Unternehmensumstrukturierungen auf gewerberechtliche
Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung
Dissertation
zur Erlangung des akademischen Grades des Doktors der Rechtswissenschaft an der Universität Konstanz,
Fachbereich Rechtswissenschaft vorgelegt von
Staatsanwalt Christoph Sippel
Tag der mündlichen Prüfung: 24.11.2008
1. Referent: Professor Dr. iur. Martin Ibler 2. Referent: Professor Dr. iur. Jörg Ennuschat
Konstanzer Online-Publikations-System (KOPS)
URL: http://www.ub.uni-konstanz.de/kops/volltexte/2008/7197/
URN: http://nbn-resolving.de/urn:nbn:de:bsz:352-opus-71973
Unternehmensumstrukturierungen auf gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung
von
Christoph Sippel
vorliegenden Dissertation zahlreiche wertvolle Anregungen geliefert hat und mir stets in allen das Promotionsvorhaben betreffenden Angelegenheiten hilfreich zur Seite stand.
Weiterhin danke ich Herrn Prof. Dr. Jörg Ennuschat, der sich bereit erklärt hat, das Zweit- gutachten zu erstellen.
Mein besonderer Dank gilt meiner Freundin Nadja, meinen Eltern und Herrn Rechtsanwalt Axel Jirasek, ohne deren jederzeitige Unterstützung und Verständnis diese Arbeit niemals hätte entstehen können.
Gliederung
Kapitel 1: Ziel und Gegenstand der Untersuchung ... 1
A) Wirtschaftliche Relevanz von Umwandlungen ... 1
B) Arten der Umwandlung ... 2
C) Fortbestand von gewerberechtlichen Erlaubnissen als Problemkreis bei Umwandlungen ... 3
D) Gegenstand und Ziel der Untersuchung... 7
E) Vorgehensbeschreibung und Themenbegrenzung... 8
F) Zusammenfassung... 9
Kapitel 2: Überblick über die Regelungen des UmwG ... 10
A) Begriff des Umwandlungsrechts... 10
B) Entwicklung des Umwandlungsrechts ... 11
I.) Historisch (seit 1861) ... 11
II.) Rechtslage vor 1995... 12
III.) Reform des Umwandlungsrechts ... 12
C) Die Umwandlungsarten ... 13
I.) Verschmelzung, §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 ff. UmwG ... 15
II.) Spaltung, §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 123 ff. UmwG ... 29
III.) Vermögensübertragung, §§ 1 Abs. 1 Nr. 3, 174 ff. UmwG... 47
IV.) Formwechsel, §§ 1 Abs. 1 Nr. 4, 190 ff. UmwG... 52
D) Zusammenfassung ... 77
Kapitel 3: Umwandlungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge in gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung? ... 80
A) Gewerberecht als Teil des öffentlichen Rechts... 80
B) Historische Entwicklung der Nachfolgediskussion ... 82
C) Voraussetzungen für eine Gesamtrechtsnachfolge ... 84
D) Erlaubnisspezifische Adressatenfähigkeit ... 87
I.) Die Terminologie der Rechtsfähigkeitsdiskussion ... 88
II.) Der Rechtsbegriff der erlaubnisspezifischen Adressatenfähigkeit... 90
III.) Erlaubnisspezifische Adressatenfähigkeit und gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung... 91
E) Der Gesamtrechtsnachfolgetatbestand ... 94
I.) Problemstellung... 96
II.) Die Eignung umwandlungsgesetzlicher Gesamtrechtsnachfolgeanordnungen als potenzielle öffentlich-rechtliche Nachfolgetatbestände zur Überleitung gewerberechtlicher Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung... 104
F) Zur Nachfolgefähigkeit gewerberechtlicher Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung ... 154
I.) Voraussetzungen für die Nachfolgefähigkeit ... 156
II.) Keine Gesamtrechtsnachfolgefähigkeit gewerberechtlicher Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung... 173
G) Zusammenfassung ... 236
Kapitel 4: Auswirkungen des umwandlungsgesetzlichen Formwechsels auf den Bestand gewerberechtlicher Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung ... 241
A) Meinungsstand... 241
I.) Literatur... 241
II.) Rechtsprechung... 244
B) Stellungnahme ... 251
I.) Die Rechtsfigur der Rechtsidentität ... 251
II.) Entgegenstehender Rechtsformzwang ... 265
III.) Neugenehmigungserfordernis infolge des Formwechsels?... 268
IV.) Zusammenfassung ... 303
Kapitel 5: Übersicht über die Auswirkung von Unternehmensumwandlungen auf gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung... 308
A) Auswirkung von Verschmelzungsvorgängen ... 308
I.) Verschmelzung zur Aufnahme, § 2 Nr. 1 UmwG ... 309
II.) Verschmelzung durch Neugründung, § 2 Nr. 2 UmwG... 310
B) Auswirkung von Spaltungsvorgängen ... 310
I.) Aufspaltung, § 123 Abs. 1 UmwG ... 311
II.) Abspaltung und Ausgliederung... 312
C) Auswirkungen der Vermögensübertragung ... 312
D) Auswirkungen des umwandlungsgesetzlichen Formwechsels ... 313
I.) Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine andere Kapitalgesellschaft ... 314
II.) Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft... 314
III.) Formwechsel einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft ... 315
Inhaltsverzeichnis
Kapitel 1: Ziel und Gegenstand der Untersuchung ... 1
A) Wirtschaftliche Relevanz von Umwandlungen ... 1
B) Arten der Umwandlung ... 2
C) Fortbestand von gewerberechtlichen Erlaubnissen als Problemkreis bei Umwandlungen ... 3
D) Gegenstand und Ziel der Untersuchung... 7
E) Vorgehensbeschreibung und Themenbegrenzung... 8
F) Zusammenfassung... 9
Kapitel 2: Überblick über die Regelungen des UmwG ... 10
A) Begriff des Umwandlungsrechts... 10
B) Entwicklung des Umwandlungsrechts ... 11
I.) Historisch (seit 1861) ... 11
II.) Rechtslage vor 1995... 12
III.) Reform des Umwandlungsrechts ... 12
C) Die Umwandlungsarten ... 13
I.) Verschmelzung, §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 ff. UmwG ... 15
1.) Arten der Verschmelzung ... 15
2.) Verschmelzungsfähige Rechtsträger... 15
a) Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften... 16
b) Kapitalgesellschaften ... 16
c) Rechtsfähige Vereine ... 17
d) Genossenschaften und genossenschaftliche Prüfungsverbände ... 18
e) Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit ... 18
f) Natürliche Personen... 19
g) Aufgelöste Rechtsträger ... 19
3.) Misch- und Mehrfachverschmelzungen... 19
4.) Verfahrensmäßiger Ablauf von Verschmelzungen ... 20
a) Anbahnungsphase... 21
b) Entscheidungsphase ... 21
c) Durchführungsphase... 22
5.) Gesamtrechtsnachfolge, § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG... 24
a) Gesetzliche Anordnung ... 24
b) Anerkannt übergangsfähige Rechtspositionen ... 26
c) Anerkannt nicht übergangsfähige Rechtspositionen ... 28
II.) Spaltung, §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 123 ff. UmwG ... 29
1.) Arten der Spaltung ... 29
a) Aufspaltung, § 123 Abs. 1 UmwG ... 30
b) Abspaltung, § 123 Abs. 2 UmwG ... 30
c) Ausgliederung, § 123 Abs. 3 UmwG ... 30
d) Spaltung durch Aufnahme oder Neugründung, § 123 Abs. 4 UmwG... 31
2.) Spaltungsfähige Rechtsträger... 32
a) Personenhandels- und Partnerschaftsgesellschaften... 32
b) Kapitalgesellschaften ... 33
c) Eingetragene Genossenschaften und genossenschaftliche Prüfungsverbände... 33
d) Rechtsfähige Vereine ... 34
e) Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit ... 35
f) Einzelkaufleute und Stiftungen... 35
g) Gebietskörperschaften und deren Zusammenschlüsse ... 36
h) Aufgelöste Rechtsträger, § 124 Abs. 2 UmwG ... 39
3.) Mischspaltungen ... 39
4.) Verfahrensmäßiger Ablauf... 40
5.) Partielle Gesamtrechtsnachfolge... 40
a) Gesetzliche Anordnung ... 40
b) Grenzen der partiellen Gesamtrechtsnachfolge... 42
(1) Begriffsimmanente Beschränkung der Reichweite der Rechtsüberleitung ... 42
