Schadensersatz bei Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

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Schadensersatz bei Missbrauch

einer marktbeherrschenden Stellung

Lena-Marie Nath

Eine Studie über das Private Enforcement

unter Berücksichtigung der digitalen Märkte

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Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik herausgegeben von

Prof. Dr. Florian Bien Prof. Dr. Ulrich Schwalbe Prof. Dr. Heike Schweitzer begründet von

Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Ernst-Joachim Mestmäcker

Band 307

(3)

Lena-Marie Nath

Schadensersatz bei Missbrauch

einer marktbeherrschenden Stellung

Eine Studie über das Private Enforcement unter Berücksichtigung der digitalen Märkte

Nomos

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1. Auflage 2021

© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2021. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

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Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Zugl.: Kiel, Univ., Diss., 2021

u.d.T.: „Schadensersatz bei Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung – Eine Studie über das Private Enforcement unter Berücksichtigung der digitalen Märkte“

ISBN 978-3-8487-8442-4 (Print) ISBN 978-3-7489-2825-6 (ePDF)

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Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2021 von der Rechts- wissenschaftlichen Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis ein- schließlich Juni 2021 berücksichtigt werden.

Ein ganz besonderer Dank gebührt zuvörderst meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Joachim Jickeli, der mir seit dem dritten Semester zunächst als studentische Hilfskraft und später als wissenschaftliche Mitar- beiterin eine lehrreiche und schöne Zeit an seinem Lehrstuhl ermöglicht hat. Er hat mich stets gefördert und auch die vorliegende Untersuchung angeregt. Als Mitarbeiterin an seinem Lehrstuhl wurde mir großzügig Zeit und Freiraum gelassen, um dieses Dissertationsprojekt zu realisieren.

Herrn Professor Dr. Haimo Schack, LL.M. (Berkeley) danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und die Förderung in lehrreichen Seminaren und Exkursionen, an denen ich während des Studiums teilneh- men durfte.

Danken möchte ich zudem Herrn Professor Dr. Florian Bien, Maître en Droit (Aix-Marseille III), Frau Professorin Dr. Heike Schweitzer, LL.M.

(Yale) und Herrn Professor Dr. Ulrich Schwalbe für die Aufnahme mei- ner Arbeit in die Reihe „Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik“. Für den großzügigen Druckkostenzuschlag danke ich der Studienstiftung ius vivum.

Großen Dank schulde ich Anna Louisa Jeworrek für die kritische Durch- sicht meines Manuskripts und auch meinen anderen lieben Kolleginnen und Kollegen am Lehrstuhl, die mich während dieses Projekts stets beglei- tet und mitgefiebert haben. Außerdem bedanken möchte ich mich bei Fabian Gräf und Philipp Zelmer, mit denen ich schon als Lerngruppe die Vorbereitung für das erste Staatsexamen gemeinsam bestritten habe.

Sie haben mir nicht nur mit ihrem juristischen Rat ausgeholfen, sondern sind von Kollegen und Kommilitonen zu sehr guten und verlässlichen Freunden für mich geworden. All diese Personen, die wie eine kleine, zweite Familie für mich waren, haben den Alltag am Lehrstuhl und im Büro ungemein bereichert und waren der Grund dafür, dass ich jeden Tag gern an den Lehrstuhl gekommen bin und an diese Zeit immer mit Freude zurückdenken werde.

5

(6)

Meinen Eltern, Petra und Thorsten Nath, die mich stets liebevoll und vorbehaltslos auf allen meinen Lebenswegen unterstützt haben, ist diese Arbeit gewidmet.

Kiel, im September 2021 Lena-Marie Nath

Vorwort

6

(7)

Inhaltsübersicht

Einführung, Problemstellung und Gang der Darstellung 19 Notwendigkeit eines effizienten Private Enforcement bei

Marktmachtmissbrauch 1. Teil:

23 Steigende Bedeutung des Missbrauchstatbestandes in der digitalen Wirtschaft

Kapitel 1:

23 Zweck und Ziele privater Rechtsdurchsetzung

Kapitel 2: 54

Schutzzwecke des Rechts gegen Wettbewerbsbeschränkungen Kapitel 3:

67 Vergleich von Kartell- und Missbrauchsverbot

Kapitel 4: 83

Probleme bei der Rechtsdurchsetzung in Missbrauchsfällen

Kapitel 5:

