Vergabekammer
beim Regierungspräsidium Halle
Beschluss
dazu OLG Entscheidung 1 Verg 6/01 vom 28.09.2001
AZ: VK Hal 23/99 F Halle, 13.03.2001
§ 99 Abs. 1 GWB § 27a VOL/A
§ 25 Nr. 2 u. 3 Abs. 1 u. 2 VOB/A
§ 116 Abs. 2 i.V.m. 113 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 5 GWB - öffentl. Auftrag
- Information der nichtberücksichtigten Bieter - Auskömmlichkeit der Preise
- keine Fristeinhaltg. bei Feststellg.antrag
In dem Feststellungsverfahren der
... GmbH, ...
Verfahrensbevollmächtigte ...
Antragstellerin
gegen
die ...
...
vertreten durch Justitiarin ...
Antragsgegnerin
wegen
gerügtem Vergabeverstoß zur Erbringung von Unterhaltungsarbeiten im Stadtgebiet der ... – ... hat die Vergabekammer beim Regierungspräsidium Halle auf- grund der mündlichen Verhandlung am 22.11.2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Ober- regierungsrat Thomas, der beamteten Beisitzerin Regierungsamtfrau Katzsch und des eh- renamtlichen Beisitzers Herrn Foerster beschlossen:
1. Der Beschwerde wird stattgegeben.
2. Es wird festgestellt,
dass die Zuschlagserteilung auf das Angebot der ... Service GmbH so- wie der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin wegen wirtschaftlich un- auskömmlicher Preise rechtswidrig war und
auf das Hauptangebot der Antragstellerin der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.
3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
4. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes wird für notwendig erklärt.
5. Die Gesamtkosten wurden auf ... DM festgesetzt.
Gründe I.
Die Antragsgegnerin schrieb im Wege einer öffentlichen Ausschreibung die Unterhaltungsar- beiten – ... im Stadtgebiet der Stadt ... auf der Grundlage der Verdin- gungsordnung für Bauleistungen (VOB) national aus. Weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen hatte die Antragsgegnerin Zuschlagskriterien benannt.
Die ausgeschriebene Leistung beinhaltet Reinigungsleistungen und Reparaturarbeiten am Kanalnetz, wobei die Reinigungsleistungen mit 99 % des Auftragsvolumens (lt. einem Ver- gleich des Leistungsverzeichnisses) überwiegen und das Auswechseln von defekten Teilen lediglich als Bedarfspositionen aufgenommen wurde und nur einen sehr geringen Umfang darstellt.
Laut Protokoll der Verdingungsverhandlung vom 27.10.1999 waren daraufhin
11 Hauptangebote eingegangen. Nach rechnerischer Prüfung durch die Antragsgegnerin war das Hauptangebot der Antragstellerin das Preisgünstigste.
Mit der Bieterin ... Service GmbH und der Antragstellerin wurden Bietergespräche zur Klärung von Sachfragen geführt. Im Protokoll zum Bietergespräch mit der Antragstellerin wurde unter anderem festgehalten, dass in einzelnen Positionen die Materiallieferungen nicht in den Einheitspreisen enthalten sind. Die Antragstellerin erklärte jedoch ausdrücklich die Auskömmlichkeit ihrer Preise. Weiterhin bestätigte der Vertreter der Antragstellerin, dass auch das Hauptangebot die Möglichkeit des Einsatzes des ... beinhaltet. Im Ergebnis des Gespräches wurde die Antragstellerin aufgefordert, bis zum 23.11.1999 Referenzen für Reinigungsarbeiten vorzulegen.
In der Aufzeichnung zum Bietergespräch mit der zweitplatzierten Bieterin ... Service GmbH wurde unter Punkt 1, 7 und 8 festgehalten, dass sich die Berechnungsgrundlage in Pos. 01.01.2 auf einen Einsatz beziehe. In Bezug auf die Pos. 01.01.7 bis 01.01.11, Pos.
01.02.5 und 01.02.6 sowie Pos. 01.03.3 bis 01.03.4 seien die Materialien enthalten. Versu- che der Bieterin hätten ergeben, dass das ... nicht praktikabel sei, da sehr viele Au- tos über den Gullys abgeparkt seien.
Das übergebene Hauptangebot der Antragstellerin schließt nach Prüfung durch die Antrags- gegnerin mit einer Angebotssumme von ... DM und das der Zweitplatzierten mit ...DM. Von der Antragstellerin liegen weiterhin drei Nebenangebote vor.
Das Nebenangebot 1 bezieht sich ausdrücklich auf den Einsatz eines sogenannten „...“
– ein automatisches ... Bei Einsatz dieses Gerätes reduziert sich das unterbreitete Angebot im Titel 01 auf einen Nettopreis in Höhe von ... DM.
Aus der Angebotsbeurteilung der Antragsgegnerin geht hervor, dass sie das Angebot der Antragstellerin wegen unangemessen niedriger Preise bei der Auswahl des annehmbarsten Angebotes nicht weiter berücksichtigte.