(2) § 132 UmwG a. F... 43
III.) Vermögensübertragung, §§ 1 Abs. 1 Nr. 3, 174 ff. UmwG... 47
1.) Arten der Vermögensübertragung... 47
a) Vollübertragung, § 174 Abs. 1 UmwG ... 47
(1) Verschmelzungsähnlichkeit ... 47
(2) Unterschiede zur Verschmelzung ... 47
b) Teilübertragung, § 174 Abs.2 UmwG ... 48
(1) Spaltungsähnlichkeit ... 48
(2) Unterschiede zur Spaltung ... 48
2.) Vermögensübertragungsfähige Rechtsträger ... 48
3.) Verfahrensmäßiger Ablauf... 49
4.) Gesamtrechtsnachfolge und partielle Gesamtrechtsnachfolge... 49
a) Vollübertragung ... 49
b) Teilübertragung ... 51
IV.) Formwechsel, §§ 1 Abs. 1 Nr. 4, 190 ff. UmwG... 52
1.) Entstehungsgeschichte ... 52
2.) Regelungssystematik ... 53
3.) Formwechselfähige Rechtsträger... 55
a) Überblick... 55
b) Personenhandels- und Partnerschaftsgesellschaften, § 191 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 UmwG ... 56
c) Kapitalgesellschaften, § 191 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 UmwG ... 58
d) Eingetragene Genossenschaften, § 191 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 4 UmwG ... 60
e) Rechtsfähige Vereine, § 191 Abs. 1 Nr. 4 UmwG ... 60
f) Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (VVaG), § 191 Abs. 1 Nr. 5 UmwG ... 61
g) Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts, § 191 Abs. 1 Nr. 6 UmwG... 61
(1) Körperschaften des öffentlichen Rechts... 62
(2) Anstalten des öffentlichen Rechts... 63
(I.) Nicht rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts... 63
(II.) Rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts... 63
(III.) Teilrechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts ... 65
(3) Notwendigkeit der Rechtsfähigkeit... 65
(4) Primat des öffentlichen Rechts ... 65
(I.) Erlaubnis durch Bundes- oder Landesrecht ... 66
(II.) Verfahrensrechtlicher Vorbehalt des § 302 UmwG... 70
(III.) Folgerung ... 71
h) Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, Erbengemeinschaft, Vorgesellschaft ... 72
4.) Verfahrensmäßiger Ablauf... 72
a) Anbahnungsphase... 72
b) Entscheidungsphase ... 73
c) Durchführungsphase... 74
(1) Anmeldung... 74
(2) Prüfung der gesellschaftsrechtlichen Gründungsvorschriften... 75
(3) Eintragung in das Register ... 76
5.) Rechtsidentität ... 76
D) Zusammenfassung ... 77
Kapitel 3: Umwandlungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge in gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung? ... 80
A) Gewerberecht als Teil des öffentlichen Rechts... 80
B) Historische Entwicklung der Nachfolgediskussion ... 82
C) Voraussetzungen für eine Gesamtrechtsnachfolge ... 84
D) Erlaubnisspezifische Adressatenfähigkeit ... 87
I.) Die Terminologie der Rechtsfähigkeitsdiskussion ... 88
II.) Der Rechtsbegriff der erlaubnisspezifischen Adressatenfähigkeit... 90
III.) Erlaubnisspezifische Adressatenfähigkeit und gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung... 91
1.) Ausdrückliche Rechtsformzwänge ... 91
2.) Allgemeine Gewerberechtsfähigkeit... 93
3.) Fazit ... 94
E) Der Gesamtrechtsnachfolgetatbestand ... 94
I.) Problemstellung... 96
1.) Nur ausnahmsweise öffentlich-rechtliche Kodifikation expliziter Nachfolgetatbestände ... 96
2.) Nachfolge in gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung als Nachfolge in eine Rechtsposition ohne besondere Pflichtnachfolge ... 98
a) „Zuverlässigkeits-Polizeipflichtigkeit“ des Erlaubnisinhabers?... 98
b) Stellungnahme... 101
(1) Pflichtigkeit erst mit Konkretisierung durch Verwaltungsakt... 101
(2) Dreistufige Pflichtenunterworfenheit... 102
(3) Einordnung... 102
II.) Die Eignung umwandlungsgesetzlicher Gesamtrechtsnachfolgeanordnungen als potenzielle öffentlich-rechtliche Nachfolgetatbestände zur Überleitung gewerberechtlicher Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung... 104
1.) Die allgemeine Nachfolgediskussion... 105
a) Ablehnende Meinung ... 105
b) Herrschende Meinung ... 109
(1) Rechtsprechung... 109
(2) Literatur ... 114
2.) Stellungnahme ... 118
a) Zur Geltung des Gesetzesvorbehalts im Rahmen von Rechtsnachfolgen... 118
(1) Rechtsnachfolge mit Eingriffswirkung ... 118
(2) Rechtsnachfolge ohne Eingriffswirkung... 121
(3) Folgerungen für die weitere Untersuchung... 121
b) I. d. R. keine Eingriffswirkung durch Rechtsnachfolge in gewerberechtliche Erlaubnisse... 122
(1) Genehmigungen als begünstigende Verwaltungsakte ... 122
(2) Belastungswirkung durch besondere „Zuverlässigkeits-Polizeipflichtigkeit“ des
Erlaubnisinhabers? ... 123
(3) Belastungswirkung durch Nebenbestimmungen? ... 123
(4) Zwischenergebnis ... 130
c) Umwandlungen als Ausübung grundrechtlicher Freiheit ... 130
(1) Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG... 130
(I.) Schutzbereich... 131
(II.) Verhältnis zur allgemeinen Handlungsfreiheit Art. 2 Abs. 1 GG ... 133
(III.) Ausgestaltungsnotwendigkeit durch einfaches Recht ... 134
(IV.) Fazit ... 136
(2) Vereinigungsfreiheit, Art. 9 Abs. 1 GG ... 136
(I.) Schutzbereich... 136
(II.) Ausgestaltungsnotwendigkeit durch einfaches Recht... 137
(III.) Fazit... 138
(3) Folgerungen ... 139
(4) Zwischenergebnis ... 141
d) Auslegung der umwandlungsgesetzlichen Nachfolgetatbestände als gesetzliche Ausgestaltung 141 (1) Bundesrechtliche Regelungen des Umwandlungsgesetzes als Nachfolgetatbestände ... 142
(I.) Bundesrechtlich ausgeprägte Rechtspositionen ... 142
(II.) Landesrechtlich ausgeprägte Rechtspositionen ... 142
(2) Gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung als „Vermögen“ i. S. d. Umwandlungsgesetzes? ... 145
(I.) Bedeutungsgehalt der Begriffe „Vermögen“ und „Verbindlichkeiten“ ... 145
(II.) Vermögensübergang als bloße Regelungstechnik für die Gesamtrechtsnachfolge... 148
(3) Fazit ... 153
3.) Teilergebnis ... 153
F) Zur Nachfolgefähigkeit gewerberechtlicher Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung ... 154
I.) Voraussetzungen für die Nachfolgefähigkeit ... 156
1.) Meinungsstand ... 156
a) Privatrecht ... 156
b) Öffentliches Recht... 158
(1) Nachfolgefähigkeit kraft Sachbezogenheit?... 163
(2) Personenbezogenheit... 164
(I.) Unterscheidung anhand des Ermessenskriteriums, § 40 (L)VwVfG ... 164
(II.) Unterscheidung nach Erfolgs-, Verhaltens- und gemischttypischen Pflichten ... 165
(III.) Unterscheidung nach der Eigenschaft des Trägers... 166
(IV.) Unterscheidung nach der Vertretbarkeit ... 166
(V.) Unterscheidung nach dem Zurechnungsgrund ... 167
2.) Stellungnahme ... 169
a) Gesetzliche Ausdifferenzierung und verallgemeinernde Bestimmungsversuche der Nachfolgefähigkeit... 169
b) Die Nachfolgefähigkeit als das maßgebliche Kriterium zur Feinsteuerung der Rechtsnachfolge 171 c) Juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften als Träger „höchstpersönlicher“ Rechtspositionen ... 172
d) Fazit... 173
II.) Keine Gesamtrechtsnachfolgefähigkeit gewerberechtlicher Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung... 173
1.) Wortlautauslegung ... 174
a) Einfache Personalisierung ... 174
b) Qualifizierte Personalisierung ... 176
c) Ausdrückliche normierte Übertragbarkeit ... 176
d) Ausdrückliche Nichtübertragbarkeit ... 179
e) Fazit... 179
2.) Historische Auslegung ... 180
a) Vorherrschende Auffassung ... 180
b) Indizwirkung von Verwaltungsvorschriften... 181