87

Ergebnis zum 1. Teil 95

Haftungstatbestand

2. Teil: 99

Anspruchsgrundlage und Voraussetzungen im Überblick

Kapitel 1: 99

Die Missbrauchstatbestände

Kapitel 2: 101

Aktivlegitimation – mögliche Anspruchsinhaber

Kapitel 3: 128

Passivlegitimation und gesamtschuldnerische Haftung

Kapitel 4: 139

Verjährung

Kapitel 5: 167

Haftungsausfüllung – Schaden

3. Teil: 186

Schadensumfang und Anspruchsinhalt

Kapitel 1: 186

Mögliche Schadensposten bei Verstößen gegen das Missbrauchsverbot

Kapitel 2:

215 Schadensvermutung

Kapitel 3: 235

Schadensabwälzung, § 33c GWB

Kapitel 4: 294

Prozessuale Durchsetzung

4. Teil: 307

Stand-alone- und Follow-on-Klagen

Kapitel 1: 307

7

(8)

Bindungswirkung nach § 33b GWB

Kapitel 2: 312

Verfahren vor Schiedsgerichten und Schiedsgutachten

Kapitel 3: 337

Gesamtfazit 344

Literaturverzeichnis 353

Inhaltsübersicht

8

(9)

Inhaltsverzeichnis

Einführung, Problemstellung und Gang der Darstellung 19 Notwendigkeit eines effizienten Private Enforcement bei

Marktmachtmissbrauch 1. Teil:

23 Steigende Bedeutung des Missbrauchstatbestandes in der digitalen Wirtschaft

Kapitel 1:

23 Entwicklung der Unternehmenskonzentration

A. 24

Digitale Marktmacht

B. 26

„MAGAF-Unternehmen”

I. 27

Microsoft

1. 28

Amazon

2. 28

Google

3. 29

Public Enforcement

a. 29

Private Enforcement – Idealo gegen Google

b. 32

Apple

4. 33

Facebook

5. 34

Zwischenfazit

6. 36

„Datenmacht“ bewirkt Marktmacht – Intermediationsmacht und Netzwerkeffekte II.

37 Informationsmediäre – Plattformen und

Netzwerke 1.

37

„The winner takes it all“ – Auswirkungen der Netzwerkeffekte

2.

39

„Tipping“

3. 41

Ausdehnung der Marktmacht auf Nachbarmärkte

4.

43

„Lock-in-Strategien“: Behinderung von

„Multihoming“ und „Switching“

5.

44

„Dienste gegen Daten“ – Daten als „digitale Währung“

6.

47 10. GWB-Novelle

III. 49

Zwischenfazit

C. 52

9

(10)

Zweck und Ziele privater Rechtsdurchsetzung

Kapitel 2: 54

Entwicklung des Private Enforcement

A. 54

Courage vs. Crehan

I. 54

Die Schadensersatzrichtlinie und die 9. GWB- Novelle

II.

55 Zwei Säulen zur Durchsetzung des

Missbrauchsverbots B.

57 Gleichstellung beider Säulen

I. 57

Verhinderung eines Over-enforcement – Verhältnis von Bußgeldern und Schadensersatz beim Marktmachtmissbrauch

II.

58 Ergänzung hoheitlichen Handelns

III. 62

Kompensation der Schäden

C. 63

Spezial- und Generalprävention

D. 64

Schutzzwecke des Rechts gegen Wettbewerbsbeschränkungen Kapitel 3:

67 Schutz des freien Wettbewerbs als Institution

A. 67

Wettbewerbsbegriff und die Gefahren von Machtkonzentration

I.

69 Antimonopolrecht

II. 72

Antimissbrauchsrecht

III. 74

Schutz der Marktteilnehmer

B. 77

Förderung des Private Enforcement durch direkten Schutz der Marktteilnehmer

I.

77 Direkter Verbraucherschutz

II. 79

Direkter Wettbewerberschutz

III. 80

Zwischenfazit

C. 82

Vergleich von Kartell- und Missbrauchsverbot

Kapitel 4: 83

Verbotene Verhaltensweisen – Abgrenzungsprobleme

A. 83

Freistellungen und Rechtfertigung

B. 85

Anwendungskonkurrenz

C. 86

Probleme bei der Rechtsdurchsetzung in Missbrauchsfällen

Kapitel 5:

87 Public Enforcement

A. 87

Lange Verfahren

I. 87

Hohe Nachweisanforderungen

II. 88

Knappe Ressourcen der Wettbewerbsbehörden

III. 89

Zusammenfassung

IV. 89

Inhaltsverzeichnis

10

(11)

Private Enforcement

B. 90

Rechtsunsicherheit

I. 90

Beweisschwierigkeiten

II. 91

Waffengleichheit

III. 92

Unterlassung und Beseitigung als ausreichende Klageziele?