Eine Vorinformation an die Bieter über die beabsichtigte Zuschlagserteilung erfolgte nicht.
Lediglich mit Schriftsatz vom 17.12.1999, eingegangen bei der Antragstellerin am
28.12.1999, informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin ohne Angabe von Gründen, dass auf ihr Angebot leider kein Zuschlag habe erteilt werden können. Das Auftragsschrei- ben wurde am 22.12.1999 an einen Vertreter der Firma ... Service GmbH übergeben.
Per 22.12.1999 rügte die Verfahrensbevollmächtigte bei der Antragsgegnerin, dass ihre Mandantin aus Branchenkreisen erfahren habe, dass die Auftraggeberin beabsichtige den Zuschlag an die Firma ... Service GmbH zu erteilen. Hierin sehe sie einen Verstoß ge- gen § 97 Abs. 5 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), durch den die Mandantin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt würde. Die Verfahrensbevoll- mächtigte zeige an, dass die Ausschreibung nicht als Dienstleistungsauftrag nach den Be- stimmungen der VOL/A durchgeführt wurde, obwohl es sich bei den ausgeschriebenen Leis- tungen um Reinigungsleistungen, also um gewerbliche Dienstleistungen handele. Zugleich rügte sie, dass die Vergabestelle offensichtlich beabsichtige, nicht dem wirtschaftlichsten Angebot den Zuschlag zu erteilen.
Am selbigen Tag stellte die Verfahrensbevollmächtigte bei der Vergabekammer den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, welchen sie nach Bekanntwerden der Zu- schlagserteilung an die Zweitplazierte mit Schriftsatz vom 05.01.2000 in einen Feststellungs- antrag umwandelte.
Sie legt dar,
dass ausweislich der Auflistung der Angebote und der rechnerisch geprüften Angebotssum- men vom 27.10.1999 das Hauptangebot der Antragstellerin mit einer Angebotssumme von ... DM (brutto) abschließe. Auf dem zweiten Platz befände sich mit einem Abstand von ... DM (brutto) die Firma ... Service GmbH. Die anderen neun Anbieter lägen mit ihren Angeboten in der Regel deutlich über ... DM.
Es habe mehrere Kontakte zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin gegeben.
Unter anderem fand ein Bietergespräch statt. Ausweislich Ziff. 2 des Protokolls zum Bieter- gespräch habe die Antragstellerin erklärt, dass die zur regulären Erledigung der Aufträge angegebenen Einheitspreise der Antragstellerin auskömmlich seien. Diesbezüglich verweist sie auf die mit der Beschwerdeschrift eingereichte Kalkulation. Eine Prüfung der Einzelpos- ten durch die Antragsgegnerin habe nicht stattgefunden. Insbesondere seien von der An- tragstellerin keine Belege zur näheren Erläuterung der Einzelposten abgefordert worden.
Der mit der Unauskömmlichkeit des Angebotes begründete Ausschluss der Antragstellerin sei daher rechtswidrig.
Mit der Zuschlagserteilung auf das Angebot der Zweitplatzierten verstoße die Antragsgegne- rin gegen § 97 Abs. 5 GWB, wonach der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu ertei- len sei.
Eine Mitteilung über den Ausschluss der Antragstellerin wegen Unauskömmlichkeit des An- gebotes sei entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin im Schreiben vom 10.01.2000 nicht erfolgt. Vielmehr sei im Bietergespräch am 16.11.1999 festgestellt worden, dass die Einheitspreise der Beschwerdeführerin auskömmlich seien.
Ein offenbares Missverhältnis von Preis und Leistung im Sinne von § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A läge nicht vor und hätte von der Antragsgegnerin in Bezug auf das Angebot der Antragstelle- rin auch nicht ohne weitere Prüfung angenommen werden dürfen. Denn in einem Wirt- schaftsbereich wie dem vorliegenden, in dem sich bislang noch keine festen Marktpreise gebildet haben, führe allein eine erhebliche Unterschreitung der übrigen Angebote nicht zu einem offenbaren, sofort ins Auge fallendem Missverhältnis.
Dies gelte um so mehr, als die Preisbildung für die ausgeschriebenen Tätigkeiten der Reini- gung von ... maßgeblich von den jeweils eingesetzten Verfahren und Techni- ken abhängig sei (vgl. hierzu OLG Celle, Beschluss vom 21.04.1999 – 13 Verg 1/99, WuW 1999, S. 1161).
Schon deshalb hätte die Antragsgegnerin bei der Überprüfung der Angebote die Verwal- tungsvorschriften des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A berücksichtigen müssen. Hiernach habe die Antragsgegnerin vor der Vergabe des Auftrages die Einzelposten dieser Angebote zu über- prüfen und zu diesem Zweck vom Bieter die erforderlichen Belege abverlangen müssen.
Außerdem sei dem Bieter eine angemessene Frist für zusätzliche Angaben einzuräumen.
