Vergabekammer
beim Regierungspräsidium Halle
Beschluss
dazu OLG-Entscheidung des Oberlandesgerichtes Naumburg 1 Verg 6/03 v. 11.06.03
AZ: VK Hal 03/03 Halle, 08.05.2003
- nicht gewerbliche Tätigkeit des Auftraggebers - Wertung eines Angebotes
§ 98 Ziff. 2 GWB, § 25 Nr. 1 Abs. 1b) VOB/A, § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A,
§ 23 Nr. 1 VOB/A
In dem Nachprüfungsverfahren
der Bietergemeinschaft
Verfahrensbevollmächtigte RAe v.
Antragstellerin zu 1) der GmbH
Verfahrensbevollmächtigte RAe
Antragstellerin zu 2) gegen
die
mbH
Verfahrensbevollmächtigte Rechtsanwälte
Antragsgegnerin unter Beiladung der
Bieterin GmbH
Verfahrensbevollmächtigte Rechtsanwälte
Beigeladene
w e g e n
des gerügten Vergabeverstoßes zur Maßnahme „Abriss und Entsorgung des Chloralkali- elektrolysebetriebes Chlor III“ hat die Vergabekammer beim Regierungspräsidium Halle auf- grund der mündlichen Verhandlung am 15.04.2003 durch den Vorsitzenden Oberregierungs- rat Thomas, die beamtete Beisitzerin Bauamtfrau Pönitz und den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Dolge beschlossen:
1. Die Anträge der Antragstellerin zu 1) und der Antragstellerin zu 2) werden zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin zu 1) trägt die Kosten des Verfahrens VK Hal 03/03.
3. Die Antragstellerin zu 2) trägt die Kosten des Verfahrens VK Hal 04/03.
4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten seitens der Antrags- gegnerin wird für notwendig erklärt.
5. Die Gesamtkosten für das Verfahren VK Hal 03/03 werden auf Euro und die für das Verfahren VK Hal 04/03 auf Euro festgesetzt.
G r ü n d e I.
Mit Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 2002 hat die Antragsgegnerin im Nichtoffenen Verfahren auf der Grundlage der Verdin-
gungsordnung für Bauleistungen (VOB) die Vergabe von Abriss- und Entsorgungsarbeiten des Chloralkalielektrolyse -Betriebes (Chlor III) sowie Flächen- und Bodensanierungsarbei- ten mit Tiefenenttrümmerung der ehemaligen Quecksilberdestillation im , Areal E ausgeschrieben.
Im Formblatt zur Angebotsaufforderung forderte der Auftraggeber, dass die Bieter mit dem Angebot einen Bauzeitenplan, ein Bauablaufkonzept mit Angaben zum Arbeitsschutz, zum Rückbau, zum Handling der Abbruchmaterialien und in Bezug auf die Entsorgung und Bau- logistik, Annahmeerklärungen der Entsorgungsanlagen sowie Unterlagen gemäß dem Ange- botsschreiben vorzulegen hatten. Zusätzlich ergeben sich aus dem Angebotsschreiben dies- bezüglich die Forderungen zur Vorlage eines Eignungsnachweises des Herstellers für Ar- beitsschutzmittel hinsichtlich der Quecksilber-Kontamination (Hg-Kontamination) sowie zur Vorlage der Zulassungen für die Verpackungsmittel (Big-Bag, Container etc.). Gemäß dem Punkt 5.2.1, Seite 39 der Leistungsbeschreibung war durch die Bieter die Einlagerung der
Entsorgungsmaterialien in die Verpackungen mit der jeweiligen Entsorgungsanlage vor An- gebotsabgabe abzustimmen.
Gleichfalls wurde gemäß Nr. 3.3 der Bewerbungsbedingungen auf das Erfordernis der Voll- ständigkeit der Angebotsbearbeitung durch die Bieter hingewiesen. Insbesondere erfolgte ein Hinweis darauf, dass die Angebote die Preise und die in den Verdingungsunterlagen ge- forderten Erklärungen und Angaben enthalten müssen.
Als Kriterien für die Auftragserteilung wurden unter Punkt 5.2 des Aufforderungsschreibens zur Abgabe eines Angebotes der Preis, die Qualität sowie das Bauablaufkonzept angege- ben.
Zum Eröffnungstermin am 04.11.2002, 12:00 lagen der Antragsgegnerin 5 Hauptangebote, insgesamt 22 Nebenangebote sowie 2 Nachlassgebote vor.
Aus der von der Antragsgegnerin übergebenen Angebotsauswertung vom 13.01.03 geht hervor, dass das Angebot der Bieterin GmbH aufgrund der Erkenntnisse aus den Aufklärungsgesprächen gem. § 24 VOB/A am 03. und 13.12. 2002 sowie der im Rahmen der Aufklärungsgespräche übergebenen und nachgereichten Unterlagen gem. § 25 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen wurde. Das Angebot der Fa. konnte inhaltlich nicht geklärt wer- den, da Vertreter der Firma nicht zum Aufklärungsgespräch erschienen. Aufgrund dessen fand dieses Angebot im Rahmen des weiteren Vergabeverfahrens keine Berücksichtigung.
Alle anderen Angebote genügten nach Auffassung der Antragsgegnerin den formellen An- forderungen und wurden in die rechnerische Prüfung einbezogen. Als wirtschaftlich annehm- barstes Angebot ermittelte die Antragsgegnerin das der Beigeladenen.
Mit Schreiben vom 14.01.2003 teilte die Antragsgegnerin entsprechend § 13 der Vergabe- verordnung (VgV) allen Bietern mit, dass nach formeller und inhaltlicher Prüfung sowie Wer- tung der Nebenangebote die Beigeladene das wirtschaftlichste Angebot abgegebenen habe und den Zuschlag erhalten solle.
Nach fruchtlosen Rügen stellten die Antragstellerin zu 1) und zu 2) mittels Fax-Schreiben vom 27.01.2003 jeweils einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Halle. Diese wurden der Antragsgegnerin mit Verfügung der Vergabekammer am selben Tage zugestellt.
Eine Aussetzung des Verfahrens nach § 115 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbe- schränkungen (GWB) war entbehrlich, da die Zuschlagserteilung bereits aufgrund eines vor- ab eingegangenen Nachprüfungsantrags eines konkurrierenden Bieters mittels Verfügung vom 24.01.2003 ausgesetzt wurde.
Die Durchsicht der von der Antragsgegnerin vorgelegten Angebotsunterlagen ergab, dass dem gekennzeichneten Angebot der Antragstellerin zu 1) keine Annahmeerklärung für die Entsorgung der Transformatoren beiliegt. Hinsichtlich der Entsorgung von Abbruch- und Bo- denmaterialien durch die Kali und Salz Entsorgung GmbH in die Untertagedeponie und in die Deponie Hochhalde enthält das Angebot nur unvollständige Annahmeerklä- rungen. Diesbezüglich ist von der Kali und Salz Entsorgung GmbH nur die Verlängerung der Angebotsbindefrist und von der Deponie Hochhalde lediglich die erste Seite der Annahmeerklärung im Angebot enthalten. Außerdem fehlt im Angebot der Eignungsnach- weis des Herstellers für die Arbeitsschutzmittel bezüglich der Hg-Kontamination. Dies steht im Widerspruch zur Erklärung der Antragstellerin zu 1) im Angebotsschreiben, dass alle ge- forderten Unterlagen beiliegen.