c) Schlussfolgerung ... 183
3.) Systematische Auslegung ... 184
a) Hinterbliebenenprivilegien ... 184
(1) Regelungsinhalt ... 184
(2) Folgerungen für Umwandlungen ... 185
(I.) Vergleichbarkeit von umwandlungs- und erbrechtlichen Gesamtrechtsnachfolgen ... 185
(II.) Hinterbliebenenprivilegien und das Nachfolgeverständnis des Gesetzgebers ... 187
(III.) Konsequenz ... 189
b) Systematische Folgerungen aus der ausdrücklichen Normierung von Nachfolgeregelungen und -verboten ... 189
c) Höchstpersönlichkeit von Gewerbeuntersagungen nach § 35 GewO wegen Unzuverlässigkeit.. 190
d) Systematische Stellung der Erlaubnisvorbehalte... 192
e) Fazit... 193
4.) Teleologische Auslegung... 193
a) Der Rechtsbegriff der Zuverlässigkeit... 194
(1) Begriffsbestimmung und Regelungsgehalt ... 194
(2) Gewerbepolizeiliche Verantwortlichkeit für Zuverlässigkeit maßgeblich ... 196
(3) Die Zuverlässigkeitsbeurteilung ... 197
(I.) Prognosecharakter... 197
(II.) Zeitpunkt der Prognoseentscheidung... 199
(4) Typischerweise unzuverlässigkeitsbegründende Tatsachen ... 202
(5) Zuverlässigkeitsmaßgeblichkeiten ... 206
(I.) Meinungsstand ... 207
(II.) Stellungnahme ... 210
(6) Zusammenfassung... 213
b) Umwandlungen mit Gesamtrechtsnachfolge als Gegenstand der gewerberechtlichen Präventivkontrolle... 214
(1) Auswirkungen von Veränderungen der Zuverlässigkeit nach Erlaubniserteilung ... 214
(I.) Veränderung der vertretungsberechtigten Personen in Folge von Umwandlungen ... 214
(II.) Auswirkungen von Veränderungen außerhalb von Umwandlungen ... 215
(III.) Folgerungen... 217
(2) Erledigung der Erlaubnis durch Änderung der Rechtsträgers im umwandlungsrechtlichen Sinne? ... 219
(I.) Zielsetzung der Präventivkontrolle vor Eröffnung des Gewerbebetriebes... 220
(II.) Gewerberechtliche Identität des Rechtsnachfolgers bei rechtsübertragenden Umwandlungen ... 223
(III.) Konsequenz ... 228
c) Fazit... 229
5.) Auslegungsergebnis ... 229
6.) Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG... 229
a) Verfassungsmäßigkeit des Erlaubnisvorbehaltes ... 231
b) Übertragung gewerberechtlicher Kontrollerlaubnisse als Teil der Berufsfreiheit? ... 233
c) Bestimmtheitsgrundsatz ... 234
d) Fazit... 236
G) Zusammenfassung ... 236
Kapitel 4: Auswirkungen des umwandlungsgesetzlichen Formwechsels auf den Bestand gewerberechtlicher Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung ... 241
A) Meinungsstand... 241
I.) Literatur... 241
II.) Rechtsprechung... 244
1.) VG Gießen, Urteil vom 30.08.2000, Az.: 8 E 592/99... 244
2.) BFH, Urteil vom 30.09.2003, Az.: III R 6/02 ... 245
3.) FG Köln, Beschluss vom 08.04.2004, Az.: 11 K 3261/99... 247
4.) BFH, Beschluss vom 03.06.2004, Az: IX B 71/04 ... 249
5.) BGH, Beschluss vom 10.01.2005, Az: AnwZ (B) 27/03, AnwZ (B) 28/03 ... 250
B) Stellungnahme ... 251
I.) Die Rechtsfigur der Rechtsidentität ... 251
1.) Gesetzliche Anordnung der Rechtsidentität... 251
2.) Rechtsidentität als „Nicht-Rechtsnachfolge“ ... 252
3.) Reichweite der Rechtsidentität ... 254
a) Umfassende Identitätswirkung mit globaler Reichweite? ... 255
b) Rechtsidentität als bloße Regelungstechnik? ... 256
c) Rechtsidentität als materielle Kontinuität ohne tragendes Wertungsprinzip? ... 258
d) Eigener Ansatz: Rechtsidentität als materielle Kontinuität mit einem tragendem Wertungsprinzip relativer Reichweite... 259
(1) Materielle Kontinuität als tragendes Wertungsprinzip... 259
(2) Relative Reichweite der materiellen Kontinuität ... 260
(I.) Landesrechtlich ausgeprägte Rechtspositionen... 260
(II.) Bundesrechtlich ausgeprägte Rechtspositionen... 262
(III.) Ausdrücklich normierte Pflicht zur Anzeige des Formwechsels... 263
(3) Übereinstimmungen mit bisheriger Rechtsprechung ... 264
(4) Grundsätzliche Geltung der Rechtsidentität sofern keine entgegenstehende höherwertige Schutzbedürfnisse vorhanden ... 265
II.) Entgegenstehender Rechtsformzwang ... 265
III.) Neugenehmigungserfordernis infolge des Formwechsels?... 268
1.) Rechtsidentität und die „Höchstpersönlichkeit“ gewerberechtlicher Erlaubnisse ... 268
2.) Explizite Genehmigungsbedürftigkeit des Formwechsels ... 270
3.) Der Formwechsel zwischen Kapital- und Personengesellschaften ... 271
a) Gesellschaften als Träger gewerberechtlicher Erlaubnisse ... 271
(1) Herrschende Meinung ... 271
(2) Gegenansicht... 272
(3) Stellungnahme ... 273
(I.) Rechtsfähigkeit von Personengesellschaften ... 273
(II.) „Rechtspersönlichkeit“ der Gesellschaft als Voraussetzung für deren erlaubnisspezifische Adressatenfähigkeit... 276
(III.) Ausnahmen aufgrund ausdrücklicher Normierung... 279
(4) Vorrang der (fehlenden) erlaubnisspezifischen Adressatenfähigkeit... 284
b) Der Wechsel des gewerbetreibenden Erlaubnisinhabers und seine Folgen... 285
(1) Anzeigepflicht nach § 14 GewO bei Wechsel des Gewerbetreibenden? ... 286
(2) Erledigung § 43 Abs. 2 a. E. (L)VwVfG „auf andere Weise“ ... 287
4.) Der Formwechsel ohne Wechsel des Gewerbetreibenden ... 288
a) Formwechsel und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ... 289
(1) Mögliche Auswirkungen des Rechtsformwechsels auf das Zuverlässigkeitskriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ... 290
(2) Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Erlaubnisse ... 293
(I.) Frühere Rechtslage ... 293
(II.) Anzeigepflichten... 294
(III.) Verschlechterungen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ohne Formwechsel... 295
(IV.) Fazit ... 296
b) Auswirkungen des Wechsels zurechenbarer Personen... 296
(1) Formwechsel und Veränderung des zurechenbaren Personenkreises ... 296
(2) Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Erlaubnissen ... 297
c) Zwischenergebnis... 300
d) Anzeigepflicht nach § 14 GewO auch ohne Wechsel des Gewerbetreibenden? ... 300
IV.) Zusammenfassung ... 303
Kapitel 5: Übersicht über die Auswirkung von Unternehmensumwandlungen auf gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung... 308
A) Auswirkung von Verschmelzungsvorgängen ... 308
I.) Verschmelzung zur Aufnahme, § 2 Nr. 1 UmwG ... 309
1.) Auswirkungen auf Erlaubnisse des übertragenden Rechtsträgers... 309
2.) Auswirkungen auf Erlaubnisse des übernehmenden Rechtsträgers ... 309
II.) Verschmelzung durch Neugründung, § 2 Nr. 2 UmwG... 310
B) Auswirkung von Spaltungsvorgängen ... 310
I.) Aufspaltung, § 123 Abs. 1 UmwG ... 311
1.) Aufspaltung zur Aufnahme, § 123 Abs. 1 Nr. 1 UmwG... 311
a) Auswirkungen auf Erlaubnisse des übertragenden Rechtsträgers ... 311
b) Auswirkungen auf Erlaubnisse des aufnehmenden Rechtsträgers ... 311
2.) Aufspaltung zur Neugründung, § 123 Abs. 1 Nr. 2 UmwG... 311
II.) Abspaltung und Ausgliederung... 312
C) Auswirkungen der Vermögensübertragung ... 312
D) Auswirkungen des umwandlungsgesetzlichen Formwechsels ... 313
I.) Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine andere Kapitalgesellschaft ... 314
II.) Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft... 314
III.) Formwechsel einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft ... 315
Kapitel 1: Ziel und Gegenstand der Untersuchung
Die vorliegende Untersuchung beschäftigt sich mit der Frage, welche Auswirkungen um- wandlungsrechtliche Veränderungen von Unternehmen auf gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung1 haben.