IV.

94

Ergebnis zum 1. Teil 95

Haftungstatbestand

2. Teil: 99

Anspruchsgrundlage und Voraussetzungen im Überblick

Kapitel 1: 99

Die Missbrauchstatbestände

Kapitel 2: 101

Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 102 AEUV und §§ 18, 19 GWB

A.

101 Marktbeherrschung

I. 101

Einzelmarktbeherrschung

1. 103

Kollektive Marktbeherrschung – Oligopole

2. 104

Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung

II. 106

Ausbeutungsmissbrauch

1. 109

Behinderungsmissbrauch

2. 110

Strukturmissbrauch

3. 111

Missbräuchliches Verhalten im Oligopol

4. 112

Marktbeherrschungsvermutungen, § 18 Abs. 4, 6 und 7 GWB

B.

115 Einzelmarktbeherrschung, § 18 Abs. 4 GWB

I. 115

Wirtschaftsausschuss, Rechtsausschuss und BGH: Keine Vermutungswirkung im Zivilrecht

1.

116 Unionsrechtlicher Einfluss

2. 118

Begründung einer gesetzlichen Vermutung i.S.v. § 292 ZPO im deutschen

Schadensersatzrecht 3.

119 Oligopolvermutung, § 18 Abs. 6 und 7 GWB

II. 122

Ergebnis

III. 122

Verhalten relativ marktstarker Unternehmen i.S.v. § 20 GWB

C.

123 Anwendungsbereich

I. 123

Private Enforcement

II. 126

11

(12)

Aktivlegitimation – mögliche Anspruchsinhaber

Kapitel 3: 128

Jedermann-Formel und Betroffenheit i.S.v. § 33 Abs. 3 GWB

A.

128 Wettbewerber

B. 131

Unmittelbare Abnehmer und Lieferanten

C. 133

Mittelbare Abnehmer und Lieferanten

D. 134

Preisschirmeffekte

E. 135

Sonstige Anspruchsinhaber

F. 137

Passivlegitimation und gesamtschuldnerische Haftung

Kapitel 4: 139

Überblick

A. 139

Marktbeherrschende Konzerne

B. 140

Haftungsadressaten

I. 141

Unternehmensbegriff – Wirtschaftliche Einheit

1. 141

Konzernhaftung im Bußgeldrecht

2. 143

Übertragbarkeit auf Schadensersatzansprüche

3. 144

Skanska-Entscheidung und deren Übertragbarkeit ins nationale Recht a.

144 Kritik

b. 146

Vorteil der Effektivierung des Private Enforcement und Besonderheiten beim Missbrauchsverbot

c.

148 Gesamtschuldnerische Haftung

II. 150

Geltendmachung des Anspruchs

1. 150

Innenregress, § 33d Abs. 2 GWB

2. 152

Privilegierungen

3. 154

Oligopole

C. 155

Haftungsadressaten und Gesamtschuld

I. 155

Haftung für gemeinsamen Missbrauch

1. 155

„Gemeinschaftlich“ – nationales Verständnis

a.

156 Gesamtschuld bei Nebentäterschaft

b. 157

Vorgaben der Richtlinie und des primären Unionsrechts

aa.

157 Umsetzung durch den deutschen

Gesetzgeber bb.

160 Ergebnis

c. 162

Keine Zurechnung der Haftung bei Einzelmissbrauch eines Oligopolunternehmens 2.

163 Privilegierung gemäß § 33d Abs. 3 GWB

II. 164

12

(13)

Relative Marktmacht

D. 166

Verjährung

Kapitel 5: 167

Verjährung in Marktmissbrauchsfällen vor der 9.

GWB-Novelle A.

167 Wettbewerbsverstöße mit Dauercharakter

I. 167

Kenntnis des Anspruchsinhabers

II. 168

Allgemeine Anforderungen an die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände 1.

168 Probleme beim Missbrauchsverbot im

Vergleich zum Kartellverbot 2.

170 Effektivierung des Privatrechtsschutzes durch § 33 h

Abs. 2 Nr. 2 GWB B.

172 Längere Fristen

I. 173

Tatsachenkenntnis

II. 174

Kenntnismaßstab

1. 174

Tatsächliche Umstände als Gegenstand der Kenntnis

2.