Dem Angebot der Antragstellerin zu 2) sind ebenfalls nicht alle vorzulegenden Nachweise und Erklärungen beigefügt, obwohl auch dies ausdrücklich mit dem Angebotsschreiben do- kumentiert wurde. Es fehlen das Bauablaufkonzept mit den geforderten Angaben, der Eig- nungsnachweis des Herstellers für die Arbeitsschutzmittel hinsichtlich der Hg-Kontamination, die Zulassungen für die Verpackungsmittel sowie die Annahmeerklärungen der Entsor- gungsanlagen bezüglich der Holzabfälle, des Stahlschrottes sowie der Transformatoren.
Die Antragstellerin zu 1) vertritt die Auffassung,
dass ihr Nachprüfungsantrag zulässig sei, da die Antragsgegnerin als öffentlicher Auftragge- ber im Sinne des § 98 Nr. 2 bzw. Nr. 5 oder zumindest nach § 98 Nr. 6 GWB einzustufen sei.
Sie legt weiterhin dar, dass zudem die Antragsbefugnis vorläge, da sie bei ordnungsgemä- ßer Wertung der Nebenangebote das günstigste Angebot abgegeben habe und somit den Zuschlag erhalten müsse.
Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet.
Die Antragstellerin zu 1) sei durch die Nichtwertung der Nebenangebote 02 und 03 in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Die Antragsgegnerin habe gegen den Gleichbehand- lungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 und Abs. 5 GWB verstoßen, da das Angebot der Antragstel- lerin zu 1) unter Einbeziehung der Nebenangebote das wirtschaftlichste sei.
Dazu führt sie im Einzelnen aus, dass das Nebenangebot 03 unrechtmäßig von der Wertung ausgeschlossen worden sei. Inhalt dieses Nebenangebotes sei die Verbringung (Transport) und nicht die endgültige Entsorgung des 52.500 t quecksilberkontaminierten Abbruch- und Bodenmaterials zum Standort als Alternative zur Untertagedeponie in . Aus Ziffer 5.2.2 der Leistungsbeschreibung ergebe sich für die Bieter die Möglichkeit auch alter- native Entsorgungswege anzubieten. Außerdem sei aus der Leistungsbeschreibung erkenn- bar, dass die Entsorgung des Abbruchmaterials nicht Sache des Auftragnehmers sei.
Somit könne die Antragsgegnerin das Nebenangebot nicht von der Wertung ausschließen, weil die Entsorgung des Abbruchmaterials mangels fehlender Genehmigungen in nicht gesichert ist. Vielmehr sei das Nebenangebot gleichwertig mit der ausgeschriebenen Leistung. Es wurde der Transport der Abbruch- und Bodenmassen nach abge-
fordert und durch die Antragstellerin zu 1) der Transport dieser Massen zur Behandlung nach angeboten. Aus den Ausschreibungsunterlagen sei nicht ersichtlich gewesen, dass die Ent-
sorgung sicherzustellen war.
Selbst wenn die Entsorgung geschuldet wäre, sei das Nebenangebot 03 gleichwertig. Das Zwischenlager sei als ein Element der Entsorgung zur Entgegennahme und zur Behandlung der Abbruchmassen bereits zum jetzigen Zeitpunkt berechtigt. Durch die Kon- kretisierung des Nebenangebotes in die Anlage sei ein endgültiger Entsor- gungsvorgang zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe gesichert gewesen.
Darüber hinaus gehe die Antragsgegnerin mit ihrer Annahme fehl, dass es sich um ein be- dingtes Nebenangebot handele. Auch läge kein Verstoß gegen
§ 24 Nr. 3 VOB/A vor. Da aber die Entsorgung nicht durch den Auftragnehmer erfolge, läge es auf der Hand, dass alternative Entsorgungswege besprochen und verhandelt werden könnten. Außerdem sei das Nebenangebot 03, das nur eine Alternative zur ausgeschriebe- nen Verbringung zum Inhalt habe, nicht durch die Nennung einer endgültigen Entsorgungs- möglichkeit bei der Fa. abgeändert worden. Die Aufklärungsgespräche hätten des- halb ausschließlich zulässige Inhalte gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A zum Gegenstand gehabt.
Hinsichtlich des Nebenangebotes 02 ist für die Antragstellerin zu 1) nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen es mit der ausgeschriebenen Leistung nicht gleichwertig sei. Angebo- ten sei die Pauschalierung der Stahlreinigung gemäß
Position 1.12.3 des Leistungsverzeichnisses. Das Nebenangebot sei pauschal und nicht wie im Leistungsverzeichnis auf Stundenlohnbasis abgegeben worden. Die Befürchtung der An- tragsgegnerin, dass sie keinen Einfluss mehr auf die Anordnung der Mehrfachreinigung ge- mäß der Ausschreibung besitze, sei falsch. Jederzeit könne der Auftraggeber zusätzliche oder geänderte Leistungen bei einem VOB/B-Vertrag anordnen. Außerdem habe die Antrag- stellerin die Realisierung der ausgeschriebenen Gesamtleistung bei der Anwendung der vor- gegebenen Leistungsparameter garantiert.
Des Weiteren sei die im Nebenangebot angebotene Leistung technisch höher einzuschätzen als im Amtsvorschlag. Dieser sehe neben dem Hochdruckreiniger mit 400 bar und 100 l/h (1,6 l/min) zwei Hochdruckreiniger mit 1500 bar und 260 l/h (43 l/min) vor. Auch bringe die Pauschalierung der Leistung für die Antragsgegnerin den Vorteil, dass selbst bei einer länge- ren Reinigungsdauer als 5000 Stunden keine Mehrkosten entstehen würden.
Nach Ansicht der Antragstellerin zu 2) sei ihr Nachprüfungsantrag zulässig und begründet.
Der Ausschluss des Angebotes von der Wertung sei unrechtmäßig erfolgt.
Sie geht davon aus, dass die Voraussetzungen für den Ausschluss des Angebotes wegen Änderung der Verdingungsunterlagen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1b) VOB/A nicht vorlägen.
Auch könne der Ausschluss von der weiteren Wertung nicht erfolgen, da dem Angebot vom 01.11.2002 nicht alle geforderten Erklärungen gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A durch die Antragstellerin beigefügt waren. Es handele sich hierbei um die Annahmeerklärungen der Entsorgungsanlage sowie um Zulassungen für die angebotenen Verpackungsmittel, die im Aufklärungsgespräch nachgereicht wurden. Diese Erklärungen seien ohne Einfluss auf die Preise und auf das Wettbewerbsergebnis. Hiervon sei auch die Antragsgegnerin ausgegan- gen, denn sie habe einerseits die Erteilung des Auftrages ausweislich Punkt 4 des Aufforde- rungsschreibens zur Abgabe eines Angebotes von der Vorlage dieser Erklärungen nicht ab- hängig gemacht und andererseits diese Unterlagen nachgefordert.