A) Wirtschaftliche Relevanz von Umwandlungen
Unternehmensumwandlungen treten in der Wirtschaft häufig im Rahmen von Unterneh- mensumstrukturierungen bzw. von Unternehmensübernahmen auf. Sie werden von Unter- nehmen in verschiedensten Branchen vollzogen, so zum Beispiel in der Gastronomie, dem Handwerk, dem Finanz-, Versicherungs- und Bankwesen, etc.
Im 1. Quartal des Jahres 2003 erfolgten über 2000 Gewerbeanzeigen in Folge von Um- wandlungen. Im Einzelnen waren dies2: 1.128 Anmeldungen gegenüber 1.617 Abmeldun- gen. Diese Zahl erscheint angesichts der Gesamtzahl der 207.352 Anmeldungen und
10
181.674 Abmeldungen im Berichtsquartal eher gering. Die Statistik erfasst freilich nicht Umwandlungen, die keine Anzeigepflichten nach §§ 14, 55 c GewO auslösen. Sich um- wandelnde Unternehmungen sind in der Regel schon vor der Umwandlung wirtschaftlich aktiv bzw. am Markt positioniert. Zum Teil werden durch Unternehmensumwandlungen hohe Vermögenswerte übertragen. Insofern unterscheidet sich die wirtschaftliche Bedeu- tung umwandlungsbedingter Gewerbeanzeigen von „einfachen Gewerbeanzeigen“. Ange- sichts dieser unterschiedlichen gesamtwirtschaftlichen Bedeutsamkeit ist die Zahl von mehreren tausend Unternehmensumwandlungen beträchtlich.
Umwandlungen spielen für unternehmenstragende Gesellschaften eine erhebliche Rolle.
Das Unternehmen erhält in diesen Fällen seine Struktur und seine Rechtsform nicht durch
20
Neugründung, sondern durch Umwandlung von bereits vorhandenen Rechtsträgern bzw.
1 Vgl. Kapitel 1 C).
2 Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung vom 30. Januar 2004.
Unternehmen3. Die wirtschaftlichen Gründe für Umwandlungsvorgänge sind äußerst viel- gestaltig4. Wichtige Umwandlungsmotive sind unter anderem die kaufmännischen Vorteile einer Rechtsform, z.B. hinsichtlich der Kapitalbeschaffung oder der Sanierung5. Auch die unterschiedliche Haftungsreichweite einzelner Rechtsformen steht häufig im Mittelpunkt von Überlegungen6. Ebenso spielen nachhaltige steuerliche Vorteile einer Gesellschafts- form eine Rolle7. Vorteile interner oder externer Organisation, einer Unternehmenskonzen- tration bzw. -entflechtung und der Neupositionierung zum Beispiel in Konzernen können ebenfalls Anreize für Umwandlungen durch Verschmelzung oder Spaltung sein8.
B) Arten der Umwandlung
Das Umwandlungsgesetz sieht verschiedene Arten der Umwandlung von Gesellschaften
30
vor. Vereinfacht lässt sich sagen: Die Verschmelzung nach §§ 2 ff. UmwG zeichnet sich dadurch aus, dass zwei Rechtsträger vereinigt werden9. Bei der Spaltung nach §§ 123 ff.
UmwG wird ein Teil eines Rechtsträgers abgetrennt10. Nach §§ 174 ff. UmwG überträgt ein Rechtsträger die Gesamtheit von Rechten auf einen anderen (Vermögensübertra- gung)11. Davon unterscheidet sich der umwandlungsgesetzliche Formwechsel nach §§ 190 ff. UmwG12. Bei diesem ändert sich lediglich die Gesellschaftsform des Rechtsträgers, wo- bei der Rechtsträger als solcher bestehen bleibt.
3Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 12 I 1 a), S. 331/332.
4Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 12 I 3 a), S. 333.
5Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 12 I 3 a), S. 334.
6Schlitt, in: Semler/Stengel, UmwG, Rn. 6 zu § 214 UmwG.
7Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 12 I 3 a), S. 334 unter Verweis auf: Werner/Kindermann, ZGR 1981, 17 ff.
8Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 12 I 3 b), S. 334.
9 Vgl. zur Umwandlungsart der Verschmelzung unten Kapitel 2 C) I.).
10 Vgl. zur Umwandlungsart der Spaltung unten Kapitel 2 C) II.).
11 Vgl. zur Umwandlungsart der Vermögensübertragung unten Kapitel 2 C) III.).
12 Vgl. zur Umwandlungsart des Formwechsel unten Kapitel 2 C) IV.).
C) Fortbestand von gewerberechtlichen Erlaubnissen als Problemkreis bei Umwandlungen
Das Umwandlungsgesetz sieht Regelungen zur Rechtsüberleitung vor, die für die einzelnen Umwandlungsarten unterschiedlich ausgestaltet sind. Zum Teil findet eine Über- leitung durch Gesamtrechtsnachfolge bzw. partielle Gesamtrechtsnachfolge statt, zum Teil
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ist durch das Umwandlungsgesetz rechtliche Identität angeordnet. Im Rahmen einer Um- wandlung gehen regelmäßig Rechte und Pflichten von einem Rechtsträger auf einen ande- ren Rechtsträger über13. Prinzip der umwandlungsgesetzlichen Tatbestände ist es, dass dem umwandelnden Rechtsträger zustehende Rechtspositionen nach der Umwandlung auch dem künftigen Rechtsträger erhalten bleiben.
Jedoch sind nicht alle Rechtspositionen übergangsfähig14. Für wirtschaftlich tätige Gesell- schaften sind regelmäßig die zivilrechtlichen Rechte (Eigentum, Markenrechte, Patente, Geschmacks- bzw. Gebrauchsmuster, Forderungsrechte) und Pflichten (schuldrechtliche Verbindlichkeiten) von erheblicher Relevanz. Die zivilrechtlichen Ansprüche und Ver- pflichtungen sind weitestgehend Grundlage des Vermögens einer Gesellschaft und damit
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maßgeblich für den wirtschaftlichen Wert einer Unternehmensbeteiligung. Hat sich ein Unternehmensträger zur Umwandlung bereits entschlossen, ist für eine sichere und effi- ziente Umwandlung daher sehr wichtig, dass eine Bestandsaufnahme hinsichtlich der Übergangsfähigkeit der einzelnen zivilrechtlichen Rechtspositionen stattfindet.
Öffentlich-rechtliche Rechtspositionen sind ebenfalls von starker Relevanz für den Rechts- träger, insbesondere wenn sie für die Verwertbarkeit unternehmerischen Eigentums und damit den Fortbestand eines Betriebes Voraussetzung sind15. Als Voraussetzung für die zu- künftige wirtschaftliche Betätigung des Unternehmens kann ihnen sogar geradezu existen-
13 Unterscheiden lassen sich rechtsüberleitende Umwandlungen (Verschmelzung, Spaltung, Vermögens- übertragung) und rechtsidentitätswahrende Umwandlungen (Formwechsel). Vgl. zur Vorgehensbeschreibung diesbezüglich Kapitel 1 E).
14 Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes ist etwa die Stellung als „Arbeitgeber“ im Rahmen des Befristungsverbotes gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG übergangs- fähig (BAG, Urteil vom 22.06.2005, Az.: 7 AZR 363/04 (zitiert nach JURIS)).
15 Vgl. Bremer, Öffentlich-rechtliche Rechtspositionen im Rahmen von Spaltungen nach dem Umwand- lungsgesetz, GmbHR 2000, 865; Dietlein, Nachfolge im Öffentlichen Recht, 1999, S. 366; Esch/Lech- leuthner, Bestandsschutz und Übertragbarkeit rettungsdienstlicher Genehmigungen, MedR 2006, 399, 404 zur Übertragbarkeit von rettungsdienstlichen Genehmigungen.
zielle Bedeutung zukommen16, weshalb vor etwaigen umwandlungsrechtlichen Umstruk- turierungen zu prüfen ist, inwieweit öffentlich-rechtliche Rechtspositionen durch die Um-
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wandlung beeinflusst werden17. In diesem Sinne sind als Beispiel insbesondere gewerbe- rechtliche Erlaubnisse relevant, weshalb diese auch Gegenstand dieser Untersuchung sind.
