Vergabekammer
beim Regierungspräsidium Halle
Beschluss
dazu OLG-Entscheidung des Oberlandesgericht Naumburg 1 Verg 10/03 v.
22.09.03
AZ: VK Hal 06/03 Halle, 23.06.2003
- Die rechtliche Bewertung von Tatsachen im Sinne des § 25 Nr. 1 Abs. 2b) i.V.m. § 7 Nr. 5 VOL/A ist nicht mit dem Begriff der Tatsachenkenntnis gleichzusetzen.
- Ein Rückgriff auf das Nichtvorliegen von Eignungskriterien ist auch im Ver- handlungsverfahren möglich, wenn der Auftraggeber hinsichtlich der Fest- stellung der Ungeeignetheit kein Ermessen zukommt.
- § 107 GONW kommt keine drittschützende Wirkung im Wettbewerb zu.
Die Verletzung einer Marktzutrittsregelung ist nicht mit einem unlauteren Ver- halten am Markt gleichzusetzen.
Wettbewerbsbeeinflussung ist ungleich Wettbewerbsbeeinträchtigung.
In dem Nachprüfungsverfahren der
... mbH ...
Verfahrensbevollmächtigte
Rechtsanwälte ...
..., ...
Antragstellerin gegen
Stadt ...
..., ...
Verfahrensbevollmächtigte
Rechtsanwälte ...
..., ...
Antragsgegnerin
unter Beiladung der
... GmbH & Co. KG ..., ...
Verfahrensbevollmächtigte ... Rechtsanwälte ..., ...
Beigeladene zu 1)
... GmbH ..., ...
Verfahrensbevollmächtigte Rechtsanwälte ...
..., ...
Beigeladene zu 2)
wegen
des gerügten Vergabeverstoßes zur Teilprivatisierung der Restabfallbehandlung in
... für die Zeit ab dem ... hat die Vergabekammer beim Regierungs- präsidium Halle ohne mündliche Verhandlung unter Mitwirkung des Vorsitzenden Oberregie- rungsrat Thomas, der beamteten Beisitzerin Bauamtfrau Pönitz und des ehrenamtlichen Bei- sitzers Herrn Dolge beschlossen:
1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Antragstellerin weiterhin am Vergabeverfahren teilnehmen zu lassen und deren Ausschluss zurückzunehmen.
2. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten seitens der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
3. Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) trägt die Antragsgegnerin.
4. Die Kosten beziffern sich auf insgesamt ... Euro.
Gründe I.
Die Antragsgegnerin schrieb im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewett- bewerb auf der Grundlage der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) die Maßnahme
„Teilprivatisierung der Restabfallbehandlung ... für die Zeit ab dem ...“ euro- paweit aus. Die Absendung der Bekanntmachung erfolgte am 16.07.2002.
Am Teilnahmewettbewerb beteiligten sich neun Firmen. Nach Auswertung der Teilnahmean- träge wurden acht ausgewählte Bewerber bei gleichzeitiger Zusendung der Verdingungsun- terlagen mit Schreiben vom 11.09.2002 aufgefordert bis zum 04.11.2002 ein erstes, indikati- ves Angebot abzugeben.
Die Antragstellerin sowie die Beigeladenen gaben jeweils ein Angebot ab. Im Rahmen des Verhandlungsverfahrens wurde das Angebot der Antragstellerin mit Schreiben vom
26.11.2002 mit der Begründung ausgeschlossen, dass ihre Teilnahme am Vergabeverfahren außerhalb der Verbandsgrenzen des Kommunalverbands ... ... gegen die Vorschrift des § 107 Abs. 2 Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen (GO NW) verstoße.
Dagegen stellte die Antragstellerin nach erfolgter Rüge einen Nachprüfungsantrag, der am 23.01.2003 vor der Vergabekammer verhandelt wurde.
Im Ergebnis dieses Kammertermins teilte die Antragsgegnerin den Beteiligten mit Schreiben vom 27.01.2003 mit, dass sie das Verhandlungsverfahren beginnend mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes wiederhole. Mit Schreiben vom 29.01.2003 - Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes - forderte sie ausschließlich die Beteiligten auf, ein erstes, indikati- ves Angebot bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 05.02.2003, um 14.00 Uhr vorzulegen.
Als Kriterien für die Auftragserteilung wurden in den Verdingungsunterlagen die Wirtschaft- lichkeit des Angebotes, insbesondere die Höhe der Leistungsentgelte, der Kaufpreis für die Geschäftsanteile, rechtliche und wirtschaftliche Qualität der Garantien und Sicherheiten und
„soweit rechtlich zulässig“ die Eignung der Bieter und der Nachunternehmer benannt.