Auch seien die Voraussetzungen für einen Ausschluss nach § 24 Nr. 2 VOB/A nicht gege- ben. Nach dieser Vorschrift könne das Angebot des Bieters unberücksichtigt bleiben, wenn der Bieter die von der Vergabestelle zurecht geforderten Erklärungen verweigert. Dies sei hier nicht der Fall, da die Antragstellerin zu 2) die fehlenden Annahmeerklärungen der Ent- sorgungsanlagen sowie die Zulassungen und Zertifikate der angebotenen Big Bags zum Bietergespräch am 03.12.2002 vorgelegt habe. Die Verpflichtung zur Vorlage einer Annah- meerklärung der Fa.
GmbH in Bezug auf die angebotenen Big Bags lasse sich aus den Ausschrei- bungsunterlagen nicht entnehmen. Die Leistungsbeschreibung auf Seite 39 beziehe sich lediglich auf die Art, wie der Bieter die Materialien in die Verpackung einzubringen habe und nicht auf die Abstimmung hinsichtlich der vom Bieter eingesetzten Verpackungsmittel. Im Übrigen sei hier nur eine Abstimmung und nicht die Vorlage von Erklärungen gefordert wor- den. Zudem habe sich die Antragstellerin zu 2) mit der UTD bereits vor Ange- botsabgabe in Verbindung gesetzt und von dieser die zusätzlichen „Anforderungen über die Verpackungsart Big Bag“ erhalten. Die Antragstellerin habe konkret Big Bags des Types 13H4 angeboten, die den besonderen Anforderungen der UTD entsprechen. Es sei ferner zutreffend, dass dem Angebot Zulassungen für Verpackungsmittel beizufügen waren. Die Antragstellerin hatte versehentlich diese Zulassungen für die angebotenen Big Bags ihrem Angebot nicht beigefügt. Aber zum Aufklärungsgespräch seien die geforderten Zertifikate übergeben worden. Es handele sich um Prüfberichte, die die von der Antragstellerin angebo- tenen Big Bags des Types 13H4 (doppellagiges Gewebematerial mit Auskleidung-Inliner) betreffen. Die von der Antragstellerin angebotenen Big Bags würden somit den Anforderun- gen der Ausschreibungsunterlagen sowie darüber hinaus den Annahmekriterien der UTD entsprechen.
Die Antragsgegnerin sei auch nicht berechtigt gewesen nachträglich Forderungen aufzustel- len, die sich nicht bereits aus den Vergabeunterlagen ergeben. Dies stelle einen Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß § 97 Abs. 1 GWB dar, denn bei der Prüfung und Wer- tung dürfe die Antragsgegnerin nur Vergabekriterien berücksichtigen, die auch aus den Ver- gabeunterlagen für jeden Bieter ersichtlich sind. Die Antragstellerin zu 2) verweist diesbezüg- lich auf zahlreiche Rechtssprechungen verschiedener Spruchkörper.
Unabhängig von diesen rechtlichen Erwägungen ergebe sich aus der vorgelegten Erklärung der Fa. GmbH vom 07.01.2003, dass die angebotenen Big Bags die ge- forderte Fallprüfung bestanden hätten. Insoweit stehe einer Einlagerung der von der Antrag- stellerin angebotenen Big Bags nichts mehr entgegen. Zwar sei durch die Antragstellerin die Frist vom 13.12.2002 zur Vorlage der Erklärung nicht eingehalten worden, es handele sich dabei jedoch nicht um eine Ausschlussfrist.
Die Antragstellerin zu 1) beantragt,
1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen,
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, eine rechtmäßge Wertung der An- gebote vorzunehmen und dabei die Nebenangebote 02 und 03 zu wer- ten,
3. hilfsweise für die Fälle des § 114 Abs. 2 GWB fest- zustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt wurde,
4. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens ein- schließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsver- folgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin
aufzuerlegen und
5. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmäch- tigten der Antragstellerin notwendig war.
Die Antragstellerin zu 2) beantragt,
1. festzustellen, dass das Angebot der Antragstellerin vom 01.11.2002 nicht wirksam ausgeschlossen werden konnte,
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung der Angebote der an dem Verfahren beteiligten Bieter unter Berücksichtigung des Angebotes der Antrag- stellerin unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung
der Vergabekammer zu wiederholen,
3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens ein- schließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsver- folgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin
aufzuerlegen und
4. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmäch- tigten der Antragstellerin notwendig war.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. die Anträge der Antragstellerin zu 1) und zu 2) zurückzuweisen und 2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.
Sie vertritt die Auffassung,
dass die Nachprüfungsanträge bereits unzulässig seien. Eine Überprüfung der Rechtslage habe ergeben, dass sie nicht als öffentlicher Auftraggeber im Sinne von
§ 98 GWB zu qualifizieren sei. Zur Begründung führt sie aus, dass sie nicht zu dem beson- deren Zweck gegründet worden sei, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerb- licher Art zu erfüllen (§ 98 Nr. 2 GWB). Vielmehr sei sie ausschließlich gewerblich, mit Ge- winnerzielungsabsicht und im Wettbewerb gegenüber Dritten tätig. Dies hätte sich durch die Übernahme ihrer Geschäftsanteile durch das Land Sachsen-Anhalt nicht geändert.
Auch § 98 Nr. 5 GWB fände auf den vorliegenden Auftrag keine Anwendung, da Tiefbau- maßnahmen nicht Gegenstand der Ausschreibung seien.
Darüber hinaus sei auch das Rechtsschutzbedürfnis nicht gegeben.
Der Antrag der Antragstellerin zu 1) sei ebenfalls unbegründet, denn die Antragsgegnerin habe die Nebenangebote 02 und 03 zu Recht nicht in die Wertung einbezogen. Hinsichtlich des Nebenangebotes 03 läge es auf der Hand, dass die Verbringung des Abbruchmaterials auf die Deponie , in der die Entsorgung nicht gesichert sei, keine gleichwertige Leis- tung darstelle. Für den Standort Rositz gebe es lediglich eine Genehmigung für die Zwi- schenlagerung, eine weitere Genehmigung erwarte man frühestens im ersten Quartal 2003.
Auch bedürfe es seitens der Antragsgegnerin keiner weiteren Ausführung, dass es für die Frage der Gleichwertigkeit nicht allein darauf ankomme, ob die angebotene Transportleis- tung an sich mit der ausgeschriebenen Leistung gleichwertig sei. Bei einer Verbringung des Abbruchmaterials von nach handele es sich nicht um eine Aufklärung, son- dern um eine Änderung des Angebots. Die Antragstellerin zu 1) habe eine Variante vorge- schlagen, die im Angebot keinerlei Erwähnung gefunden habe.