Werden gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung von den genann- ten Rechtsüberleitungen bzw. von der Rechtsidentität erfasst oder steht dem nicht der Normzweck der gewerberechtlichen Erlaubnisvorbehalte, eine präventive Zuverlässigkeits- kontrolle sicherzustellen, entgegen?
Für viele gewerbliche Tätigkeiten hat der Gesetzgeber präventive Verbote mit Erlaubnis- vorbehalt (z.B. in §§ 30 Abs. 1 Nr. 1, 33a Abs. 2 Nr. 1, 33c Abs. 2 S. 1 ggfs. i. V. m. 33i Abs. 2 Nr. 1, § 34a Abs. 1 S. 3 Nr. 1, 34 b Abs. 4, 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO, § 2, 4 Abs. 1 S.
1 Nr. 1 GastG, § 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG, §§ 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 32 Abs. 1 KWG)
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formuliert, um in bedeutsamen oder gefahrgeneigten Bereichen den staatlichen Schutz z.B.
durch Sicherstellung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit18 zu garantieren. Gehalt sol- cher gesetzlichen Regelungen ist, dass die jeweilige Tätigkeit dem Erlaubnispflichtigen so- lange verboten ist, bis eine entsprechende Erlaubnis erteilt ist. Die genannten Erlaubnisse knüpfen hinsichtlich der Erteilungsvoraussetzungen tatbestandlich an den Rechtsbegriff der „Zuverlässigkeit“ an (vgl. zum Beispiel § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GastG bzw. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG), weshalb im Weiteren von Erlaubnissen mit Zuverlässigkeitsanknüpfung ge- sprochen wird. Schutzzweck des Gewerberechts und auch des Zuverlässigkeitserfordernis- ses ist die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung19. Es dient der Abwehr von Gefahren, erheblichen Nachteilen und Belästigungen, die sich für die Allgemeinheit und
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Einzelne aus der wirtschaftlichen Betätigung ergeben können. Im Sinne des Gewerberechts ist daher zuverlässig, wer nach dem Gesamtbild seines Verhaltens die Gewähr dafür bietet, dass er das von ihm ausgeübte Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben wird20. Der ordnungsgemäße Betrieb eines Gewerbes setzt voraus, dass der Gewerbetreibende alles
16Hennrichs, Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, 1995, S. 84.
17 Vgl. Bremer, Öffentlich-rechtliche Rechtspositionen im Rahmen von Spaltungen nach dem Umwandlungs- gesetz, GmbHR 2000, 865/866.
18 Vgl. zum Rechtsbegriff der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit: Kapitel 3 F) II.) 4.).
19 Allgemeine Meinung: vgl. hierzu die Fundstellennachweise in Kapitel 3 F) II.) 4.) a) (2).
20 Allgemeine Meinung: vgl. hierzu die Fundstellennachweise in Kapitel 3 F) II.) 4.) a) (1).
„zur Sicherheit und zum Schutz der Allgemeinheit Erforderliche“ tut und dabei insbe- sondere die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften beachtet21.
Im Rahmen der Umwandlungen stellt sich die Frage hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf bereits erteilte gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung. Hat die Umgestaltung auf Gesellschaftsebene durch die umwandlungsgesetzlichen Umwand- lungsarten22 der Verschmelzung, der Spaltung, der Vermögensübertragung und des Form-
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wechsels ein Erlöschen (z.B. durch Erledigung nach § 43 Abs. 2 a. E.) der bereits erteilten gewerberechtlichen Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung zur Folge, so dass die er- neute Durchführung eines Genehmigungsverfahrens notwendig wird? Oder vollziehen die Erlaubnisverwaltungsakte die umwandlungsrechtlichen Vorgänge in irgendeiner Form nach, so dass ihre Wirksamkeit unberührt bleibt?
Will beispielsweise eine GmbH das Gewerbe der Arbeitnehmerüberlassung aufnehmen, kann sich folgende Frage ergeben: Kann die GmbH, die bislang noch nicht Inhaberin einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG ist, durch Verschmelzung mit einer anderen GmbH, die bereits Inhaberin einer entsprechenden Erlaubnis ist, ein solche erwerben, ohne jemals selbst von der Behörde auf die Zuverlässigkeit überprüft worden zu sein? Oder muss die
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GmbH nicht vielmehr ein neues Genehmigungsverfahren durchlaufen? Ähnlich wie hier lässt sich dieses Exempel mit gleicher Fragestellung auch für die Frage des Erwerbs von Genehmigungen mit Zuverlässigkeitsanknüpfung im Rahmen von Spaltungsvorgängen bilden. Selbst wenn nicht der Erwerb einer gewerberechtlichen Erlaubnis mit Zuverlässig- keitsanknüpfung im Vordergrund einer Umwandlung stehen sollte, ist zu klären, welches Schicksal die einem der beteiligten Rechtsträger erteilte solche Erlaubnis nimmt.
Die vom Gesetzgeber bei der Reform des UmwG eingeführte Figur der Rechtsidentität bei Formwechseln verursacht zusätzlich Unsicherheiten, da insofern eine Rechtsidentität von Personen- und Kapitalgesellschaften möglich zu sein scheint. Bleibt etwa die Gaststät- tengenehmigung einer die Gaststätte betreibenden GmbH erhalten, wenn sich diese
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beispielsweise durch einen Formwechsel die Rechtsform einer GmbH & Co. KG annimmt?
In gewerberechtlicher Hinsicht sind nach bisheriger Auffassung regelmäßig nur Kapitalge-
21 Allgemeine Meinung: vgl. hierzu die Fundstellennachweise in Kapitel 3 F) II.) 4.) a) (1).
22 Vgl. Kapitel 1 B).
sellschaften23, nicht aber Personengesellschaften24, taugliche Erlaubnisinhaber25. Scheinbar tut sich hier ein Widerspruch zwischen dem umwandlungsrechtlichen Regelwerk und den gewerberechtlichen Zielsetzungen auf, weil nunmehr gewerberechtliche Erlaubnisse ent- gegen den gewerberechtlichen Grundsätzen auch Personengesellschaften zukommen könn- ten, sofern sie die Zielrechtsform eines rechtsidentätswahrenden Formwechsels sind, bei dem der Rechtsträger die Ausgangsrechtsform einer Kapitalgesellschaft hatte und diese In- haberin einer Erlaubnis war. Der Gesetzgeber hat offenbar gegenläufige Wertungsprin- zipien innerhalb oder außerhalb des Regelungszusammenhangs des Umwandlungsgesetzes
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normiert. In der Diskussion um die Auswirkungen formwechselnder Umwandlungen auf gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung tritt – zumindest auf den ersten Blick – dieser Widerspruch zwischen den gewerberechtlichen Grundsätzen und eben jener Rechtsidentität zu Tage.
Anders als die viel diskutierte Nachfolge in öffentlich-rechtliche Pflichten führt die The- matik der Nachfolge in öffentlich-rechtliche Genehmigungen (wie z.B. gewerberechtlicher Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung) bis heute eher ein Schattendasein26. Das Dilemma der Nachfolge in staatliche Genehmigungen folgt aus den entweder nicht oder nur lückenhaften positivgesetzlichen Regelungen.
Die Thematik befindet sich im Fluss, was nicht zuletzt daran deutlich wird, dass sich auch
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der Bund-Länder-Ausschuss „Gewerberecht“ mit Fragen an der Schnittstelle von Um- wandlungs- und Gewerberecht beschäftigt bzw. unlängst beschäftigt hat27. In der letzten Zeit hatten sich nunmehr auch Gerichte mit der Frage des Übergangs von an den Zuverläs-
23 BVerwG, Urteil vom 30.09.1976, Az.: I C 32.74 = GewArch 1977, 14; Beschluss vom 16.12.1992, Az.: 1 B 162/92 = GewArch 1993, 156-157; VGH Kassel, Urteil vom 06.03.1979, Az.: II OE 18/79 = GewArch 1980, 312-312; VGH München, Beschluss vom 05.08.2004, Az.: 22 ZB 04.1853 = GewArch 2004, 479 ff.; Robinski, Gewerberecht, C II 1-3, S. 44-46, Rn. 14-21.