Bei Anwendung der VOB habe der Bieter letztendlich als Ausprägung des Willkürverbotes einen Rechtsanspruch darauf, dass der Auftraggeber von ihm vor Ablehnung seines Ange- botes schriftlich Aufklärung über die Einzelposten verlange (so zu § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A - VÜA Bund, Beschluss vom 17.12.1997 – 1 VÜ 23/97, IBP 1998, S. 136, mit Anmerkung Boesen; vgl. auch zu Art. 30 Abs. 4 der RL 93/37: EuGH, Urteil vom 16.10.1997 – C – 304/96, IBR 1998, S. 133 = WuW 1998, S. 109).
Im Übrigen verweist sie auf den Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom
07.09.2000, VK 2-26/00 – Tiefgaragenrohbau, in welchem ausdrücklich ein Angebot, dass eine Differenz zum Nächstplatzierten von 30,2 % aufweise, als auskömmlich eingestuft wor- den sei. Der Abstand zwischen dem Angebot ihrer Mandantin und der Zweitplatzierten betrage lediglich 21,01 %.
Auch sei der Feststellungsantrag zulässig. Unabhängig davon, ob der Zuschlag am 17.12.1999 oder mündlich am 21.12.1999 erteilt worden sei, erfasse § 114
Abs. 2 S. 2 GWB auch den vorliegenden Fall, in dem die Erledigung wahrscheinlich vor Be- ginn des Nachprüfungsverfahrens erfolgte. Die Garantie des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG gebiete, zumindest diejenigen Fälle zu umfassen, in denen ein Antragstel- ler in bester Unkenntnis von der Zuschlagserteilung den Antrag auf Nachprüfung an die Ver- gabekammer richtet und dabei subjektiv zutreffend behauptet, dass er ein Interesse am Auf- trag im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB habe (vgl. hierzu ausführlich Kus, in: Niebuhr/Kulartz/
Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, 2000, § 114 Rn. 59 ff., insbesondere Rn. 69).
Genau diese Fallkonstruktion träfe auf die Antragstellerin zu. Denn diese stellte am
22.12.1999 ihren Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, ohne dass sie Kennt- nis von der Zuschlagserteilung hatte bzw. hätte haben können.
Sie beantragt festzustellen, dass
1. die Zuschlagserteilung in der vorgenannten Ausschreibung rechtswidrig war, 2. das Angebot der Antragstellerin nicht ausgeschlossen werden durfte und ihm
als das wirtschaftlichste Angebot der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre, 3. die Preise der Antragstellerin auskömmlich waren.
Die Antragsgegnerin beantragt
das Feststellungsverfahren als unzulässig und
hilfsweise
als unbegründet zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt sie vor,
dass der Zuschlag bereits mündlich an die Firma ... Service GmbH am 21.12.1999 erteilt worden sei. Damit sei der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verspä- tet eingegangen und somit unzulässig. Der Antrag dürfe wegen § 116 Abs. 2 i.V.m. § 113 Abs. 1 GWB ohnehin inzwischen als abgelehnt gelten.
Soweit die Antragstellerin rüge, dass der Vergabegegenstand nicht in den Anwendungsbe- reich der VOB falle, so sei diese Rüge nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB unzulässig, da der Gegenstand des Vergabeverfahrens und die angewandte Verdingungsordnung bereits aus der Bekanntmachung erkennbar war.
Die Rüge hätte deshalb spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Fristen zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber ergehen müssen. Das gleiche gelte, soweit die Antragstellerin vortrage, dass das EU-Vergaberecht missachtet worden sei. Ungeachtet dessen werde die Zuständigkeit der Kammer bezweifelt, da diese Leistung in den Bereich der VOB falle. Diesbezüglich wird ohne nähere Begrün- dung auf die in der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichte Entscheidung des Vergabe- senats des Bayerischen Obersten Landesgerichtes vom 29.03.2000 – Az: Verg 2/00 – War- tungsarbeiten als Bauleistung verwiesen.
Sie führt weiterhin aus, dass ihr nicht der Vorwurf gemacht werden könne, sie habe die Bie- ter nicht rechtzeitig vor Zuschlagserteilung informiert. Eine solche Informationspflicht sei bis- lang in nationales Recht nicht umgesetzt worden. Der Europäische Gerichtshof habe in sei- nem Urteil vom 28.10.1999 – Aktenzeichen C-81/98 – entschieden, dass die Rechtsmittel- richtlinie nicht dahin auszulegen sei, dass die für die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Auf- träge zuständigen Prüfinstanzen der Mitgliedstaaten zur Nachprüfung unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen befugt seien. Den Bietern stehe vielmehr, wo die- se Informationspflicht national nicht festgeschrieben sei, ein Schadensersatzanspruch nach Artikel 2 Abs. 6 der Rechtsmittelrichtlinie zu. Vor diesem Hintergrund könne die Antragstelle- rin keine Verbindlichkeit der Entscheidung der Vergabekammer des Bundes im sogenannten
„Euro-Münzplättchen-Fall“ erkennen, wonach ein effektiver Rechtsschutz durch eine extensi- ve Auslegung des § 27 a VOL/A ermöglicht werden müsse.