Entsprechend der Niederschrift zur Angebotseröffnung lagen dem Verhandlungsleiter am 05.02.2003 um 14.00 Uhr drei Angebote vor. Die Öffnung des ersten Angebotes erfolgte um 14:30 Uhr.
Die Antragsgegnerin schloss mit Schreiben vom 06.02.2003 die Antragstellerin unter Bezug- nahme darauf, dass ihre Teilnahme gegen geltendes Recht verstoße, zum wiederholten Ma- le aus.
In Folge dieser Mitteilung stellte die Antragstellerin nach fruchtloser Rüge mittels Schreiben vom 13.02.2003, eingegangen am 17.02.2003, einen Nachprüfungsantrag bei der erkennen- den Kammer. Dieser wurde der Antragsgegnerin am 17.02.2003 mit der Aufforderung zur Stellungnahme zugestellt.
Die Antragstellerin vertritt die Auffassung,
dass ihr Ausschluss vom weiteren Verfahren vergaberechtswidrig sei.
Die Antragsgegnerin orientiere sich zu Unrecht an der im Beschluss des Oberlandesgerich- tes (OLG) Düsseldorf vom 17.06.2002 zum Ausdruck kommenden Rechtsansicht, da diese der Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH) widerspreche. Der BGH bringe in seinem Urteil vom 25.04.2002 unmissverständlich zum Ausdruck, dass das Wettbewerbsrecht, ins- besondere § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) nicht den Zweck verfolge, Wettbewerber unter Berufung darauf, dass ein Gesetz ihren Marktzutritt verbiete, vom Markt fernzuhalten, wenn und soweit das betreffende Gesetz diesen Marktzutritt nur aus Gründen verhindern wolle, die mit dem Schutz des lauteren Wettbewerbs nichts zu tun hät- ten. Der BGH habe damit klargestellt, dass sich die Frage der Zulässigkeit der wirtschaftli- chen Betätigung einer kommunalwirtschaftlichen Gesellschaft nach der Art und Weise ihrer Betätigung richte. Die wirtschaftspolitische Frage, ob sie überhaupt wirtschaftlich tätig sein dürfe und welche Grenzen ihr organisationsrechtlich auferlegt seien, müsse davon streng getrennt werden.
Auch bei einer Verletzung von Rechten über einen Marktzutritt müsse anhand einer am Schutzzweck der wettbewerbsrechtlichen Norm, wie z.B. § 1 UWG, auszurichtenden Würdi- gung des Gesamtcharakters des Verhaltens geprüft werden, ob dieses durch den Gesetzes- verstoß das Gepräge eines wettbewerbsrechtlich unlauteren Verhaltens erhalte. Der Geset- zesverstoß allein könne dazu nicht genügen.
Es komme demnach darauf an, dass gegen eine Vorschrift verstoßen worden sei, die den Wettbewerb schützen soll und es reiche nicht, dass bei Einhaltung dieser Vorschrift eine Teilnahme am Wettbewerb gewissermaßen nebenbei auszuschließen wäre. Der Schutz des Wettbewerbs müsse Ziel der gesetzlichen Regelung sein (BGH vom 26.09.2002 -I ZR 293/99-). Dies sei bei § 107 GO NW nicht der Fall. Der Ausschluss von der weiteren Wer- tung wegen eines angeblichen Verstoßes gegen die Prinzipien des Wettbewerbes könne in dieser Regelung keine rechtliche Grundlage finden. Der BGH habe sich in seinem Beschluss vom 06.06.2002 -I ZR 183/01- auf Nichtzulassung der Revision zur Wettbewerbsrelevanz kommunalverfassungsrechtlicher Marktzutrittsregeln dahingehend geäußert, dass Ansprüche gegen den Zutritt zum Markt nicht auf Verstöße gegen Vorschriften der Gemeindeordnung gestützt werden könnten. Denn § 107 GO NW fehle jede auch nur zweitrangig auf die Lau- terkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion (BGH vom 26.09.2002 -I ZR 293/99-, BVerwG in DVBl. 1996, 152, 153).
Selbst wenn man einen Verstoß gegen § 107 GO NW als gegeben unterstellen würde, so könne darin dennoch kein Angriff auf das Wettbewerbsprinzip des § 97 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) liegen. Die Frage, ob ein Wettbewerbsverstoß gegen diese Norm gegeben sei, könne im Ergebnis nicht anders beantwortet werden, wie nach § 1 UWG. Der Wettbewerbsverstoß sei gewissermaßen unterhalb der Schwelle des Verstoßes gegen die guten Sitten i.S.d. § 1 UWG nicht denkbar.
Gleiches müsse auch für die Regelung des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A gelten, denn der Begriff der unlauteren Verhaltensweise könne keiner anderen Definition unterfallen.