24 BVerwG, Urteil vom 05.08.1965, Az.: I C 69.62 = GewArch 1966, 9 = BVerwGE 22, 16; Urteil vom 24.11.1992, Az.: 1 C 9/91 = GewArch 1993, 154; VGH München, Beschluss vom 05.08.2004, Az.: 22 ZB 04.1853 = GewArch 2004, 479 ff.; Urteil vom 26.11.1991, Az.: 22 B 90.440 = GewArch 1992, 181; VG Augsburg, Urteil vom 19.05.2004, Az.: Au 4 K 03.2250 = GewArch 2004, 481 f.; VG Gießen, Urteil vom 30.08.2000, Az.: 8 E 592/99 = GewArch 2001, 80-81; Gaiser, Die Umwandlung und ihre Auswirkungen auf personenbezogene öffentlich-rechtliche Erlaubnisse, DB 2000, 361, 362; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Rn. 54, 55 zu § 14; Tettinger/Wank, GewO, Rn. 73 f. zu § 14.
25 Vgl. zu die eigene Stellungnahme in Kapitel 4 B) III.) 3.) a) (2).
26 So Dietlein, Nachfolge im Öffentlichen Recht, 1999, S. 328.
27Fuchs/Demmer, Sitzung des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“, GewArch 1997, 60 ff; Sprenger- Richter, in: Robinski, Gewerberecht, C II 5, S. 47 Rn. 23; vgl. auch die aktuelle Dissertationsschrift von:
Zeppezauer, Genehmigungen in der Unternehmensumwandlung.
sigkeitsbegriff anknüpfenden Erlaubnissen bei umwandlungsrechtlichen Formwechseln zu beschäftigen28.
D) Gegenstand und Ziel der Untersuchung
Gegenstand dieser Arbeit ist die Untersuchung der Auswirkungen von Umwandlungs- vorgängen auf dem umwandelnden Rechtsträger erteilte gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung.
Die Untersuchung hat das Ziel, für diesen öffentlich-rechtlichen Teilaspekt von Unter- nehmensumwandlungen die maßgeblichen rechtlichen Kriterien aufzuzeigen, um die
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Fragen nach dem Fortbestand gewerberechtlicher Erlaubnisse sicherer handhabbar zu machen. Dabei soll überprüft werden, ob und in welchen Umwandlungskonstellationen gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung erhalten bleiben und in welchen nicht. Angesichts des aufgezeigten29 Spannungsfeldes zwischen umwandlungs- rechtlichen Zielsetzungen und gewerberechtlichen Schutzzwecken wird hierzu erforderlich sein, das Wechselspiel und die Zusammenhänge zwischen den beiden Rechtsbereichen be- zogen auf gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung zu beleuchten.
Dabei sollen nicht die Auswirkungen von Umwandlungen auf lediglich eine bestimmte gewerberechtliche Erlaubnisposition ermittelt werden. Es sollen vielmehr verallgemeine- rungsfähige Erkenntnisse über die Möglichkeiten einer Rechtsnachfolge in gewerberecht-
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liche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung bei Umwandlungsvorgängen gewonnen werden.
28 VG Gießen, Urteil vom 30.08.2000, Az.: 8 E 592/99 = GewArch 2001, 80-81; FG Münster, Urteil vom 25.02.2005, Az.: 9 K 861/02; FG Köln, Urteil vom 11.02.2004, Az.: 11 K 5324/02; BFH, Urteil vom 30.09.2003, Az.: III R 6/02 = GmbHR 2004, 196-199; Beschluss vom 03.06.2004, Az: IX B 71/04 = GmbHR 2004, 1105; BGH, Beschluss vom 10.01.2005, Az: AnwZ (B) 27/03, AnwZ (B) 28/03 = NJW 2005, 1568- 1571.
29 Vgl. oben Kapitel 1 C).
E) Vorgehensbeschreibung und Themenbegrenzung
Zunächst wird in dem folgenden Kapitel 2 ein Überblick in das umwandlungsgesetzliche Regelwerk gegeben und an geeigneten Stellen auf das Verhältnis von umwandlungsgesetz- lichen und öffentlich-rechtlichen Vorgaben hingewiesen.
Für die rechtsübertragenden Umwandlungen wird anschließend in Kapitel 3 im Rahmen der aufzuzeigenden öffentlich-rechtlichen Rechtsnachfolgedogmatik untersucht, welches Schicksal gewerberechtlichen Erlaubnissen mit Zuverlässigkeitsanknüpfung bei diesen zu- kommt.
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In Kapitel 4 soll sodann überprüft werden, ob gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverläs- sigkeitsanknüpfung von rechtsidentitätswahrenden Formwechseln nach dem UmwG in ihrer Wirksamkeit unberührt bleiben oder aber untergehen.
Schlussendlich soll in Kapitel 5 in kurzer Form eine nach den einzelnen Umwand- lungsarten gegliederte Zusammenfassung darüber gegeben werden, wann und bei wem gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung (nicht) erhalten bleiben.
Die weitere Untersuchung beschränkt sich im Wesentlichen auf die Betrachtung von Kapital- und Personengesellschaften, da diesen in der wirtschaftlichen Realität eine über- ragende Bedeutung zukommt30. Zudem lassen etwaig gefundene Ergebnisse wegen der unterschiedlichen Struktur beider Gesellschaftsformen Schlüsse auch auf Umwandlungen
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unter Beteiligung Träger anderer Rechtsformen zu.
Die Beschränkung der Betrachtung auf gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässig- keitsanknüpfung hat mehrere Gründe. Würden alle öffentlich-rechtlichen Genehmigungen, Erlaubnisse, Konzessionen etc. in den Blick genommen, so wäre es kaum möglich, gerade den gewerberechtlichen Zielsetzungen die gebührende Aufmerksamkeit zukommen zu las- sen. Außerdem wird im Folgenden gerade auch am gewerberechtlichen Zuverlässigkeits- kriterium das Wechselspiel bzw. das Spannungsfeld zwischen Umwandlungsrecht und öf- fentlichem Recht besonders deutlich. Der untersuchungsgegenständliche Typus der gewer- berechtlichen Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung ist nicht nur im Gewerberecht
30Lang, Die Zuverlässigkeit von Personen- und Kapitalgesellschaften im Umweltrecht, S. 25 ff.; Zeppezauer, Genehmigungen in der Unternehmensumwandlung, S. 6.
weit verbreitet und ist daher rechtspraktisch auch von einer hinreichenden Bedeutung, um
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eine hierauf fokussierte Untersuchung zu rechtfertigen.
Angesichts der Zielrichtung der vorliegenden Untersuchung wird auf die Rechtsnachfolge per Singularsukzession nicht weiter eingegangen. Das Augenmerk hat sich vielmehr entsprechend der umwandlungsgesetzlichen Vorgaben in den § 20 Abs. 1 Nr. 1, § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 176 Abs. 3 S. 1 und § 202 Abs. 1 UmwG auf die Rechtsnachfolge im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge, der partiellen Gesamtrechtsnachfolge bzw. auf den Fortbestand bei Rechtsidentität zu richten.
F) Zusammenfassung
Wie in Kapitel 1 A) aufgezeigt, haben umwandlungsgesetzliche Unternehmensumstruktu- rierungen angesichts der übertragenen volkswirtschaftlichen Werte eine erhebliche und praktische ökonomische Relevanz (vgl. Kapitel 1 A)).
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Unterscheiden lassen sich dabei die rechtsüberleitenden Umwandlungsarten der Ver- schmelzung, der Spaltung und der Vermögensübertragung sowie der rechtsidentitätswah- rende Formwechsel (vgl. Kapitel 1 B)).
Im Rahmen von Umwandlungen ist die Überleitung bzw. der Fortbestand von Rechts- positionen (und der damit verbundene wirtschaftliche Wert) für die an der Umwandlung Beteiligten von erheblicher Bedeutung. Dies gilt, wie in Kapitel 1 C) herausgearbeitet, insbesondere auch für gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung, da diese die Voraussetzung des Betriebs bestimmter Gewerbe sind.
Im Fokus der weiteren Untersuchung soll daher die möglicherweise im Spannungsfeld von Umwandlungsrecht und Gewerberecht angesiedelte Frage sein, welche Aussagen sich über
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das Schicksal gewerberechtlicher Erlaubnisse mit Zuverlässigkeit im Rahmen von um- wandlungsgesetzlichen Umwandlungen treffen lassen (hierzu Kapitel 1 D)). Bleiben die vor der Umwandlung erteilten Erlaubnisse erhalten oder gehen sie infolge der Umwand- lung (mit der Folge eines Neugenehmigungserfordernisses) unter?