Im Übrigen habe die Antragstellerin zu 1) nicht nachgewiesen, dass sie ein gleich- bzw. hö- herwertiges Nebenangebot gegenüber der ausgeschriebenen Leistung eingereicht habe. Die streitgegenständliche ausgeschriebene Leistungsposition beinhaltete zur Reinigung des kon- taminierten Stahls den Einsatz von zwei Hochdruckreinigungsgeräten 1500 bar mit einem maximalen Wasserverbrauch von 260 l/h (4,3 l/min).
Im Nebenangebot 02 habe die Antragstellerin hingegen die Verwendung einer Hochdruck- Pumpe 2500 bar mit einer Wasserleistung von 21 l/min und einem Heißwassergerät mit le- diglich 500 bar und 80 l/min Wasserleistung angeboten. Die Verwendung dieser Geräte sei im Vergleich zu der ausgeschriebenen Leistung nicht gleichwertig. Eine Reinigung durch ein Heißwassergerät mit lediglich 500 bar Druck sei mit einem Hochreinigungsgerät mit 1500 bar nicht vergleichbar. So könne der Reinigungserfolg nicht verlässlich eingeschätzt werden.
Auch liege der Wasserverbrauch des Heißwassergerätes mit 80 l/min deutlich über dem der HD-Pumpe mit 21 l/min und erst recht über dem ausgeschriebenen Verbrauch von 4,3 l/min.
Das verbrauchte Wasser müsse die Antragsgegnerin an eine mobile Abwasserreinigungsan- lage abführen. Entsprechend der abgeführten Menge fallen Gebühren an, so dass durch die Verwendung des angebotenen Heißwassergerätes erhebliche Mehrkosten bei der Wasser- reinigung entstehen würden.
Schließlich habe die Antragsgegnerin bewusst ein Abrechnen nach dem Einheitspreis vorge- sehen. Ziel sei es, der Bauüberwachung die Möglichkeit zu verschaffen, vor Ort anzuweisen, dass bestimmte Stahlteile zusätzlich gereinigt werden müssen. Diese Möglichkeit sei bei der von der Antragstellerin alternativ angebotenen Pauschalierung der Position eingeschränkt.
Das Angebot der Antragstellerin zu 2) sei zwingend von der Wertung auszuschließen. Zur Begründung führt sie aus, dass die Antragstellerin zu 2) die in den Ausschreibungsunterla- gen geforderte Zulassung für die angebotenen Big Bags nicht vorgelegt habe. Vielmehr habe sie Zulassungen für Big Bags übergeben, die von ihr nicht angeboten worden waren. Dar- über hinaus habe die Antragstellerin zu 2) die in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Abstimmung mit der UTD erst nach Angebotsabgabe vorgenommen.
Weiterhin trägt die Antragsgegnerin vor, dass die Ausschreibung der Position 1.14.4 des Leistungsverzeichnisses Big Bags des Types 13 H4 (PP-Gewebe, beschichtet) beinhaltet habe. Die Bezeichnung 13 H4 stehe für Kunststoffgewebe, beschichtet mit Auskleidung. Die- se gebe es in verschiedenen Ausführungen, beispielsweise doppellagiges Kunststoffgewebe, einlagig oder doppellagig mit Inliner. Zu der geforderten Angabe des Typ-Herstellers habe die Antragstellerin den mh Verpackungsservice o.gl. angegeben. Aus dem Nebenangebot 02 der Antragstellerin zu 2) gehe hervor, dass sich ihr Hauptangebot auf doppellagige Big Bags mit Inliner beziehe.
Den Annahme- und Anlieferbedingungen für den Abfall in die UTD der Entsorgung GmbH liege eine Liste bei, die mit Firmen für die Verpackung, so auch mh Verpackungsservice, überschrieben sei. Die Nennung eines in dieser Liste genannten Lieferanten ersetze jedoch nicht die Vorlage der geforderten Zulassung der Big Bags. Im ersten Bietergespräch am 03.12.2002 habe die Antragstellerin zu 2) Bauartzulassungen für Big Bags des holländischen Prüfinstituts übergeben und bestätigt, dass sich diese auf die angebotenen Big Bags beziehen würden und im Vorfeld eine Abstimmung mit der UTD stattgefunden hätte. Im Ergebnis einer durch die Antragsgegnerin veranlassten Prüfung bei der UTD habe sich ergeben, dass sich die vorgelegten Zulassungen nicht auf die von der Antragstellerin zu 2) angebotenen doppellagigen Big Bags mit Inliner
beziehen würden.
Aufgrund der fehlenden Zulassungen müsse das Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A ausgeschlossen werden, weil die durch die Antragsgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Erklärungen nicht abgegeben worden sind. Die Antragstellerin zu 2) vertrete zwar den Standpunkt, dass es sich bei § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A um eine Sollregelung handele und das vorliegend ein unerheblicher Verstoß vorläge, der sich aber weder auf den Wettbewerb noch die Eindeutigkeit des Angebotsinhalts auswir- ken könne. Dies sei jedoch nach Auffassung der Antragsgegnerin unzutreffend. Sie habe die Verwendung bauartzugelassener Big Bags ausgeschrieben, da nur diese von der UTD angenommen werden würden. Ansonsten könnte der Bieter den Auftrag nicht ausführen.
Das Fehlen der Zulassungen verhindere somit die Prüfung, ob der angestrebte Leistungser- folg durch das Angebot erfüllt werden könnte.
Soweit die Antragstellerin zu 2) die Absicht hätte, nicht mehr die ursprünglich angebotenen doppellagigen Bag Bags mit Inliner, sondern Big Bags gemäß der Zulassungen der zu verwenden, wäre dies eine nachträgliche Angebotsänderung, die einen Ausschluss nach
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 a) VOB/A zur Folge hätte. Der Ausschluss sei somit aus zweifacher Hin- sicht erfolgt, einerseits da die Antragstellerin zu 2) für die angebotenen Big Bags keine Zu- lassungen vorgelegt habe und andererseits die Berücksichtigung von Zulassungen für nicht angebotene Big Bags eine nachträgliche Angebotsänderung darstellen würde.
Im Übrigen berufe sich die Antragstellerin zu 2) auf ein Schreiben der Entsorgung GmbH vom 07.01.2003, mit dem bestätigt wurde, dass Fallprüfungen durchgeführt worden seien. Hierbei handele es sich jedoch nicht um die geforderten Zulassungen. Unklar sei dar- über hinaus, auf welche konkreten Big Bags sich die Fallprüfungen beziehen. Das Protokoll enthalte keinerlei Herstellerbezeichnung bzw. UN-Codierungen.