175

„Verhalten“ des Rechtsverletzers

a. 175

Schadensentstehung

b. 176

Identität des Rechtsverletzers

c. 176

Rechtliche Würdigung als Gegenstand der Kenntnis

III.

178 Formell- und materiell-rechtliche Erweiterung der Ausnahme zu § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB 1.

178 Vorliegen eines Marktmachtmissbrauchs als

„Tatsache“

2.

179 Kenntnismaßstab

3. 181

Beendigung des Wettbewerbsverstoßes

IV. 184

Ergebnis

C. 185

Haftungsausfüllung – Schaden

3. Teil: 186

Schadensumfang und Anspruchsinhalt

Kapitel 1: 186

Vollständiger Ersatz des entstandenen Schadens

A. 186

Totalreparation und Bereicherungsverbot

I. 187

Grundsatz der Naturalrestitution

II. 188

Schadensersatz in Geld und entgangener Gewinn

III. 189

13

(14)

Probleme der Schadensberechnung im Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen

B.

191 Feststellung eines hypothetischen

Wettbewerbsszenarios I.

191 Die Berechnung des entgangenen Gewinns als

größte Schwierigkeit II.

193 Kosten- und zeitintensive

Sachverständigengutachten III.

194 Zusammenfassung und Auswirkungen

auf die effektive Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen

IV.

195 Schadensschätzung

C. 197

Richterliche Überzeugung bei der Bestimmung der Schadenshöhe

I.

197 Erleichterung im Rahmen des Beweismaßes

II. 198

Schadensbemessung nach § 33a Abs. 3 S. 1 GWB i.V.m. § 287 ZPO

1.

198 Berücksichtigung des Verletzergewinns, § 33a

Abs. 3 S. 2 GWB 2.

200 Entgangener Gewinn, § 252 S. 2 BGB

3. 201

Berechnungsarten im Überblick

D. 205

Vergleichsmarktmethoden

I. 206

Simulationsmethoden

II. 210

Kosten- und finanzbasierte Schadensschätzung

III. 211

Zusammenfassung

IV. 213

Mögliche Schadensposten bei Verstößen gegen das Missbrauchsverbot

Kapitel 2:

215 Schäden bei Ausbeutungsmissbrauch

A. 215

Preiseffekt

I. 215

Mengeneffekt („deadweight loss“) und entgangener Gewinn

II.

217 Vertragsanpassung

III. 218

Schäden bei Behinderungsmissbrauch und Diskriminierung

B.

219 Preiseffekte

I. 219

Reaktionsmaßnahmen und Wertverlust

II. 221

Entgangener Gewinn

III. 222

Kundenabwanderung und Marktanteilsverlust

1. 222

Sunk Costs

2. 225

14

(15)

Verlorene Innovationen für mittelbar Geschädigte

3.

227 Entgangener Gewinn durch Mengeneffekte

(„deadweight loss“) 4.

227 Digitale Märkte – Datenverlust

5. 228

Entgangener Gewinn mangels Werbeeinnahmen

a.

228 Entgangener Gewinn an Benutzer-Daten

b. 228

Besonderheiten beim Ausgleich von Diskriminierungen

IV.

231 Schadensersatz bei immateriellen Schäden

C. 232

Nutzungsausfallschaden

I. 232

Datenmissbrauch

II. 234

Schadensvermutung

Kapitel 3: 235

Anscheinsbeweis und Vermutungen im Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen

A.

236 Die Schadensvermutung in § 33a Abs. 2 S. 1 bis 3 GWB

B. 240

Wirkung, Hintergrund und Zweck der Vermutung

I.

240 Anwendungsbereich von § 33a Abs. 2 S. 1 bis 3

GWB II.

243 Kartellverbot

1. 243

Art des Kartellverstoßes – Horizontale Kartelle

a.

243 Umfang der Vermutung –

Schadensentstehung b.

246 Missbrauch einer marktbeherrschenden

Stellung 2.

248 Wortlaut der Richtlinie und § 33a Abs. 2

S. 1 bis 3 GWB a.

248 Analogie

b. 248

Vermutungsähnliche Wirkung durch § 33b GWB

c.

250 Übertragbarkeit der Vermutung auf das

Missbrauchsverbot de lege ferenda III.

255 Vergleichbare Interessenlage

1. 255

Geheimhaltung von Kartellen als sachlicher Grund

a.