Soweit das OLG Düsseldorf eine Kollision mit der BGH Rechtsprechung deshalb verneine, weil § 1 UWG in dem entschiedenen Fall keine rechtliche Relevanz beikomme, so würde außer Acht gelassen, dass § 1 UWG und § 97 Abs. 1 GWB sowie § 2 Nr.1 Abs. 2 VOL/A ein identisches Anforderungsprofil hätten.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Antragstellerin weiterhin am Vergabever- fahren teilnehmen zu lassen und deren Ausschluss vom Vergabeverfahren zurück- zunehmen,
2. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckent- sprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen und
3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin zur zweckent- sprechenden Rechtsverfolgung für notwenig zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen,
2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären und
3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Sie vertritt die Auffassung,
dass der Antrag auf Nachprüfung zwar zulässig, in der Sache jedoch unbegründet sei. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf vom 17.06.2002 sei die Antragstel- lerin nach Ansicht der Antragsgegnerin vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen.
Ihre Teilnahme am Verfahren verstoße gegen § 107 GO NW, da es sich bei der ausge- schriebenen Teilprivatisierung der Restabfallbehandlung um einen Auftrag außerhalb des Verbandsgebietes des KVR handele.
Das OLG Düsseldorf habe in einer vergleichbaren Fallkonstellation der Regelung des § 107 GO NW insoweit drittschützenden Charakter zugestanden. Dem öffentlichen Auftraggeber
obliege die Pflicht zur Unterbindung von Wettbewerbsverfälschungen und unlauteren Verhal- tensweisen von Bietern. Daraus resultiere das Recht des Mitbewerbers, vom öffentlichen Auftraggeber die Beachtung des Markteintrittsverbotes gemäß § 107 GO NW zu verlangen.
Aufgrund der drittschützenden wettbewerbsrechtlichen Wirkung der Regelung unterfalle die- se unter die einzuhaltenden vergaberechtlichen Bestimmungen des § 97 Abs. 7 GWB (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2000).
Im Einzelnen beziehe sich das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 17.06.2002 auf die Entwurfsbegründung der Landesregierung Nordrhein-Westfalen, wonach bei der Neufassung des § 107 GO NW ein gerechter Ausgleich der Interessen von kommunal- und privatwirt- schaftlichen Unternehmen hergestellt werden solle. Nach dem Willen der Landesregierung komme der Norm somit gerade eine wettbewerbsregelnde Funktion zu (s.a. OLG Düsseldorf in seiner AWISTA-Entscheidung), so dass Drittschutz begründet werde (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.06.2002).
Die der Entscheidung vom 17.06.2002 zugrunde liegende Fallkonstellation sei vollumfänglich übertragbar, da die betreffende Firma eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Antragstellerin sei und die Verbandsgrenzen unter Außerachtlassung des eigentlichen Verbandszweckes überschritten seien, § 4 Abs. 5 des Gesetzes über den Kommunalverband Ruhrgebiet (KVRG).
Die Beigeladene zu 2) legt mittels Schriftsatz vom 11.06.2003 dar, dass sie keine Anträge stellt und verweist inhaltlich auf ihren Erwiderungsschriftsatz zum Nachprüfungsverfahren VK Hal 26/02 vom 22.01.2003.
Sie vertritt darin die Ansicht,
dass die Anträge der Antragstellerin unbegründet seien. Der Ausschluss der Antragstellerin von der weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren sei gemäß § 97 Abs. 1 GWB, § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A i. V. m. § 2 Abs. 1 S. 2 KVRG, § 8 Abs. 1 Gesetz über kommunale Gemein- schaftsarbeit NW (GkG) sowie § 107 Abs. 2 und 3 GO NW rechtmäßig.
Nach § 97 Abs. 1 GWB und § 2 Nr. 1 VOL/A seien Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren zu vergeben. Dieses Wettbewerbsprinzip werde nicht nur durch wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen (§ 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A) verletzt, die ihrerseits den Tatbestand nach § 1 UWG erfüllen. Wie das OLG Düssel- dorf in den bereits zitierten Beschlüssen entschieden habe, verstoße auch die Beteiligung eines kommunalen Unternehmens unter Verletzung gemeindewirtschaftsrechtlicher Vor- schriften - hier § 107 GO NW - gegen das Wettbewerbsprinzip. Ein solcher Verstoß sei im- mer dann anzunehmen, wenn es zwischen der gebietsbezogenen Erfüllung des öffentlichen Zwecks und der Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebietes an einem fördernden Zusam- menhang fehle. Dies sei vorliegend der Fall, so dass die Antragstellerin zu Recht ausge- schlossen wurde. Eine Auftragsvergabe an sie sei aufgrund der sachlichen und räumlichen Begrenzung der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden und Gemeindeverbänden sowie ihrer beherrschten Unternehmen nicht zulässig.