Weiterhin trägt sie vor, dass sie das Angebot der Antragstellerin wegen unangemessen nied- riger Preise bei der Auswahl des annehmbarsten Angebotes nicht weiter berücksichtigt habe, da auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis der Zuschlag nicht erteilt wer- den dürfe. Zweifel an der Angemessenheit seien gegeben, weil die Angebotssumme erheb- lich geringer sei als die der übrigen Bieter. In den Positionen 01.01.7 – ..., Pos.
01.01.9 – ..., Pos. 01.01.11 – ..., Pos. 01.02.5 – ... und Pos. 01.03.3 bis 4 – ... seien die Materiallieferungen nicht enthalten.
Dies habe sich im Bietergespräch bestätigt. Außerdem seien Listenpreise für die betreffen- den Materialien mit den Einzelpreisen aller Bieter verglichen worden, woraus sich ergeben habe, dass die angebotenen Einzelpreise der Antragstellerin unauskömmlich seien und da- mit auch das Gesamtangebot unauskömmlich werde.
Im Übrigen habe das Bietergespräch ergeben, dass die Antragstellerin falsche Vorstellungen über den Einsatz des Personals und der Geräte im innerstädtischen Bereich habe. Der Ein- satz des vorgeschlagenen und in einer durchgeführten Demonstration vorgestellten ...
könne im Stadtgebiet nicht erfolgen, da die Zugänglichkeit der zu reinigenden Abläufe und Schächte nicht gegeben sei. Im Bietergespräch sei jedoch erklärt worden, dass die Kalkula- tion für das Hauptangebot auf der Basis des ... aufgebaut sei. Es sei daher abzuse- hen, dass die Antragstellerin die Arbeiten nicht zu den angebotenen Einzelpreisen ausführen könne und damit sei ihr Angebot nicht auskömmlich.
Darüber hinaus habe die Antragstellerin im November 1999 die Leistungsfähigkeit der ange- gebenen Reinigungstechnik auch nicht ausreichend nachweisen können. Das ihr am
24.11.1999 vorgeführte ... zur magnetelektronischen Öffnung und Schließung der Ab- deckungen der ... funktioniere nur bei freien Durchfahrtsstraßen und nur bei den Rosteinläufen. Es funktioniere nicht in den mit Kraftfahrzeugen vollgestellten Straßen, z.B. in der Innenstadt und in vielen Wohngebieten. Da die Relationen nicht den Gegebenheiten ent- sprächen, müsse die Kalkulation als nicht auskömmlich angesehen werden. Des Weiteren sei z.B. für den sofortigen Einsatz bei Havarien, Unwetter, Beseitigung von Wasserstaus und anderen Störungen kein Stützpunkt in ... bzw. in unmittelbarer Nähe vorhanden. Im Üb- rigen habe es Unstimmigkeiten bei der Überprüfung der angegebenen Referenzen gegeben.
Durch Beschluss vom 15.11.2000 ist der Mitarbeiter ... der Bieterin ...Service GmbH zu dem Verfahren zwecks Zeugenvernehmung eingeladen worden. Die Zeugenver- nahme hat jedoch mangels Erforderlichkeit im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung nicht stattgefunden.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 22.11.2000 ist den Parteien Gelegenheit gege- ben worden, ihre Standpunkte vertieft darzustellen und mit der Kammer zu erörtern.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vorbringen der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze, die Verfahrensakte sowie die Vergabeakten, die der Kammer vorgelegen haben, Bezug genommen.
II.
Die Anträge der Antragstellerin sind zulässig.
Die Zuständigkeit der Vergabekammer folgt aus § 100 GWB bzw. Abschnitt II Abs.1 - Ein- richtung und Zuständigkeit der Vergabekammer - des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie – Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sach- sen-Anhalt - vom 04.03.1999-63-32570/03. Die Beschwerde wird im Rahmen eines Verga- beverfahrens erhoben, welches einen Dienstleistungsauftrag i.S. von § 99 Abs. 1 und 4 GWB zum Gegenstand hat.
Bei der ausgeschriebenen Leistung „Unterhaltungsarbeiten im Stadtgebiet der Stadt - ...“ handelt es sich um eine Dienstleistung im Sinne von § 1a VOL/A, Fassung 1997. Gegenstand der ausgeschriebenen Leistung ist die regelmäßige ..., wie sie in Anhang I A zur VOL/A Abschnitt 2, in der Kategorie 1 - Instandhaltung und Reparatu- ren - aufgeführt sind. Da der Auftragswert der Dienstleistung ohne Umsatzsteuer von ca.
700.000,00 DM die Grenze der 200 000 Europäische Währungseinheiten (384.253 DM) ü- berschreitet, sind die Bestimmungen des Abschnittes 2 der VOL/A anzuwenden.
Diese Schlussfolgerung wird durch die Darlegungen der Antragsgegnerin selbst letztendlich noch bestärkt, da sie sich entschlossen hat, die Ausschreibung für das Jahr 2001 für die Reinigung vorbezeichneter Leistung nach VOL vorzunehmen. Demzufolge geht die Antrags- gegnerin offensichtlich selbst davon aus, dass es sich hier um einen Dienstleistungsauftrag handelt.