Die Antragsgegnerin habe in der Leistungsbeschreibung die Forderung aufgestellt, dass die Einlagerung der Entsorgungsmaterialien in die Verpackungen mit der jeweiligen Entsor- gungsanlage vor Angebotsabgabe abzustimmen sei. Auch hierdurch werde der Leistungser- folg, nämlich die Annahme der zu verwendenden Big Bags durch die UTD , sicher- gestellt. Das Abstimmungserfordernis beziehe sich selbstverständlich nicht nur auf den Ein- lagerungsvorgang des Materials in die Big Bags, sondern auch auf die zur Verwendung vor- gesehenen Big Bags selbst. Auch durch die Postitionsbeschreibung 1.2.31 „Abfüllanlage für UTD- zugelassene und bauartzugelassene (bauartgeprüfte) Big Bags“ sei durch die An-
tragsgegnerin auf die konkreten Anforderungen der UTD abgestellt worden. Da die UTD die von der Antragstellerin zu 2) vorgelegten Zertifikate zurückgewiesen habe, sei nach Auf- fassung der Antragsgegnerin eine diesbezügliche Abstimmung zwischen der UTD und der Antragstellerin zu 2) bis zum ersten Aufklärungsgespräch offensichtlich nicht erfolgt. Unab- hängig von der Bauartzulassung fehle es daher auch an der Erklärung der UTD, dass die ursprünglich angebotenen doppellagigen Big Bags mit Inliner der mh Verpackungsservice auf der Deponie Verwendung finden können.
Entgegen der Argumentation der Antragstellerin zu 2) erklärt die Antragsgegnerin, dass sie die Forderung zur Vorlage einer Erklärung der UTD nicht nachträglich aufgestellt habe. Gefordert sei vielmehr gemäß der Leistungsbeschreibung eine Abstimmung mit der Deponie. Im Übrigen hätte die Antragstellerin zu 2) die Aufstellung der Forderung rechtzeitig rügen müssen. Dies habe sie nicht getan.
Die Beteiligten hatten in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit, ihren Vortrag zum Sach- verhalt und zur rechtlichen Würdigung zu ergänzen.
Die Vergabekammer hat die Bieterin GmbH mit Verfügung vom 26.03.2003 gem. § 109 GWB beigeladen, da ihre Interessen durch die Entscheidung in die- sem Verfahren schwerwiegend berührt werden könnten.
Der Kammer liegen Einverständnisse der Antragstellerin zu 1) und zu 2) zur gemeinsamen mündlichen Verhandlung vor.
Mit Beschluss vom 19.03.2003 hat die Kammer der Antragstellerin zu 1) und zu 2) sowie der Beigeladenen mit Beschluss vom 11.04.2003 teilweise Akteneinsicht gewährt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vortrag der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und die vorgelegten Vergabeakten Bezug genommen.
II.
1. Die Anträge der Antragstellerin zu 1) sind unzulässig.
Die angerufene Vergabekammer beim Regierungspräsidium Halle ist für die Entscheidung in dieser Angelegenheit zuständig, da der Auftraggeber seinen Sitz innerhalb der Grenzen des Regierungsbezirkes Halle hat, § 104 Abs. 1 GWB i.V.m. dem Runderlass des Ministe- riums für Wirtschaft und Technologie – Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekam- mern in Sachsen-Anhalt – vom 04.03.1999-63-32570/03-, Abschnitt II Abs. 1 und 2. Die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB sind anwendbar, da das streitbefangene Verfahren sich auf eine Baumaßnahme bezieht, deren Gesamtauftragswert den maßgeblichen Schwel- lenwert von 5.000.000,00 Euro überschreitet.
Die im Verlaufe des Vergabenachprüfungsverfahrens erstmalig geäußerte Ansicht der An- tragsgegnerin, dass sie nicht als öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 98 Ziffer 2 GWB zu qualifizieren sei, entspricht nicht den Feststellungen der erkennenden Kammer.
Eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des § 98 Ziffer 2 GWB bedingt eine Staatsgebundenheit, welche sich durch Beherrschung oder überwiegende Finanzierung durch eine Gebietskörperschaft ausdrückt. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren alleiniger Gesellschafter das Land Sachsen-Anhalt ist. Allein durch die bei einer Gebietskörperschaft liegenden Anteile von über 50 v.H. ist davon auszugehen, dass die Einrichtung überwiegend durch eine Ge- bietskörperschaft finanziert wird und daher einem entsprechenden Staatseinfluss unter- liegt (vgl. Ingenstau/ Korbion, Kommentar zum GWB § 98 Rz. 10 mit Verweis auf VÜA Bund 1 VÜ 15/98 vom 24.04.1998).
Die Antragsgegnerin ist auch zu dem besonderen Zweck gegründet worden, um im All- gemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen. Dabei wird nicht verkannt, dass es sich bei der Antragsgegnerin ursprünglich um ein Handels- bzw. Industrieunternehmen ohne eine solche Zielrichtung gehandelt haben dürfte. Es entspricht jedoch einhelliger Auffas- sung, dass im Wege einer teleologischen Auslegung der Begriff Gründung auch eine nachträgliche Tätigkeitsänderung hin zu einer Aufgabenerfüllung im Allgemeininteresse einschließt. Eine solche nachträgliche Tätigkeitsänderung ist bei der Antragsgegnerin festzustellen.
Aus der Unternehmensgeschichte ist zu entnehmen, dass die Bundesanstalt
für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (BvS) 1997 eine in Liquidation befindliche Vor- gängergesellschaft der Antragsgegnerin in die MDSE (alt) umfirmierte, um weiterhin not- wendige Privatisierungsaufgaben zu bündeln. Unter dem Eindruck des abgeschlossenen Generalvertrages zwischen dem Land Sachsen-Anhalt und der BvS über die Finanzierung von Altlasten im Land Sachsen-Anhalt bedurfte es einer weiteren Neuordnung, welche durch erneute Verschmelzungen und Umbenennung in die mbH am 16.11.2001 realisiert wurde und mit dem Verkauf der Anteile an das Land Sachsen-Anhalt zum 01.01.2002 einen vorläufigen Abschluss fand.
Nach den Feststellungen der Vergabekammer gliedern sich die Geschäftsfelder derzeit in drei Bereiche.
Hierbei handelt es sich um den Betrieb von Altdeponien, welche in der Mehrzahl als In- dustriedeponien im engen Zusammenhang mit der Wirtschaft der
ehemaligen DDR betrieben wurden, nach DDR-Recht genehmigt wurden und innerhalb von Übergangsfristen still zu legen sind. Ausweislich der Darstellungen des Mitarbeiters der Antragsgegnerin Dipl.-Ing. (Deponietechnik, Fachtagung im Landesamt für Umweltschutz Sachsen-Anhalt vom 11.04.2002) ist die Antragsgegnerin derzeit für 50 solcher Deponien im gesamten Land Sachsen-Anhalt zuständig. Für die noch in der Abla- gerungsphase befindlichen Deponien werden derzeit Lösungsansätze zur endgültigen Stilllegung erforscht.
Weiterhin betreibt die Antragsgegnerin Altlastensanierung, wobei die Projekte nahezu 80 v.H. der ökologischen Altlasten des Landes Sachsen-Anhalt umfassen (Mitteldeutsche Zeitung v. 31.08.2001). In besonderer Weise werden hierbei Großprojekte im Sinne des Verwaltungsabkommens vom 01.12.1992 zwischen Bund und neuen Ländern zur Finan- zierung ökologischer Altlasten vorangetrieben. Dies umfasst neben der Sanierung be- lasteter Böden vor allem die Grundwasserreinigung.
