG Dresden, GRUR-RR 2015, 290 „Hotelvermittlungsplatt- form“

102 Hacker, in: Ströbele/Hacker, § 14, Rn. 102; so auch: Eichelberger, EuZW 2010, 731, 732; so auch: Stadler, MMR-Aktuell 2010, 301002

103 Henning-Bodewig, GRUR Int 2011, 592, 596

104 Ohly, IIC 2010, 879, 880