Die seitens der Antragsgegnerin zur mündlichen Verhandlung vorgelegte schriftliche Bespre- chung eines Beschlusses des Bayrischen Obersten Landgerichts im Vergaberechts-Report 5/2000 greift hier nicht, da der in diesem Beschluss dargestellte Sachverhalt nicht mit den hier ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar ist. Die zitierte Entscheidung bezieht sich auf eine Ausschreibung, deren Leistungsinhalt die Erstellung, Lieferung und Installation neuer Steuergeräte sowie die Wartung neu eingebauter Steuergeräte mit einer Vertragslaufzeit von 60 Monaten umfasst. Der Umfang der zu erbringenden Dienstleistungen betrug hier nur 1/3 der Gesamtauftragssumme. Damit war die Einordnung der gesamten Leistung als Dienstleis- tung i. S. d. § 99 Abs. 4 GWB verschlossen.
Die hier von der Antragsgegnerin ausgeschriebene ... ist schwerlich dem Beg- riff eines Bauauftrages zuzuordnen. Es wird weder eine bauliche Anlage hergestellt, instand- gehalten, geändert oder beseitigt. Hier handelt es sich um Werterhaltungsarbeiten. Die Leis- tungspositionen, die 1% der Gesamtleistung (siehe unter Punkt I) umfassen, welche unter Umständen dem Baubereich zuzuordnen sind, können hier unbeachtlich bleiben. Im Übrigen würde entsprechend der Auffassung des Bayrischen Obersten Landgerichts hier § 1a Nr. 2 VOB/A eingreifen.
Denn die Bestimmungen der a-Paragraphen sind anzuwenden, wenn eine Baumaßnahme aus nur einem Bauauftrag mit einem Auftragsvolumen von mindestens 200 000 ECU ohne Umsatzsteuer besteht, bei dem die Lieferung so überwiegt, dass das Verlegen und Anbrin- gen lediglich eine Nebenarbeit darstellt.
§ 99 Abs. 1 GWB definiert den Oberbegriff des öffentlichen Auftrages. Die Absätze 2 bis 5 bezeichnen, anknüpfend an Abs. 1, die verwendeten Begriffe der einzelnen Untergruppen.
Der Auftraggeber hat in jedem Einzelfall zu klären, unter welchen sachlichen Anwendungs- bereich die zu vergebende Leistung einzuordnen ist. Es sollte gerade nicht dem Auftragge- ber überlassen sein, durch die freie Wahl der Verdingungsvorschriften, die Zuständigkeit der Vergabekammer gem. § 100 Abs. 1 GWB zu begründen oder auszuschließen.
Es ist somit der Anwendungsbereich des 4. Teiles des GWB (§§ 97 ff.) eröffnet.
Die Antragsgegnerin ist Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 1 GWB.
Der Antrag wird nicht schon deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin nach Auffassung der Antragsgegnerin ihrer unverzüglichen Rügeobliegenheit nicht gehörig nachgekommen ist.
Die Antragsgegnerin vermag nicht damit durchzudringen, dass die Antragstellerin bereits in der Veröffentlichung die Verstöße hätte erkennen können und somit spätestens bis zum Ab- lauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber hätte erfolgen müssen.
Die Antragsgegnerin verkennt, dass es nach dem Gesetzeswortlaut nicht auf das Erkennen- können, sondern auf das tatsächliche Erkennen der Verstöße ankommt. Die objektive Mög- lichkeit des Erkennens ist nach § 107 Abs. 3 S. 2 GWB nur dann relevant, soweit der geltend gemachte Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits aufgrund der Vergabebekanntma- chung erkennbar war.
Hier musste der Bieter zunächst davon ausgehen, dass die vom Auftraggeber gewählte Ver- dingungsordnung (VOB) rechtmäßig ist, denn es kann von keinem Bieter verlangt werden, dass er jegliche Bekanntmachungen ohne ausreichend deutliche Anhaltspunkte diesbezüg- lich anzweifelt. Ein gerügter Verstoß zur Wahl der Verdingungsordnung konnte nach hiesiger Auffassung nur in Kenntnis der ausgeschriebenen Leistung, also anhand des Leistungsver- zeichnisses bzw. des Leistungsumfanges erfolgen. Es ist für die Kammer nicht nachvollzieh- bar, wie der Bieter anhand der Bekanntmachung hätte erkennen sollen, dass der Schwel- lenwert bei dieser Maßnahme überschritten wird und damit die Baukoordinierungsrichtlinie oder Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie zur Anwendung hätte kommen müssen. Selbst die Kammer konnte sich bei ihrer Zuständigkeitsermittlung nicht allein am Inhalt der Be- kanntmachung orientieren, sondern musste auf die übergebenen Verdingungsunterlagen zurückgreifen. Erst anhand der Vergabeunterlagen war eindeutig erkennbar, welcher konkre- te Leistungsumfang im Einzelnen durch die Verdingungsunterlagen gefordert wurde.