Letztlich betreut die Antragsgegnerin Liegenschaften, was sich seit der Übertragung von ca. 400 Liegenschaften durch die Treuhand Liegenschaftsgesellschaft mbH (TLG) sowie direkt durch die BvS und weiterer zu erwartender Übertragungen von altlastenbehafteter landwirtschaftlicher Flächen durch die Bodenverwertungs- und -verwaltungsgesellschaft mbH als Belastung des Unternehmens darstellt, da Verwertungsmöglichkeiten nur bedingt bestehen (Anlage IV zum Jahresabschluss 2001 der Antragsgegnerin) bzw. die Liegen- schaften in absehbarer Zeit unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten als nicht entwicklungs- fähig angesehen werden (vgl. Präambel der Vereinbarung über den Übergang der in Sachsen-Anhalt gelegenen Grundstücke zwischen TLG, BvS und der Antragsgegnerin vom 20.09.2000).
Die ökologische Sanierung gefährdender Deponien aus der Zeit vor 1990, der Schutz all- gemeiner Ressourcen insbesondere des Grundwassers und des Bodens sowie die Betreuung derzeit nicht zu privatisierender Liegenschaften stellen Aufgaben dar, welche im Allgemeininteresse liegen.
Die Tätigkeit der Antragsgegnerin ist auch als eine nichtgewerbliche i.S.d. § 98 Ziffer 2 GWB zu bezeichnen. Nach Auffassung der Vergabekammer wäre es verfehlt, wenn eine Aufgabenerfüllung nach unternehmerischen Grundsätzen allein dazu führen würde, kein dem Vergaberecht unterliegender Auftraggeber zu sein. In diesem Falle wäre durch Wahl der Organisationsform die Umgehung der Verpflichtung zur Ausschreibung denkbar. Da- her ist das Kriterium „nichtgewerblicher Art“ nach Rechtsprechung des EuGH als Tatbe- standsmerkmal zur Präzisierung der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben zu sehen (vgl. Niebuhr/Kulartz/ Kus/Portz Kommentar zum Vergaberecht § 98 GWB Rz. 45 mit Verweis auf EuGH Verg. 24 ff. (1998), 161, 164 (1999)).
Weiter ist von Bedeutung, ob die betreffende juristische Person in ihrem Bereich im Wett- bewerb steht und ob die Möglichkeit besteht, bei miserablem Wirtschaften in Konkurs zu gehen (vgl. Motzke/Pietzcker/Prieß VOB-Kommentar, § 98 GWB Rz. 15).
Entsprechend dieser Darlegungen kommt es vorliegend nicht darauf an, ob die Antrags- gegnerin nach kaufmännischen Grundsätzen wirtschaftet und mit Gewinnerzielungsab- sicht handelt, sondern ob in Ausnutzung einer staatlich herbeigeführten Sonderstellung Leistungen für den Markt ohne ausreichenden Wettbewerb erbracht werden (Bechtold, Kommentar zum Kartellgesetz und GWB, § 98 GWB Rz. 14).
Die der Antragsgegnerin übertragenen Aufgaben im Bereich der Altlastensanierung, mit- hin auch die gegenständliche Ausschreibung von Abriss und Entsorgung der Chlor-III An- lage in , sind Teil des Großprojektes . Mit einem Aufwand von ca.
Mio. Euro sind bisher von stillgelegten Betriebsgeländen ausgehende Gefahren für die im
Umkreis lebenden Anwohner eingegrenzt bzw. beseitigt worden. Nach eigenen Angaben der Antragsgegnerin realisiert sie im Land Sachsen-Anhalt Vorhaben, welche nahezu 80 v.H. der für Altlastensanierung zur Verfügung stehenden Mittel beanspruchen.
Des Weiteren bestehen Ansprüche gegenüber dem Land nicht nur aus Freistellungen gemäß Umweltrahmengesetz, sondern darüber hinaus auch direkt aus dem Generalver- trag zwischen BvS und Land Sachsen-Anhalt. Kosten für die Schließung der Altdeponien werden über eine Refinanzierungsvereinbarung
ebenfalls durch das Land Sachsen-Anhalt abgedeckt. Letztlich verblieb der an die BvS durch das Land gezahlte Kaufpreis als Kapitalrücklage im Unternehmen.
Hinsichtlich der übrigen Geschäftsfelder ist festzustellen, dass ausweislich der Darstellun- gen des Mitarbeiters Dipl. Ing. bei dem derzeitigen Betrieb der Altdeponien die ökologische Sanierung im Vordergrund steht und durch weitere Einlagerungen die zum Abschluss notwendigen Profilierungen wirtschaftlicher gestaltet werden sollen. Aus dem vorgelegten Jahresabschluss 2001 der Antragsgegnerin geht weiterhin hervor, dass In- vestitionen nur in sehr geringem Umfang durch die Antragsgegnerin getätigt werden.
Entsprechend dieser Feststellungen nimmt die Antragsgegnerin die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben aus einer Sonderstellung heraus wahr. Die umfassenden finanziellen Erstattungsansprüche gegenüber dem Land sowie die entsprechende Kapitalausstattung, die landesweite Übertragung vereinigungsbedingter Entsorgungsprivilegien, die Einbin- dung in 5 der 7 in Sachsen-Anhalt festgestellten ökologischen Großprojekte lassen den Schluss zu, dass vorliegend kein ausreichender Wettbewerb stattfindet. Im Wege einer Gesamtschau stellt sich die Tätigkeit der Antragsgegnerin als nicht gewerblich dar.
Auch in Bezug auf die Verwaltung und Verwertung der übertragenen Liegenschaften er- geben sich vorliegend Besonderheiten. Angesichts der Quantität und Qualität der betref- fenden Liegenschaften geht die Vergabekammer davon aus, dass die Antragsgegnerin die ursprünglich bei der TLG liegende Verwertungsaufgabe übernommen hat, nachdem diese vermehrt Projektentwicklungen durchführt. Die Verwertung ehemaliger Liegenschaf- ten der Treuhandanstalt stellt nach Auffassung der Vergabekammer eine im Allgemeinin- teresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art dar, welche ursprünglich durch die Treu- handanstalt wahrgenommen und nachfolgend von der BvS auf rechtlich selbständige Un- ternehmen übertragen wurde. Auch diese Unternehmen nehmen Aufgaben i.S.d. § 98 Zif- fer 2 GWB wahr (vgl. Beck‘scher VOB-Komentar, GWB § 98 Rz. 36 und 77).
Der Antragstellerin zu 1) fehlt es im Hinblick auf die gestellten Anträge an der nach § 107 Abs. 2 GWB erforderlichen Antragsbefugnis.
Nach dieser Vorschrift ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist o- der zu entstehen droht.