Kapitel 2: Überblick über die Regelungen des UmwG
Eine Untersuchung der Auswirkungen von umwandlungsrechtlichen Unternehmensum- strukturierungen auf gewerberechtliche Erlaubnisse mit Zuverlässigkeitsanknüpfung setzt eine Betrachtung der umwandlungsgesetzlichen Regelungszusammenhänge voraus. Die nachfolgenden Darstellungen des zweiten Kapitels geben einen an den einzelnen Umwand- lungsarten ausgerichteten Überblick über das umwandlungsgesetzliche Regelwerk.
A) Begriff des Umwandlungsrechts
Bis zur Reform des Umwandlungsrechtes im Jahre 199431 lag dem Begriff der Umwand-
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lung ein unterschiedliches Begriffsverständnis zu Grunde. Manche verstanden hierunter le- diglich den Wechsel der Rechtsform32 und unterschieden die Verschmelzung und Spaltung als besondere, eine Vermögensüberführung auf neue Rechtsträger erfordernde Strukturän- derungen von der Umwandlung. Andere wollten unter den Begriff der Umwandlung sämt- liche Umstrukturierungen – sogar solche im Wege der Einzelrechtsnachfolge – fassen33. Nach den Begriffsklärungen im Rahmen des reformierten UmwG (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 UmwG) umfasst der Umwandlungsbegriff nunmehr34 die Verschmelzung, die Spal- tung, die Vermögensübertrag und den Formwechsel. Enthalten sind damit Umwandlungen ohne Vermögensübergang (Formwechsel)35 und mit Vermögensübergang (Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung)36.
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Als Umwandlungsrecht im engeren Sinne lassen sich danach die Regelungen des Um- wandlungsgesetzes selbst und die ausdrücklich in Bezug genommenen begreifen. Um-
31 Vgl. zu Reform des UmwG: Kapitel 2 A) III.)
32Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 12 I 2, S. 332/333.
33 Vgl. Semler/Stengel in: Semler/Stengel, UmwG, Rn. 2 zu Einleitung A.
34Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 12 I 2, S. 332/333; Semler/Stengel in: Semler/Stengel, UmwG, Rn. 2 zu Einleitung A; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, Rn. 1 zu § 1.
35 Hierzu die nachfolgenden Ausführungen unter Kapitel 2 C) IV.).
36 Hierzu die nachfolgenden Ausführungen unter Kapitel 2 C) I.), II.) und III.).
wandlungsrecht im weiteren Sinne umfasst zudem all diejenigen Regelungen, die auf Umwandlungen auch ohne ausdrückliche Inbezugnahme im UmwG einwirken.
B) Entwicklung des Umwandlungsrechts
I.) Historisch (seit 1861)
Die Anfänge des Umwandlungsrechts finden sich in den Art. 215 Abs. 2, 247 ADHGB von 1861, betreffend den Formwechsel von Aktiengesellschaften. Regelungen eines Rechts- formwechsels bestanden damals nicht. Durch das „Gesetz betreffend die Kommandit- gesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften“ von 1884 wurde mit Art. 206a ADHGB der Formwechsel einer KGaA in eine AG möglich, nicht aber in andere Rechtsformen37.
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Das GmbHG von 1892 sah in den §§ 80, 81 die Umwandlung einer AG in eine GmbH vor.
Normativer Zweck war es, einer bereits gegründeten AG die neue Rechtsform der GmbH zu eröffnen38. Die Umwandlung gem. § 80, 81 GmbHG 1892 erfolgte durch Universalsuk- zession ohne eine Liquidation, worin der Rechtsgedanke der übertragenden Umwandlung seinen Ursprung hat39.
Durch die §§ 93 ff. des Genossenschaftsgesetz 1922 wurden weitere Verschmelzungsrege- lungen eingeführt. Das Gesetz über die Umwandlungen von Kapitalgesellschaften von 193440 brachte – ideologisch bedingt – die Möglichkeit der Umwandlung von Kapitalge- sellschaften in Personengesellschaften.
Das AktienG 1937 eröffnete neben der Möglichkeit der Verschmelzung von Kapitalge-
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sellschaften (§§ 233 ff.) eine umfassende Regelung zur formwechselnden Umwandlung
37 Semler/Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, Rn. 7 zu Einleitung A, unter Verweis auf: Alexander- Katz/Dyhrenfurth, Die Aktiengesellschaft unter dem neuen Aktiengesetz, Berlin, 1899, S. 123, 124.
38Semler/Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, Rn. 7 zu Einleitung A, unter Verweis auf: Hasenklever, Die Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung aufgrund der §§ 80, 81 des Reichsgesetzes vom 20. April 1892, Diss. Leipzig, 1908.
39Semler /Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, Rn. 7 zu Einleitung A.
40 RGBl. I S. 569.
von Kapitalgesellschaften (§§ 257 ff.)41. Nach § 25 EGAktienG 1937 wurden die §§ 80, 81 GmbHG 1892 aufgehoben.
Mit dem Umwandlungsgesetz 1956 wurde die unbeschränkte zulässige übertragende Um- wandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft eingeführt. Erst das Um- wandlungsgesetz von 1969 ermöglichte auch die Umwandlung in die entgegengesetzte Richtung, also von Personengesellschaften in Kapitalgesellschaften.
II.) Rechtslage vor 1995
Wegen der schrittweisen und bruchstückhaft vollzogenen Gesetzgebung waren vor 1995 die umwandlungsrechtlichen Regelungen auf mehrere Gesetze verteilt: UmwG 1969, KapErhG (§§ 19 ff.), GenG (§§ 63e ff., 93a ff.) und VAG (§§ 44a ff., 53a VAG). Im
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AktienG fanden sich die Regelungen über die Verschmelzung (§§ 339 ff.) sowie die form- wechselnde Umwandlung (§§ 362 ff.) von Kapitalgesellschaften in Kapitalgesellschaften.
Die Gesetzeslage bis 1995 zeigt ein unsystematisches, teilweise lückenhaftes Umwand- lungsrecht. Die Einzelfallregelungen waren grundsätzlich nicht analogiefähig42. Das Um- wandlungsrecht wurde dem Umwandlungsbedarf daher häufig nicht gerecht, weshalb betriebswirtschaftliche Ziele teilweise nur durch umständliche Umstrukturierungen auf dem Weg der Einzelrechtsübertragung verwirklicht werden konnten.
III.) Reform des Umwandlungsrechts
Nach langer Diskussion hatte der Gesetzgeber im Jahre 1994 mit dem Gesetz zur Berei- nigung des Umwandlungsrechts (BGBl. I S. 3210) eine umfassende Reform gewagt, wel- che wesentliche Veränderungen zur vorherigen Rechtslage mit sich brachte.
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Die über fünf Gesetze zersplitterten Regelungen wurden zum Zwecke der Rechtsberei- nigung zusammengefasst. Der Gesetzgeber schloss weitestgehend die entstandenen Geset- zeslücken und eröffnete neue Umwandlungsmöglichkeiten. Dazu erweiterte er den Kreis
41Semler/Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, Rn. 9 zu Einleitung A.
42Semler/Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, Rn. 18 zu Einleitung A.
der umwandlungsfähigen Gesellschaftstypen. Zudem veränderte der Gesetzgeber die Art und Weise der Rechtsüberleitungen zwischen den Gesellschaften vor und nach der Um- wandlung. Damit sollte einer modernen Auffassung des Gesellschaftsrechts Rechnung ge- tragen werden43. Hervorzuheben ist vor allem die Einführung der Möglichkeit des identi- tätswahrenden Formwechsels zwischen Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften.
Zum 25.04.2007 hat der Gesetzgeber das umwandlungsrechtliche Regelwerk erneut angepasst44. Der hiermit umgesetzte Regierungsentwurf sah eine ersatzlose Streichung der
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§§ 131 Abs. 1 Nr. 1 S. 2, 132 UmwG vor45, um die Gesamtrechtsnachfolge bei Verschmel- zung und Spaltung (zu deren Vereinfachung) künftig denselben Grundsätzen zu unter- werfen.
C) Die Umwandlungsarten
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 – Nr. 4 UmwG zählt die gesetzlich vorgesehenen Arten der Umwandlung abschließend auf. Danach kann eine Umwandlung durch Verschmelzung (Nr. 1)46, Spaltung (Nr. 2)47, Vermögensübertragung (Nr. 3)48 oder Formwechsel (Nr. 4)49 erfolgen.
Dieser Katalog der Umwandlungsarten ist nach dem Gesetzeswortlaut § 1 Abs. 2 UmwG abschließend, soweit spezialgesetzlich nichts anderes geregelt ist.