Kommt es also hier auf das tatsächliche Erkennen des Vorliegens eines Vergabeverstoßes an, so darf bei der Beurteilung der Rechtzeitigkeit einer Rüge nicht verkannt werden, dass dem Betroffenen Zeit zur Einholung fachlichen Rates und Bedenkzeit zur Beurteilung einer rechtlich nicht einfach gelagerten Materie gewährt werden muss. Hierzu legte die Verfah- rensbevollmächtigte glaubhaft dar, dass die antragstellende Seite erst mit Mandatierung Mit- te Dezember erkannt hat, dass es sich hier um ein Verfahren handelt, welches dem EG- Recht zuzuordnen ist. Sie hat somit am 22.12.1999 unverzüglich gerügt und anschließend den Nachprüfungsantrag gestellt.
Soweit die Antragsgegnerin von einer Unzulässigkeit der Beschwerde ausgeht, da sie nach ihrer Auffassung noch am gleichen Tag die Vertragsannahme vollzogen habe, so verkennt sie, dass zu diesem Zeitpunkt die vereinbarte Zuschlags- und Bindefrist (Verlängerung ende- te am 21.12.1999) bereits überschritten war.
Im deutschen Vergaberecht ist der Zuschlag zwar gleichbedeutend mit der Annahme des Vertragsangebotes eines Bieters, es gelten insofern die allgemeinen Grundsätze des Ver- tragsrechts. Dies bedeutet allerdings, dass im Rechtssinne die Annahme erst dann vollzogen ist, wenn der nach außen Berechtigte (Art. 70 Abs. 2 GO LSA), in schriftlicher Form (Art. 70 Abs. 1 GO LSA) diese erklärt hat und der Bieterin die Annahmeerklärung zugegangen ist.
Nach eigenen Darlegungen und der vorgelegten Empfangsbestätigung hat die Antragsgeg- nerin am 22.12.1999 einem Mitarbeiter (hier: Herrn ...) der Firma ...das Auf- tragsschreiben persönlich übergeben. Die Empfangsbestätigung wurde auch durch diesen Mitarbeiter mit dem Zusatz „i.A.“ unterzeichnet.
Durch die Übergabe des „Auftragsschreibens“ an einen Mitarbeiter der Fa. ... am 22.12.1999 wurde nicht der Vertragsschluss vollzogen, sondern aufgrund des Ablaufes der Bindefrist lediglich durch die Antragsgegnerin der Firma ... ein neues, in der Pos. B 01.01.2 geändertes Angebot (§ 150 Abs. 2 BGB) unterbreitet. Ein Vertrag kommt in diesem Fall erst zustande, wenn der Bieter dieses Angebot des Auftraggebers annimmt.
Das eine sofortige Annahmeerklärung seitens der Firma ... erfolgte, ist aus den Un- terlagen nicht ersichtlich. Spätestens zum Zeitpunkt der Aufnahme der Arbeiten zum 02.01.2000 ist von einem Vertragsschluss durch konkludentes Handeln auszugehen.
Abweichend vom Regelfall ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin für die Frage der Zulässigkeit der Beschwerde ausnahmsweise ohne Relevanz.
Im Gegensatz dazu ist für die rechtliche Betrachtung entscheidend, ob die Antragsgegnerin den Erfordernissen des § 27a VOL/A entsprochen hat. Wie bereits im Rahmen der Prüfung der Zuständigkeit der Kammer festgestellt wurde, darf die Wahl der einschlägigen Vergabe- ordnung nicht dem Auftraggeber überlassen bleiben. Bereits durch die Konkretisierung des Leistungsgegenstandes bindet sich die Auftraggeberin an die diesbezüglich einschlägige Verdingungsordnung, hier an die VOL. Nach § 27a VOL/A war sie zur Wahrung des effekti- ven Rechtsschutzes verpflichtet, alle Bieter vor Zuschlagserteilung von ihrer nach Abschluss der Wertung beabsichtigten Nichtberücksichtigung zu informieren.
Dies hat so rechtzeitig zu erfolgen, dass diese zur Sicherung des Primärrechtsschutzes von ihrem Antragsrecht bei der Vergabekammer Gebrauch machen können. Ausweislich der Ak- ten wurde die Antragstellerin jedoch erst mit Eingang des Schreibens der Antragsgegnerin zum 28.12.1999 von der Nichtberücksichtigung ihres Angebotes informiert. Die Antragsgeg- nerin hat somit ihrer Pflicht zur rechtzeitigen Information nicht genügt. Die Kammer schließt sich damit ausdrücklich der Auffassung der 1. Vergabekammer des Bundes - VK 1 – 7/99 – zur Auslegung des § 27a VOL/A an, wonach der Auftraggeber spätestens zehn Tage vor Zuschlag seiner Informationspflicht gegenüber den nichtberücksichtigten Bietern zu genügen hat. Jede andere Auffassung würde den durch das GWB ausdrücklich geschützten Primär- rechtsschutz aushöhlen.