Da die Antragsgegnerin aufgrund eigener Entscheidung die Antragstellerin vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen habe, könne die streitige Rechtsfrage, ob die Vorschriften des Gemeindewirtschaftsrechts, insbesondere § 107 Abs. 2 GO NW drittschützenden Cha- rakter haben, dahinstehen. Die Argumentation der Antragstellerin im Hinblick auf den angeb- lich drittschützenden Charakter gemeindewirtschaftlicher Vorschriften nach § 107 GO NW gehe daher ins Leere.
Soweit die Antragstellerin geltend mache, die Antragsgegnerin könne sich auf die Entschei- dung des OLG Düsseldorf vom 17.06.2002 schon deshalb nicht berufen, weil die Entschei- dung dem Urteil des BGH vom 25.04.2002 widerspreche, beruhe dies auf einem unzutref- fenden Verständnis der Entscheidung des BGH vom 25.04.2002. Diesem Rechtsstreit läge ein Sachverhalt zugrunde, in dem ein Handwerker gestützt auf die Generalklausel nach § 1 UWG einen zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch gegen ein kommunales Unternehmen geltend gemacht habe und sich zur Begründung auf die gemeindewirtschaftlichen Vorschrif- ten in Art. 87 der Bayerischen Gemeindeordnung (BayGO) berufen habe. Der BGH habe festgestellt, dass es Zweck des § 1 UWG sei, dem unmittelbar betroffenen Wettbewerber einen Anspruch zu geben, damit dieser selbst gegen unlautere Mittel und Methoden des
Wettbewerbs vorgehen könne und damit zugleich in die Lage versetzt würde, sich gegen Schädigungen zur Wehr zu setzen, die er durch Wettbewerbsverzerrungen infolge unlaute- ren Wettbewerbs erleide oder befürchten müsse. Darum gehe es jedoch in dem vorliegen- den Fall ersichtlich nicht. Es seien nicht die Beigeladenen als unmittelbar betroffene Wettbe- werber, die einen Anspruch gemäß § 1 UWG geltend machen und sich auf gemeindewirt- schaftsrechtliche Vorschriften berufen.
Im Übrigen habe die Antragstellerin zitierte Feststellungen des BGH missverstanden. Gerade im Hinblick auf die Abgrenzung zum Schutzzweck von § 1 UWG, der der Lauterkeit im Wett- bewerb diene, habe der BGH festgestellt, dass sich die wettbewerbsrechtliche Beurteilung nur auf die Art und Weise der Beteiligung der öffentlichen Hand am Wettbewerb beziehen könne. Davon sei die allgemeinpolitische und wirtschaftspolitische Frage zu unterscheiden, ob sich die öffentliche Hand überhaupt erwerbswirtschaftlich betätigen dürfe und welche Grenzen ihr insoweit gesetzt sind oder gesetzt werden sollen. Weiter heißt es im BGH-Urteil, dass die Lösung dieser Frage Aufgabe der Gesetzgebung und Verwaltung sowie der parla- mentarischen Kontrolle und für die Gemeinden und Landkreise ggf. der Kommunalaufsicht, nicht aber der ordentlichen Gerichte bei der ihnen zustehenden Beurteilung von Wettbe- werbshandlungen nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb sei. Dies gelte auch dann, wenn besondere Vorschriften zur Einschränkung der erwerbswirtschaftlichen Betäti- gung der öffentlichen Hand erlassen worden seien. Denn auch diese würden nur den Zu- gang zum Wettbewerb regeln und würden nichts darüber aussagen, wie er auszuüben sei.
Weiterhin ziele in die gleiche Richtung die Feststellung des BGH, dass der Zweck der Schranken für die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden nicht die Kontrolle der Lauterkeit des Marktverhaltens, sondern die Einflussnahme auf das unternehmerische Ver- halten der Gemeinden und ggf. der Schutz der Privatwirtschaft vor einem Wettbewerb durch die öffentliche Hand sei. Gerade dieser letzter Aspekt habe den Gesetzgeber bei der Novel- lierung von § 107 GO NW bewegt.
Bei richtigem Verständnis des Urteils des BGH vom 25.04.2002 stehe dies nicht nur nicht im Widerspruch zum Beschluss des OLG Düsseldorf vom 17.06.2002, sondern führe zu einer klaren Abgrenzung des wettbewerbsrechtlichen Schutzes im Hinblick auf den Marktzutritt der öffentlichen Hand und des Schutzes der Privatwirtschaft (erste Stufe) und der wettbewerbs- rechtlichen lauteren Verhaltensweise von im Wettbewerb Marktbeteiligter (zweite Stufe).