Es kann dahinstehen, ob seitens der Antragstellerin zu 1) ein Interesse am Auftrag gege- ben ist und eine Verletzung ihrer Rechte vorliegt, da es hier an einem bereits eingetrete- nen oder drohenden Schaden mangelt. Ein drohender Schaden liegt jedenfalls nicht vor, wenn der antragstellende Bieter selbst dann evident keine Aussicht auf Erteilung des Zu- schlages hat, wenn der geltend gemachte Vergabeverstoß ausgeräumt würde (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 01.11.2000 – Verg 7//00 m.w.N.). Dies ist hier gegeben.
Lässt man den von der Antragstellerin zu 1) gerügten Vergabeverstoß bezüglich der Nichtwertung der Nebenangebote 02 und 03 außer Acht, so käme dennoch eine Zu- schlagserteilung zu ihren Gunsten aus zwingenden anderen Gründen nicht in Betracht.
Denn auch ohne diesen gerügten Verstoß liegt kein zuschlagsfähiges Angebot der An- tragstellerin zu 1) vor. Dies ist jedoch grundlegende Voraussetzung, um eine Rechtsver- letzung im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB geltend machen zu können.
Die Antragstellerin zu 1) hat mit ihrem Angebot nicht alle geforderten Erklärungen und Nachweise, wie die Annahmeerklärung für die Entsorgung der Transformatoren und den Eignungsnachweis des Herstellers für die Arbeitsschutzmittel bezüglich der Hg-
Kontamination eingereicht. Hinsichtlich der Entsorgung von Abbruch- und Bodenmateria- lien durch die Entsorgung GmbH in die Untertagedeponie und in die Deponie Hochhalde enthält das Angebot nur unvollständige Annahmeerklä- rungen. Diesbezüglich ist von der Entsorgung GmbH nur die Verlängerung der Angebotsbindefrist und von der Deponie Hochhalde lediglich die erste Sei- te der Annahmeerklärung im Angebot enthalten.
Der Umstand, dass einige der zum Zeitpunkt der Submission fehlenden Nachweise von der Antragstellerin zwischenzeitlich nachgereicht worden sind, ist für die rechtliche Beur- teilung des Falles nicht relevant. Die Antragsgegnerin verwies im Aufforderungsschreiben zur Abgabe eines Angebotes auf die mit dem Angebot einzureichenden Nachweise. Eine Wiederholung derselben Forderungen erfolgte in den Vergabeunterlagen und hier speziell im Formblatt Angebot, welches unterzeichnet von der Antragstellerin zu 1) vorliegt.
Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A werden Angebote ausgeschlossen, die dem
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen. Gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sol- len Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass die Angebote die geforderten Erklärungen enthalten müssen (Hei- ermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Auflage 2000, A § 21 Rdn. 7; In- genstau/Korbion, 14. Auflage 2001, A § 21, Rdn. 6b). Angebote, die dieser Anforderung nicht entsprechen sind unvollständig und müssen deshalb nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst.
b) VOB/A von der Wertung ausgeschlossen werden.
Bereits das Fehlen der Annahmeerklärung der Entsorgungsanlage für die Trafoverwer- tung führt zum Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin zu 1), da dieser Nachweis für die technische und wirtschaftliche Beurteilung des Angebotes unverzichtbar ist. Ohne diese ist der Auftraggeber nicht in der Lage von vornherein zu beurteilen, ob dass Ange- bot überhaupt umsetzbar und wirtschaftlich annehmbar ist. Der Antragsgegnerin kommt im Hinblick auf die Folgen des Fehlens der Annahmeerklärung der Entsorgungsanlage kein Ermessensspielraum zu. Sie hat durch das explizite Fordern der Vorlage des Nach- weises zum Submissionszeitpunkt in den Verdingungsunterlagen (Aufforderungsschrei- ben zur Abgabe eines Angebotes) und der diesem lt. Vergabeempfehlung unter dem Beg- riff des Bauablaufkonzeptes zukommenden Entscheidungsrelevanz eine sie selbst und die Bieter bindende wettbewerbsrelevante Anforderung begründet (hier: zu 40 % vgl. Ver- gabeempfehlung).
Soweit die Antragstellerin zu 1) in der mündlichen Verhandlung die Kammer zu überzeugen sucht, dass Erklärungen, hier die Annahmeerklärung der
Entsorgung GmbH, bereits aufgrund eines vorherigen Verfahrens zu der gleichen Aus- schreibung beim Auftraggeber vorliegen würde und sie deshalb nur die Angebotsfristver- längerung der Firma dem Angebot beigelegt habe, kann diese nicht durchdringen. Ein diesbezüglicher Verweis ist den Angebotsunterlagen nicht zu entnehmen. Auch die Auf- fassung, dass die Annahmeerklärung für die Transformatoren aufgrund des minimalen Umfanges unrelevant und daher entbehrlich sein könne, wird von der Kammer nicht ge- stützt. Denn die Antragsgegnerin verwies im Aufforderungsschreiben zur Abgabe eines Angebotes auf die mit dem Angebot einzureichenden Nachweise. Eine Wiederholung der- selben Forderungen erfolgte in den Vergabeunterlagen und hier speziell im Formblatt An- gebot, welches unterzeichnet von der Antragstellerin zu 1) vorliegt.
Diesbezügliche Rügen entsprechend § 107 Abs. 3 GWB vor Angebotsabgabe, spätestens mit Übergabe der Verdingungsunterlagen, erfolgten nicht.
Auch der BGH (Beschluss vom 18.02.2003, X ZB 43/02) hat im Rahmen der Zurückwei- sung des Antrages auf Divergenzbeschluss festgestellt, dass § 25 Nr.1 VOB/A dem öffentlichen Auftraggeber kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabung ermöglicht, sondern er vielmehr gezwungen sei, unvollständige Angebote aus der Wertung zu nehmen.
Der Ausschlusstatbestand sei nicht erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen Angeboten verglichen werden könne. Ein transparentes auf die Gleichbehandlung aller Bieter gerichtetes Vergabeverfahren sei nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht ver- gleichbare Angebote gewertet werden können. Dies erfordere, dass bezüglich jeder Posi- tion der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leis- tung geeigneten Parameter (entsprechend der Abforderung) bekannt seien. In jedem Fal- le müsse die Möglichkeit einer nachträglichen Manipulation ausgeschlossen werden.
Aus dem Beschluss ist eindeutig zu entnehmen, dass der BGH nicht der Auffassung ist, Bieter seien grundsätzlich an der Nachreichung abgeforderter Angaben gehindert. Er stellt jedoch ebenso deutlich fest, dass das Nachreichen von Ergänzungen nur unter sehr en- gen Bedingungen möglich sein darf. Besonderes Augenmerk ist bei der Definition dieses Sonderfalles auf die Gesichtspunkte von Transparenz und der Gleichbehandlung zu le- gen. Die Einschätzung des jeweiligen Auftraggebers ist bei der Betrachtung ohne rechtli- che Bedeutung. Es ist demnach völlig irrelevant, ob der Auftraggeber das abgegebene Angebot für formell vollständig hält oder eine Nachreichung von Angaben oder Unterlagen selbst für zulässig erachtet.