Auf weitere Ausführungen wird hier verzichtet, da der Beschluss den Beteiligten hinreichend bekannt ist. Abschließend bleibt festzustellen, dass die Antragsgegnerin gegen diese Mittei- lungspflicht verstoßen und somit die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat.
Abschließend kann festgestellt werden, dass selbst wenn man die Ausschreibung auf der Grundlage der VOB als rechtmäßig erachten würde, im Handeln der Antragsgegnerin ein Verstoß gegen die in § 27 VOB/A geregelte unverzügliche Verpflichtung zur Information der nichtberücksichtigten Bieter läge.
Obwohl § 27 Nr. 1 VOB/A eine Soll-Vorschrift darstellt, bedeutet dies nicht, dass die An- tragsgegnerin ihr Ermessen dahingehend ausüben kann, dass sie alle Bieter erst nach voll- zogener Zuschlagserteilung von ihren Angeboten entbindet. Die Vorschrift soll die Bieter davor schützen, nicht unnötig lange an ihr Angebot gebunden zu sein. Aus diesem Grund ist es nicht nur billig, sondern geboten, dass die Antragsgegnerin, die Bieter, die nicht zum Zuge kommen, alsbald benachrichtigt. § 27 Nr. 1 VOB/A räumt dafür dem Auftraggeber abgestufte Möglichkeiten ein. Im vorliegenden Fall hätte die Antragsgegnerin unverzüglich nach Ab- schluss der Wertung im Sinne von § 25 Nr. 2 und Nr. 3 Abs. 1 u. 2 VOB/A die Antragstellerin benachrichtigen müssen, damit diese weiter bzw. neu hätte disponieren können (vgl. Hand-
Nach der Legaldefinition in § 121 Abs. 1 BGB ist der Begriff „unverzüglich“ bedeutungsgleich mit dem Begriff „ohne schuldhaftes Zögern“ (vgl. Münchener Kommentar, BGB, 3. Aufl., § 121 Rdnr. 5). Diese Ansicht, die für das gesamte Privatrecht gilt, wird auch auf das öffentli- che Recht zur Auslegung des dort verwendeten Begriffs der „Unverzüglichkeit“ erstreckt (vgl.
Palandt/Heinrichs, BGB, 52. Aufl., § 121 Rdnr. 3, m.w.N.), so auch der Bundesgerichtshof, [BGH, Urteil v. 23.06.1994 – VII ZR 163/93 (Celle)].
In analoger Anwendung sind demnach dem Auftraggeber unter Beachtung der Interessen der Auftragnehmer sowie der etwaigen besonderen Verhältnisse im Einzelfall in der Regel zwei Wochen (als Obergrenze) bis zur Verständigung der Bieter zu zugestehen (vgl. Pa- landt/Heinrichs, BGB, 52. Aufl. § 121 Rdnr. 3).
Demnach wäre die Verständigung der Antragstellerin über ihre Nichtberücksichtigung mit Schreiben vom 17.12.1999 (Eingang 28.12.1999) - im Hinblick auf das geführte Bieterge- spräch am 16.11.1999 – durch die Antragsgegnerin nicht als unverzüglich anzusehen.
In einer Gesamtschau der Umstände lässt das Handeln der Antragsgegnerin berechtigte Zweifel dahingehend aufkommen, dass sie dem Interesse der Bieter an der Wahrung des Primärrechtsschutzes ausreichend Rechnung tragen wollte.
Der Antrag gilt auch nicht im Sinne des § 116 Abs. 2 i.V.m. 113 Abs. 1 GWB als abgelehnt.
Denn die Verpflichtung der Vergabekammer, das Verfahren innerhalb von fünf Wochen ab- zuschließen, greift nicht für Feststellungsanträge. Im Regierungsentwurf zum Vergabe- rechtsänderungsgesetz (BT-Drucks. 13/9340, S. 19) wird diese Vorschrift als zentrale Rege- lung für die zügige Durchführung des Nachprüfungsverfahrens charakterisiert. Bei Feststel- lungsverfahren besteht keinerlei Bedürfnis an einer derartigen Verfahrensbeschleunigung, so dass der Gesetzgeber diesbezüglich bewusst keine Fristenregelung formuliert hat. Für eine eventuelle analoge Anwendung der Fünf-Wochen-Frist besteht demnach kein Raum.
Die Beschwerde ist begründet.
Die Nichtberücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin, wegen unauskömmlicher Prei- se oder wie in der mündlichen Verhandlung durch die Antragsgegnerin versucht darzustel- len, wegen mangelnder Eignung ist rechtswidrig. Die Antragstellerin fordert zu Recht die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ausschlusses ihres Angebotes, da es sich bei ihrem Hauptangebot um das Wirtschaftlichste handelt und demnach auf dieses der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.
Bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, sind nur Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung geeignet sind. Erschei- nen Angebote ungewöhnlich niedrig, so sind diese zu überprüfen. § 25a VOL/A ist als eigen- ständige Bestimmung mit der Neufassung 1997 entfallen und im Basisparagraph 25 unter Nr. 2 Abs. 2 als neue Regelung aufgenommen worden. Die Entscheidungsfreiheit des öffent- lichen Auftraggebers wurde damit eingeschränkt. Es obliegt ihm nicht mehr zu entscheiden, ob eine Überprüfung sinnvoll ist oder nicht. Selbst wenn ein Angebot keinerlei Bezug mit der Wirklichkeit hat, ist der betreffende Bieter dennoch zur Stellungnahme aufzufordern. Ist ein Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, so hat der Auftraggeber vor der Vergabe die Einzelposten des Angebotes zu überprüfen. Zu diesem Zweck sind vom Bieter die erforderlichen Belege abzufordern und ggf. ist ihm mitzuteilen, welche Belege für unannehmbar erachtet werden. Dabei ist dem Bieter eine angemessene Frist einzuräumen. Erteilt er keine Auskünfte, so kann dies den Ausschluss nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A bewirken.
Hierzu ist festzustellen, dass die Antragsgegnerin derartige Belege zu keinem Zeitpunkt von der Antragstellerin gefordert hat. Sie konnte auch durch ihre abgegebenen Schriftsätze und in der mündlichen Verhandlung die Kammer von der Unauskömmlichkeit der Preise der An- tragstellerin nicht überzeugen. Sie hielt es weder für erforderlich, die in ihren Schriftsätzen erwähnten Listenpreise für die betreffenden Materialien vorzulegen, noch entsprach sie – trotz vorheriger schriftlicher Aufforderung durch die Kammer – ihrer Verpflichtung zur Nach- weisführung auf anderer Weise.
Da aber grundsätzlich die Vergabestelle für das Vorliegen eines auffälligen Missverhältnis- ses darlegungs- und beweispflichtig ist, hätte sie dieser Rechtslage beispielsweise durch die Vorlage von Nachweisen anhand von belegbaren Erfahrungswerten vergleichbarer Aus- schreibungen oder der Marktentwicklung gerecht werden können. Für die Kammer waren daher keine rechtlich belastbaren Anhaltspunkte ersichtlich, die auf ein unauskömmliches Angebot hindeuten, so dass die Antragsstellerin mit ihrer Behauptung der Auskömmlichkeit der vorgelegten Kalkulation durchdringen musste.
Auch der in der mündlichen Verhandlung erfolgte Vorstoß der Antragsgegnerin der Berufung auf eine angebliche Nichteignung der Antragstellerin konnte keinen Erfolg haben, da in den Ausschreibungsunterlagen keine besonderen Anforderungen hinsichtlich der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit benannt waren und auf Hinterfragen der Kammer, was für Eignungskriterien die Antragstellerin erfüllen müsse, kein substanziierter Vortrag durch die Antragsgegnerin folgte. Für die Kammer waren daher keine Anhaltspunkte gege- ben, die eine Nichtberücksichtigung mangels Eignung rechtfertigen könnten.
Es kann daher festgestellt werden, dass die Einstufung des Angebotes der Antragstellerin als wirtschaftlich nicht auskömmlich rechtsfehlerhaft war. Der Zuschlag ist demnach pflicht- widrig nicht auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt worden. Tatsächlich hätte der Zuschlag auf das Hauptangebot der Antragstellerin erteilt werden müssen. Es liegt somit ein Verstoß gegen § 97 Abs. 5 GWB vor.
In der Sache konnte daher keine andere Entscheidung ergehen.
Kosten
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 GWB. Die Antragsgegnerin hat daher die Kosten in voller Höhe zu tragen. Der geleistete Vorschuss wird der Antragstellerin zurücker- stattet.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der sach- lichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig, § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB in Verbindung mit § 80 Abs. 2 VwVerfG.
Die Höhe der Kosten beläuft sich hier auf ... DM, § 128 Abs. 1 Satz 1 GWB. Die Kosten gliedern sich auf in Gebühren in Höhe von ... DM ( § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB) und Auslagen in Höhe von ... DM (§ 128 GWB i. V. m. § 10 VwKostG).
Die Höhe der Gebühren rechtfertigt sich durch die besondere Schwierigkeit des Falles, ins- besondere dem Erfordernis der nochmaligen Wertung der Angebote durch die Kammer.
Der Betrag ist fällig mit Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses. Die Zahlung hat auf das Konto 805 015 00 bei der Landeszentralbank - LZB-Dessau -,
BLZ 805 000 00 unter Verwendung des Kassenzeichens ... zu erfolgen.
Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen den Beschluss der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig,
§ 116 Abs. 1 GWB. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit Zustel- lung des Beschlusses beginnt, beim Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10 in 06618 Naumburg, einzulegen, § 117 Abs. 1 GWB.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebe- gründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit der Beschluss der Vergabekammer ange- fochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird sowie die Tatsachen und Be- weismittel bezeichnen, auf die sich die Beschwerde stützt, § 117 Abs. 2 GWB.
Die Beschwerde muss durch einen bei einem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unter- schrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, § 120 Abs. 1 GWB.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist, § 118 GWB.
gez. Thomas gez. Katzsch gez. Foerster