Während das Vergabeverfahrensrecht sowohl die erste als auch die zweite Stufe in den Blick nehme (§ 97 Abs. 1 GWB i. V. m. § 2 Nr. 1 VOL/A), beziehe sich der individualrechtliche Wettbewerbsschutz nach § 1 UWG lediglich auf Teilaspekte der Stufe 2. Im vorliegenden Fall gehe es ausschließlich um die Frage, ob die Antragstellerin am Wettbewerb teilnehmen dürfe oder nicht (Stufe 1). Aspekte, die den Schutzbereich von § 1 UWG berühren, seien hingegen für die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht tragend. Auch das OLG Düsseldorf habe im vorbezeichneten Beschluss diese Unterscheidung der Stufen vorgenommen.
Des Weiteren habe das OLG Düsseldorf die Ansicht vertreten, dass § 107 Abs. 3 GO NW nicht unmittelbar anwendbar sei, weil die Abfallentsorgung nach § 107 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 GO NW nicht als wirtschaftliche Betätigung gelte. Gleichwohl habe das OLG zutreffend entschie- den, dass auch ohne Rückgriff auf § 107 Abs. 3 GO NW die räumliche Überschreitung der Verbandsgebietsgrenzen des KVR durch Abfallentsorgungstätigkeit ihrer Eigenunternehmen - hier der Antragstellerin - in anderen Gemeinden nicht schrankenlos zulässig sei. Diese Feststellung des OLG in einem Fall, bei dem es um Entsorgungsleistungen einer kreisange- hörigen Stadt im Lande Nordrhein-Westfalen gehe, gelte erst recht für die in Rede stehende Ausschreibung durch die Antragsgegnerin im Lande Sachsen-Anhalt.
Die gemeindewirtschaftsrechtlichen Erleichterungen des § 107 Abs. 2 GO NW für die dort genannten Aufgabenbereiche, hier der Abfallentsorgung, hätten ihren Grund darin, dass es sich um Aufgaben handele, die sachlich und räumlich gerade der Daseinsvorsorge durch die Gemeinden dienen. Es läge auf der Hand und davon gehe auch der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber aus, dass die in § 107 Abs. 2 GO NW genannten Einrichtungen auf- grund ihres öffentlichen Zwecks regelmäßig auf das Gemeindegebiet begrenzt seien. Selbst wenn man daher eine das jeweilige Gemeindegebiet überschreitende Abfallentsorgungstä- tigkeit nicht schon aufgrund von § 107 Abs. 3 GO NW ausschließen wolle, schaffe der öffent- liche Zweck nicht nur sachliche, sondern gerade auch räumliche Grenzen für eine entspre- chende wirtschaftliche Betätigung, insbesondere für die Teilnahme am Wettbewerb. Möge unter den vom OLG genannten Voraussetzungen auch eine Erweiterung der wirtschaftlichen
Tätigkeit im Bereich der Abfallentsorgung in das Gebiet angrenzender Gemeinden und Ge- meindeverbände in Betracht kommen, fehle eine Berechtigung hierzu jedoch offensichtlich dann, wenn künftiger Leistungsort und Gemeindegebiet mehrere hundert Kilometer ausei- nanderliegen.
Nach alledem sei die Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren gemeindewirt- schaftsrechtlich sowie vergabeverfahrensrechtlich unzulässig.
Außerdem sei die Antragsgegnerin berechtigt, die Antragstellerin nachträglich vom Verfahren auszuschließen. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin zunächst zur Teilnahme am Wettbewerb zugelassen und zur Abgabe von indikativen Angeboten aufgefor- dert habe, schließe es vergabeverfahrensrechtlich nicht aus, aufgrund späterer Rechtser- kenntnis im Hinblick auf den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 17.06.2002 die Antragstel- lerin vom weiteren Verfahren auszuschließen. Insoweit liege auch eine andere Sach- und Rechtslage als in dem von der Vergabekammer mit Beschluss vom 06.02.2002, AZ: VK Hal 26/01 entschiedenen Fall zugrunde. Denn die Antragsgegnerin habe hier nicht schon die Antragsbefugnis der Antragstellerin in Abrede gestellt und dies mit der Verletzung gemein- dewirtschaftsrechtlicher Vorschriften begründet. Im vorliegenden Verfahren gehe es um die materiell-rechtliche Frage, ob die Antragsgegnerin zum Ausschluss zu dem gegebenen Zeit- punkt noch berechtigt war, was die Beigeladene zu 2) bejaht.