255 Beweisnot der Geschädigten hinsichtlich

der Schadensentstehung b.

257

15

(16)

Zugrundeliegender Erfahrungssatz

c. 258

Erfahrungssätze im Wettbewerbsrecht als Beweisgrundlage

aa.

258 Ausbeutungsmissbräuche

bb. 262

Behinderungsmissbrauch und insbesondere Verdrängungspraktiken cc.

263 Preisanstieg

(1) 264

Verdrängung von Wettbewerbern und Marktverschluss

(2)

266 Verdrängung bereits

vorhandener Wettbewerber (a)

266 Potenzielle Wettbewerber

(b) 271

Erfahrungssätze aus dem Lauterkeitsrecht

(c)

271 Zusammenfassung zu

Behinderungsmissbräuchen (3)

273 Missbräuchliche Diskriminierungen

dd. 274

Ergebnisse – Erfahrungssätze bei Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

ee.

275 Vergleichbarkeit der Wirkungen von

Machtmissbrauch und Kartellverbot d.

276 Effet Utile und Übermaßverbot

2. 277

Zweck des Private Enforcement – Effet Utile

a. 277

Waffengleichheit im Zivilprozess

b. 281

Übermaßverbot und Verhältnismäßigkeit

c. 283

Ergebnis

3. 285

Gesetzgebungsvorschlag

4. 288

Die Betroffenheitsvermutung in § 33a Abs. 2 S. 4 GWB

C. 290

Anwendungsbereich der Vermutung de lege lata

I. 290

Erweiterung der Vermutung auf das Missbrauchsverbot de lege ferenda II.

291 Ausbeutungsmissbrauch

1. 292

Diskriminierung durch Lieferbeschränkungen/

-verweigerungen 2.

292 Behinderungsmissbrauch

3. 293

Ergebnis

4. 293

16

(17)

Schadensabwälzung, § 33c GWB

Kapitel 4: 294

Rechtsentwicklung und Rechtsstand der Schadensabwälzung

A.

294 Verteidigungssituation

I. 295

Angriffssituation

II. 297

Anwendbarkeit auf Marktmachtmissbräuche

B. 299

Beweiserleichterung für mittelbare Abnehmer

I. 299

Verteidigung durch das marktbeherrschende Unternehmen

II.

302 Ergebnis

III. 303

Anwendbarkeit in Fällen von § 20 GWB

C. 304

Prozessuale Durchsetzung

4. Teil: 307

Stand-alone- und Follow-on-Klagen

Kapitel 1: 307

Zwei „Klagearten” im Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen A.

307 Das Problem der Beweiserhebung

B. 308

Anspruch auf Herausgabe von Beweismitteln und Erteilung von Auskünften nach § 33g GWB C.

309 Bindungswirkung nach § 33b GWB

Kapitel 2: 312

Wirkung und Zweck von § 33b GWB

A. 312

Bußgeldentscheidungen und Abstellungsverfügungen

B. 314

Zusagenentscheidungen

C. 316

Praktische Relevanz beim Missbrauchsverbot

I. 316

Keine Feststellungswirkung von Zusagenentscheidungen II.

318 Berücksichtigung von Drittinteressen im

Verwaltungsverfahren III.

321 Alternative Berücksichtigung einer

Zusagenentscheidung im Zivilprozess IV.

324 Probleme der Berücksichtigung einer

Zusagenentscheidung als Beweiserleichterung 1.

324 Notwendigkeit der Berücksichtigung der

Zusagenentscheidung 2.

326 Berücksichtigung der Zusagenentscheidung

durch Beweiserleichterungen 3.

327 Beweislastumkehr

a. 328

17

(18)

Freie Beweiswürdigung durch das Zivilgericht, § 286 ZPO

b.

328 Anscheinsbeweis bzw. tatsächliche

Vermutung aa.

330 Indizwirkung

bb. 331

Beispiele aus der Praxis

cc. 332

Ergebnis

D. 336

Verfahren vor Schiedsgerichten und Schiedsgutachten

Kapitel 3: 337

Schiedsgerichtsbarkeit

A. 338

Schiedsgutachten

B. 339

Vor- und Nachteile im Rahmen des Missbrauchsverbots

C.

339 Vorteile

I. 339

Nachteile

II. 341

Möglichkeiten der Schiedsvereinbarung bei Schadensersatzansprüchen aus § 33a Abs. 1 GWB D.

341

Gesamtfazit 344

Literaturverzeichnis 353

18