Entsprechend den Darlegungen fehlen im vorliegenden Fall im Angebot der Antragstelle- rin zu 1) grundlegende Erklärungen, die für die wirtschaftliche und technische Beurteilung des Angebotes unverzichtbar sind. Dazu gehören der Nachweis des Herstellers für Ar- beitsschutzmittel, die Annahmeerklärung der Entsorgungsanlage für die Trafoverwertung sowie vollständige Annahmeerklärungen der Entsorgung GmbH und der Deponie Hoch- halde
. Aufgrund des Fehlens der Erklärungen ist die erforderliche Vergleichbarkeit mit den anderen Angeboten nicht gegeben. Das Angebot der Antragstellerin zu 1) ist so- mit einer Prüfung nach § 23 Nr. 1 VOB/A nicht zugänglich. Sie hat demnach kein zu- schlagsfähiges Angebot abgegeben, was die Antragsbefugnis entfallen lässt und zur Un- zulässigkeit des Nachprüfungsantrages führen musste.
2. Die Anträge der Antragstellerin zu 2) sind ebenfalls unzulässig.
Hinsichtlich der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit der Vergabekammer wird auf die Darlegungen unter II., Punkt 1. verwiesen.
Entsprechend den Ausführungen zur Antragstellerin zu 1), ist eine Antragsbefugnis gem.
§ 107 Abs. 2 GWB immer dann nicht gegeben, wenn dem Antragsteller mangels zu- schlagsfähigem Angebot kein Schaden droht.
Im vorliegenden Fall wurde auch von der Antragstellerin zu 2) kein zuschlagsfähiges An- gebot abgegeben. Die eingereichten Unterlagen enthalten wesentliche Mängel, die zu ei- nem Angebotsausschluss führen müssen.
Wie auch im Falle der Antragstellerin zu 1) ist hinsichtlich der eingereichten Angebotsun- terlagen zum Zeitpunkt der Submission keine Vollständigkeit bezüglich der geforderten Nachweise und Erklärungen gegeben. So fehlen bei diesem Angebot das Bauablaufkon- zept mit den geforderten Angaben, der Eignungsnachweis des Herstellers für die Arbeits- schutzmittel hinsichtlich der Hg-Kontamination, die Zulassungen für die Verpackungsmittel sowie die Annahmeerklärungen der Entsorgungsanlagen bezüglich der Holzabfälle, des Stahlschrottes sowie der Transformatoren.
Die erkennende Kammer nimmt vollinhaltlich Bezug auf die rechtlichen Ausführungen be- züglich der Antragstellerin zu 1) zu diesem Punkt, weitergehende Ausführungen erübrigen sich nach dem bisher Gesagten. Somit sind die eingereichten Angebotsunterlagen der Antragstellerin zu 2) einer Wertung nicht zugänglich.
Auch die von der Antragstellerin zu 2) in der mündlichen Verhandlung angeführte Rechts- sprechung verschiedener Spruchkörper sowie die unverändert gebliebene Sollvorschrift des § 21 der VOB 2002 führte die Kammer zu keinen anderen Ergebnis. Zudem kann die geäußerte Ansicht des Bevollmächtigten, dass der vorgenannte BGH-Beschluss auf das Verfahren keine Anwendung fände, da es einen Zivilrechtsstreit betreffe, von der Kammer nicht geteilt werden. Der BGH stellt unter Bezugnahme des Sen.Urteils vom 08.09.1998 in diesem Beschluss seine Rechtsauffassung hinsichtlich der formalen Wertungs- bzw. Aus- schlussgesichtspunkte gemäß §§ 25 Nr. 1, 21 Nr. 1 Absatz 1 VOB/A klar und betont den formalen Charakter des Vergabeverfahrens sehr stark. Dies macht sich die erkennende Kammer im Rahmen der §§ 25, 21 VOB/A zu eigen.
III.
Kosten
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 GWB. Die Antragstellerin zu 1) hat die Kos- ten für das Verfahren VK Hal 03/03 und die Antragstellerin zu 2) für das Verfahren VK Hal 04/03 zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig, § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwVfG LSA).
Gemäß § 128 Abs. 3 GWB sind die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabe- kammer von demjenigen bzw. denjenigen zu tragen, die im Verfahren unterliegen.
Die Höhe der Gesamtkosten für das Verfahren VK Hal 03/03 beläuft sich angesichts der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin zu 1) von Euro auf
Euro,
§ 128 Abs. 1 Satz 1 GWB. Die Kosten gliedern sich auf in Gebühren in Höhe von Euro (§ 128 Abs. 2 Satz 2 GWB) und Auslagen in Höhe von Euro (§ 128
GWB i. V. m. § 10 VwKostG LSA). Die Antragstellerin zu 1) trägt die Kosten in Höhe von Euro.
Nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses hat die Antragstellerin zu 1) unter Abzug des geleisteten Vorschusses einen Betrag in Höhe von Euro zu zahlen.
Da es bei einer Bietergemeinschaft aus kassentechnischen Gründen nicht möglich ist, nur ein Kassenzeichen zu vergeben, teilen wir Ihnen mit, dass
die ... GmbH unter dem Kassenzeichen 3301-... und
die unter dem Kassenzeichen 3301-...
den Betrag nach den Grundsätzen der gesamtschuldnerischen Haftung zu zahlen haben.
Sobald der Gesamtbetrag in Höhe von Euro unter einem von den zwei Kas- senzeichen eingegangen ist, wird das andere gelöscht.
Die Einzahlung hat auf das Konto-Nr. ... bei der Landeszentralkasse Dessau, Deutsche Bundesbank Magdeburg BLZ 810 000 00 zu erfolgen.
Die Höhe der Gesamtkosten für das Verfahren VK Hal 04/03 beläuft sich angesichts der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin zu 2) von Euro auf
Euro,
§ 128 Abs. 1 Satz 1 GWB. Die Kosten gliedern sich auf in Gebühren in Höhe von Euro (§ 128 Abs. 2 Satz 2 GWB) und Auslagen in Höhe von Euro (§
128 GWB i. V. m. § 10 VwKostG LSA). Die Antragstellerin zu 2) trägt die Kosten in Höhe von Euro.
Nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses hat die Antragstellerin zu 2) unter Abzug des geleisteten Vorschusses einen Betrag in Höhe von Euro unter Verwendung des Kassenzeichens 3301-... auf das Konto-Nr. ... bei der Landeszentralkasse Dessau, Deutsche Bundesbank Magdeburg BLZ 810 000 00 zu zahlen.
Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen den Beschluss der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig,
§ 116 Abs. 1 GWB. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit Zustel- lung des Beschlusses beginnt, beim Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10 in 06618 Naumburg, einzulegen, § 117 Abs. 1 GWB.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebe- gründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit der Beschluss der Vergabekammer ange- fochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird sowie die Tatsachen und Be- weismittel bezeichnen, auf die sich die Beschwerde stützt, § 117 Abs. 2 GWB.
Die Beschwerde muss durch einen bei einem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unter- schrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, § 120 Abs. 1 GWB.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist, § 118 GWB.
gez. Thomas gez. Pönitz gez.Dolge