Zwar seien die Voraussetzungen für die Zulassung eines Wettbewerbers zum Vergabever- fahren gerade bei der Durchführung eines Teilnahmewettbewerbes grundsätzlich vor der Zulassungsentscheidung zu prüfen. Gerade aber die Bezugnahme auf § 25 Nr. 1 Abs. 2 b) VOL/A zeige, dass dies nur in den Fällen gelten könne, in denen dem öffentlichen Auftrag- geber ein Ermessensspielraum eingeräumt sei. Nur soweit dem Auftraggeber ein Entschei- dungsspielraum zustehe, ob er einen Wettbewerber nach durchgeführtem Teilnahmewett- bewerb zulasse, könne eine Bindung im Hinblick auf die Bewertung der bei der Zulassungs- entscheidung bekannten Tatsachen für das weitere Verfahren eintreten.
Fehle hingegen ein entsprechender Ermessensspielraum und hätte der Auftraggeber ein Unternehmen wegen Verstoßes gegen § 97 Abs. 1 GWB i. V. m. § 2 Nr. 1 Abs. 2, Nr. 3 VOL/A von Anfang an nicht zum Wettbewerb zulassen dürfen, müsse der Auftraggeber die- ses Unternehmen auch dann nachträglich ausschließen, wenn er die betreffende Information auch schon bei Aufforderung zur Angebotsabgabe hatte. Denn ansonsten müsse der öffent- liche Auftraggeber ein Unternehmen am Wettbewerb teilhaben lassen, bei dem feststehe, dass ein Auftrag an das Unternehmen überhaupt nicht erteilt werden dürfe. So aber liege hier der Fall.
Denn aus dargelegten Gründen hindere § 97 Abs. 1 GWB, § 2 Nr. 1 Abs. 2, Nr. 3 VOL/A, § 107 GO NW eine Auftragsvergabe an die Antragstellerin.
Alle Beteiligten haben der Entscheidung nach Aktenlage in Anwendung des § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB zugestimmt.
Mit Beschluss vom 28.05.2003 sind die Bieter Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co.
KG sowie RWE Umwelt Ost GmbH zum Verfahren beigeladen worden.
Die Beigeladene zu 1) hat mit Beschluss vom 16.06.2003 Einsicht in die Verfahrensakten des Verhandlungsverfahrens erhalten, soweit diese nicht die Angebote der konkurrierenden Mitbieter bzw. Informationen über diese enthalten.
II.
1. Der Antrag der Antragstellerin ist zulässig.
Die angerufene Vergabekammer beim Regierungspräsidium Halle ist für die Entscheidung in dieser Angelegenheit zuständig, da der Auftraggeber seinen Sitz innerhalb der Grenzen des Regierungsbezirkes Halle hat, § 104 Abs. 1 GWB i.V.m. dem Runderlass des Ministe- riums für Wirtschaft und Technologie – Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekam-
mern in Sachsen-Anhalt – vom 04.03.1999-63-32570/03-, Abschnitt II Abs. 1 und 2. Die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB sind anwendbar, da das streitbefangene Verfahren sich auf eine Dienstleistung bezieht, deren Gesamtauftragswert den maßgeblichen Schwel- lenwert gem. § 2 Nr. 3 Vergabeverordnung (VgV) von 200.000,- Euro überschreitet.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Abs. 1 GWB.
Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat hinreichend dar- gelegt, dass ihr durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, sie vom Vergabeverfahren auszuschließen, ein Schaden zu entstehen droht.
Die Antragstellerin hat den Ausschluss vom Vergabeverfahren unverzüglich im Sinne des
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt.
Erfüllt ist ebenfalls das Erfordernis der ausreichenden Begründung des Antrages gemäß
§ 108 Abs. 1 GWB.
2. Der Antrag der Antragstellerin ist auch begründet.
Die Antragstellerin wird durch den seitens der Antragsgegnerin im Rahmen des Verhand- lungsverfahrens vorgenommenen Ausschluss aus der weiteren Wertung in ihrem Recht auf Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB ver- letzt.
Der Ausschluss aus der weiteren Wertung unter Bezugnahme darauf, dass die bloße Teilnahme am Vergabeverfahren im Widerspruch zu § 107 GO NW stünde und somit den Wettbewerb bereits in unzulässiger Weise beeinträchtige, ist nach Abschluss des Teil- nahmewettbewerbes und Eintritts in das Verhandlungsverfahrens nicht mehr möglich und verstößt gegen das Gebot der Gleichbehandlung und das Erfordernis des Vertrauens- schutzes.
Die Antragsgegnerin hätte dem Aspekt einer möglichen Wettbewerbsbeeinträchtigung vielmehr bereits während des Teilnahmewettbewerbes Rechnung tragen müssen. Denn es widerspricht dem Wesen einer vorgezogenen Eignungsprüfung, nach Abschluss der- selben auf ein angebliches Fehlen eignungsrelevanter Gesichtpunkte zurückzugreifen.