Die Umwandlungsarten unterscheiden sich in ihrer Wirkung auf das Vermögen der be- teiligten Rechtsträger grundlegend 50.Bei der Verschmelzung (§§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 ff.
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UmwG), der Spaltung (§§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 123 ff. UmwG) sowie der Vermögens- übertragung (§§ 1 Abs. 1 Nr. 3, 174 ff. UmwG) wird das aus unterschiedlichsten Rechtspositionen bestehende Vermögen auf dem Weg der Gesamtrechtsnachfolge bzw.
43 RegBegr. Ganske, S. 209.
44 Zweites Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 19.04.2007, BGBl. I S. 542 ff.
45BT-Drs. 16/2919, Art. 1 Nr. 20/21; Drinhausen, Regierungsentwurf eines zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes – ein Gewinn für die Praxis, BB 2006, 2313, 2316.
46 Vgl. §§ 2 bis 122 UmwG.
47 Vgl. §§ 123 bis 173 UmwG.
48 Vgl. §§ 174 bis 189 UmwG.
49 Vgl. §§ 190 bis 304 UmwG.
50Semler/Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, Rn. 64 zu Einleitung A; im Einzelnen vgl. die nachfolgenden Ausführungen.
partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf einen anderen Rechtsträger übertragen51. Beim Formwechsel (§§ 1 Abs. 1 Nr. 4, 190 ff. UmwG) werden hingegen keine Rechte übertra- gen, da sich die rechtliche und wirtschaftliche Identität nicht ändert52. Der Gesetzgeber wollte damit „einer modernen Auffassung der Natur der Personenhandelsgesellschaft“
Rechnung tragen53. Dies bedeutet laut Gesetzesbegründung54, dass es nicht mehr darauf ankommt, ob der formwechselnde Rechtsträger durch die Umwandlung zur juristischen Person wird (z.B. durch den Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapi-
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talgesellschaft) oder ob eine juristische Person durch den Formwechsel die Eigenschaft als juristische Person verliert (wie etwa bei einem Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personenhandelsgesellschaft).
Der umwandlungsgesetzliche Begriff des „Rechtsträgers“ knüpft folglich nicht an die Frage an, ob das Merkmal der juristischen Person erfüllt ist. Rechtsträger im umwand- lungsrechtlichen Sinne ist jeder Vollinhaber eines Rechtes, also jede Rechtseinheit, die Träger von Rechten und Pflichten sein kann, ohne Rücksicht darauf, ob sie rechtlich verselbstständigt ist oder nicht55. Ohne Bedeutung ist, ob der Rechtsträger ein Unterneh- men im betriebswirtschaftlichen oder rechtlichen Sinn betreibt, da der Gesetzgeber den im Diskussionsentwurf verwendeten Begriff des Unternehmens nicht aufgenommen hat. Ent-
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scheidend ist allein, dass eine im Rechtsverkehr auftretende juristische Einheit, die einen Rechtsträger i. S. d. numerus clausus56 der jeweiligen Umwandlungsart darstellt, am Um- wandlungsvorgang beteiligt ist57.
51Schmidt,Gesellschaftsrecht, § 12 I 6, S. 338; vgl. die Ausführungen in Kapitel 2 C) I 5.), II 5.) und III 4.).
52Semler/Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, Rn. 66 zu Einleitung A; vgl. die Ausführungen in Kapitel 2 C) IV 5.).
53 Reg.Begr. Ganske S. 209.
54 Reg.Begr. Ganske S. 209.
55Semler, in: Semler/Stengel, UmwG, Rn. 20 zu § 1; Schwarz, in: Widmann/Mayer, UmwG, Rn.11.1 zu § 1;
ders., Das neue Umwandlungsrecht, DStR 1994, 1694, 1695.
56 Vgl. § 1 Abs. 2, Abs. 3 UmwG.
57 RegBegr. Ganske S. 13; OLG Köln, Urteil vom 05.08.2003, Az.: 3 U 30/03 = ZIP 2004, 238-240; Semler, in: Semler/Stengel, UmwG, Rn. 21 zu § 1, Schwarz, Das neue Umwandlungsrecht, DStR 1994, 1694, 1695;
Sagasser, in: Sagasser/Bula/Brünger, B Rn. 12, S. 6.
I.) Verschmelzung, §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 ff. UmwG
Eine umwandlungsrechtliche Verschmelzung58 ist die Zusammenführung zweier oder mehrerer Rechtsträger zu einem einzigen ohne Liquidationsverfahren, wobei die Anteils- inhaber erlöschender Rechtsträger Anteilsrechte an dem übernehmenden Verschmelzungs- rechtsträger erhalten59. Dabei erlischt der übertragende Rechtsträger. Als Gegenleistung werden den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers Anteile oder Mitgliedschaf- ten des übernehmenden oder neuen Rechtsträgers gewährt60. Die Regelungen zur Ver- schmelzung finden sich in den §§ 2 – 122 UmwG.
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1.) Arten der Verschmelzung
Das Gesetz kennt mit § 2 Nr. 1 und Nr. 2 UmwG zwei Arten der Verschmelzung:
Bei der Verschmelzung durch Aufnahme übertragen ein oder mehrere Rechtsträger (über- tragende Rechtsträger) ihr Vermögen auf einen schon bestehenden Rechtsträger (über- nehmender Rechtsträger), § 2 Nr. 1 UmwG.
Bei der Verschmelzung durch Neugründung wird das Gesamtvermögen zweier oder mehrerer Rechtsträger (übertragende Rechtsträger) unter Wegfall dieser Rechtsträger auf einen neuen Rechtsträger überführt, § 2 Nr. 2 UmwG.
2.) Verschmelzungsfähige Rechtsträger
§ 3 Abs. 1 und 2 UmwG zählt die verschmelzungsfähigen Gesellschaftsformen bzw.
Rechtsträger abschließend auf61. Im Einzelnen:
58 Synonym zu dem Begriff der Verschmelzung wird häufig der Begriff der „Fusion“ verwendet (vgl. etwa:
Creifelds, Rechtswörterbuch, 2002, 17. Auflage, S. 1394);
59Schmidt,Gesellschaftsrecht, § 13 III 1, S. 384, 385; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, Rn. 3 zu § 2.
60Stratz, in: Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, Rn. 3 zu § 2, Rn. 25 ff. zu § 20.
61 RegBegr. Ganske S. 47; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, Rn. 1 zu § 3 UmwG.
a) Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften
Aufgrund von § 3 Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 UmwG sind Personenhandelsgesellschaften ver-
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schmelzungsfähig. Namentlich genannt sind die Kommanditgesellschaft (i. S. d. §§ 161 ff.
HGB) und die offene Handelsgesellschaft (i. S. d. §§ 105 ff. HGB). Der OHG ist die EWIV aufgrund von § 1 EWIV-AG62 gesetzlich gleichgestellt63. Die Besonderheiten64 für die Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften sind in den §§ 39 – 45 UmwG nor- miert65.
Auch Partnerschaftsgesellschaften i. S. d. § 1 Abs. 1 PartGG können an Verschmelzungen beteiligt sein, § 3 Abs. 1 Nr. 1 Var. 2 UmwG. Nach § 45 e UmwG sind die Regelungen über Personenhandelsgesellschaften entsprechend auf die Partnerschaftsgesellschaften an- wendbar. Besonderheiten regeln die §§ 45 a - 45 e UmwG66.
b) Kapitalgesellschaften
Kapitalgesellschaften sind gem. § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG verschmelzungsfähig. Das Gesetz
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knüpft dabei an die Terminologie im handelsrechtlichen Bilanzrecht (§§ 264 ff. HGB) an und fasst unter dem Oberbegriff Kapitalgesellschaften die Gesellschaft mit beschränkter Haftung67, die Aktiengesellschaft68 und die Kommanditgesellschaft auf Aktien69 zusam- men. Für die GmbH finden sich Sonderregelungen in den §§ 46 – 59 UmwG, für die AG in den §§ 60 – 77 UmwG und für die KGaA in § 78 UmwG.
62 Gesetz zur Ausführung der EWG-Verordnung über die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung, BGBl. I 1988, S. 514.
63 Damit liegt kein Verstoß gegen das Analogieverbot des § 1 Abs. 2 UmwG vor.
64 Auf Einzelheiten kann hier angesichts des Themenumfangs nicht eingegangen werden.
65Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, Rn. 14 zu § 3.
66Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, Rn. 18 zu § 3.
67 §§ 1, 13 GmbHG.
68 §§ 1 ff. AktienG.
69 §§ 278 ff. AktienG.