Soweit die Antragsgegnerin diese Rückgriffsmöglichkeit offensichtlich dennoch bejaht, handelt es sich um einen rechtlichen Fehlschluss, da kein Gesichtspunkt erkennbar ist, der ein Abweichen von diesem Grundsatz rechtfertigen könnte.
Dies gilt insbesondere auch für die Regelung des § 25 Nr.1 Abs. 2 b) i.V.m. § 7 Nr. 5 VOL/A, wonach Teilnehmer vom weiteren Wettbewerb zu dem Zeitpunkt ausgeschlossen werden können, zu dem der Auftraggeber erkennt, dass der Bewerber bzw. Bieter vor- sätzlich unzutreffende Erklärungen in Bezug auf seine Eignung in einem Vergabeverfah- ren abgegeben hat.
Die den Ausschluss von der weiteren Wertung nach Auffassung der Antragsgegnerin be- gründende 100%-ige kommunale Eigentümerschaft an den Geschäftsanteilen der Antrag- stellerin war der Antragsgegnerin bereits zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantra- ges durch die Antragstellerin bekannt. Von einer Unkenntnis eignungsrelevanter Tatsa- chen kann daher zu keinem Zeitpunkt die Rede sein. Die rechtliche Bewertung dieser Tatsachenkenntnis unterfällt bereits tatbestandlich nicht dieser Ausnahmeregelung, da die rechtliche Bewertung zum Pflichtenkreis und somit auch zum Risikobereich des öffentli- chen Auftraggebers gehört.
Zu einem anderen Ergebnis vermag auch die in ihren Grundzügen überzeugende Argu- mentation der Beigeladenen zu 2) nicht zu führen, wonach sich die Beantwortung der Frage nach der Zulässigkeit eines mangels angeblicher Eignung motivierten Ausschlus- ses von der weiteren Wertung danach richte, ob dem Auftraggeber diesbezüglich ein Er-
messen zukommt oder seinerseits eine gebundene Entscheidung vorliegt. Steht dem öf- fentlichen Auftraggeber kein Ermessen zu, so muss ihm die Möglichkeit gegeben sein, sich auch in der zweiten Phase des Vergabeverfahrens erfolgreich auf das Fehlen der Eignung berufen zu können. Anderenfalls könnte den berechtigten Interessen der konkur- rierenden Bieter keine Rechnung getragen werden.
Im vorliegenden Fall liegt jedoch keine gebundene Entscheidung der Antragsgegnerin vor, die sie zwangsläufig zu einem Ausschluss der Antragsstellerin von der weiteren Wertung zu jedem Stand des Verfahrens hätte ermächtigen bzw. sogar verpflichten können. Der vorgenommene Ausschluss war generell nicht gerechtfertigt.
Die Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren steht zwar nicht mit den Rege- lungen des § 107 GO NW im Einklang, da die Verbandsgrenzen unter Außerachtlassung des eigentlichen Verbandszweckes überschritten wurden (§ 4 Abs. 5 KVRG), allein diese Rechtsverletzung erfüllt jedoch weder den objektiven Tatbestand des § 97 Abs. 1 GWB, noch den des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A.
In Übertragung der Rechtsprechung des BGH zu § 1 UWG auf das Vergaberecht kommt die erkennende Kammer zum Ergebnis, dass die Verletzung einer kommunalverfassungs- rechtlichen Marktzutrittsnorm nicht automatisch zur Unlauterkeit des Wettbewerbs führt.
Nicht die Rechtmäßigkeit des Marktzutritts ist entscheidend, sondern das konkrete Markt- verhalten. Die durch die bloße Teilnahme am Wettbewerb geschaffene Wettbewerbsbe- einflussung ist nicht mit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung gleichzusetzen.
Das Gemeindewirtschaftsrecht stellt klar, dass die wirtschaftliche Betätigung der Gemein- den nur unter bestimmten Voraussetzungen und nur innerhalb bestimmter Grenzen zu- lässig ist. Es soll letztlich sichergestellt werden, dass die Gemeinden die ihnen im Übrigen obliegenden Aufgaben erfüllen können. Die grundsätzlich zulässige und hinter jeder kommunalwirtschaftlichen Betätigung am freien Markt stehende Gewinnerzielungsabsicht darf nicht dazu führen, dass die zentralen Versorgungs- und Betreuungsaufgaben aus dem Blickfeld der jeweiligen Kommune geraten.
Ziel der Regelung ist daher nicht der Schutz privater Dritter, sondern der Schutz der Kommune vor eigener übermäßiger Betätigung (BVerwGE 39, 329, 336).
Der BGH hat in der Blockeis II-Entscheidung zwar die Auffassung des OLG-Hamm unter- stützt und die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruches auf der Grundlage von
§ 1 UWG i.V.m. der Verletzung kommunaler Marktzutrittsregelungen bejaht, gleichzeitig aber festgestellt, dass im konkreten Fall besondere Umstände vorgelegen haben, die zu einer Unlauterkeit des gemeindlichen Vertriebs von Waren geführt hat (BGH in GRUR 1965, 373 ff).
Unter konsequenter Beibehaltung dieser Rechtsauffassung hat der BGH bezogen auf das nordrhein-westfälische Gemeindewirtschaftsrecht festgestellt, dass allein die Verletzung von Marktzutrittsregelungen nicht zu einem Verstoß gegen die Lauterkeit des Wettbe- werbs führe. Es müsse im Einzelfall geprüft werden, ob die verletzte Marktzutrittsregelung eine Funktion zugunsten der Lauterkeit des Wettbewerbs zukomme. Dies sei bei § 107 GO NW ausdrücklich nicht der Fall (BGH, NWVBl. 2003, 190).
Die erkennende Kammer schließt sich dieser Auffassung vollinhaltlich an.
Eine Gemeinde die gegen kommunalverfassungsrechtlich gezogene Grenzen der wirt- schaftlichen Betätigung verstößt, handelt im Gegensatz zu den Feststellungen des OLG- Düsseldorf in seiner AWISTA-Entscheidung (OLG-Düsseldorf NWVBl. 2000, 356) nicht automatisch sitten- und damit wettbewerbswidrig.
Da sich die Antragsstellerin weder durch ihre Beteiligung am Wettbewerb, noch nach dem Vortrag der Beteiligten bzw. den Feststellungen der erkennenden Kammer durch andere Vorgehensweisen am Markt unlauter verhalten hat, kann sich die Antragsgegnerin bezüg- lich des Ausschlusses der Antragstellerin von der weiteren Wertung nicht auf eine Verlet- zung des Wettbewerbs im Sinne des § 97 Abs. 1 GWB bzw. des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A berufen.
Nicht die Teilnahme am Vergabeverfahren, sondern der Ausschluss durch die Antrags- gegnerin verstößt gegen den Grundsatz des freien Wettbewerbs und stellt eine nicht zu tolerierende Ungleichbehandlung dar.
III.
Kosten
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 GWB. Die Antragsgegnerin hat die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der sach- lichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig, § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwVfG LSA).
Gemäß § 128 Abs. 3 GWB sind die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabe- kammer von demjenigen bzw. denjenigen zu tragen, die im Verfahren unterliegen. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Verwaltungsaufwand, welchen der Antrag bei der Kammer verursacht hat, und der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr soll nach § 128 Abs. 2 Satz 3 GWB den Betrag von 25.000 Euro nicht überschreiten, kann aber im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag von 50.000 Euro erhöht werden. Die Höhe der Gebühr würde aufgrund des Angebotes der An- tragstellerin bei einer Laufzeit von 20 Jahren und einem Auftragsvolumen von weit über 100 Mio. Euro (abzüglich des Kaufpreises der Geschäftsanteile) gemäß der Gebührentabelle des Landes Sachsen-Anhalt ... Euro betragen. Aufgrund der außergewöhnlich hohen wirt- schaftlichen Bedeutung wird die Gebühr in Anwendung des § 128 Abs. 2 Satz 3 GWB auf ... Euro festgesetzt.
Zu den fälligen Gebühren addieren sich Auslagen in Höhe von ... Euro.
Der zu zahlende Gesamtbetrag beläuft sich somit auf ... Euro.
Nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses wird der Antragstellerin der bereits geleistete Vorschuss in Höhe von 2.500,00 Euro zurückerstattet.
Die Antragsgegnerin hat einen Betrag in Höhe von ... Euro unter Verwendung des Kas- senzeichens ... auf das Konto ... bei der Landeszentralkasse - LZK-Dessau, Bundesbank Magdeburg-, BLZ 810 000 00 zu zahlen.
Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen den Beschluss der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig,
§ 116 Abs. 1 GWB. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zu- stellung des Beschlusses beginnt, beim Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10 in 06618 Naumburg, einzulegen, § 117 Abs. 1 GWB.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebe- gründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit der Beschluss der Vergabekammer ange- fochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird sowie die Tatsachen und Be- weismittel bezeichnen, auf die sich die Beschwerde stützt, § 117 Abs. 2 GWB.
Die Beschwerde muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentli- chen Rechts, § 120 Abs. 1 GWB.
gez.Thomas gez. Pönitz gez. Dolge
