1. Rechtlicher Rahmen der Klärschlammentsorgung

(1)

Rechtlicher Rahmen

Sewage Sludge Disposal –

Necessity of Intercommunal Cooperation in Inhouse Procurement Structures

Thomas Dünchheim

Recently, the requirements for the disposal and recycling of sewage sludge have become stricter: not only has the use of fertilisers been severely restricted, but mandatory phos- phorus recovery has also been established. This applies above all to local authorities, which are responsible for the sewage sludge disposal. Because of the new regulations in the Sewage Sludge and Fertiliser Ordinance they have to face major financial and logistical challenges. In order to meet these challenges and to be able to carry out sewage sludge disposal as economically as possible, more and more municipalities and wastewater associations are opting for intercommunal cooperation. Though this option brings a lot of advantages for the communes, many legal aspects have to be taken into consideration before establishing such a cooperation.

This article describes what such an intercommunal cooperation could look like and which forms of cooperation are selectable for the communes. Both public law and private law cooperation possibilities are presented, whereby the focus of this contribution lies on the private law forms of the GmbH and the AG. In that context, various regulations under corporate law have to be considered. But not only corporate law has to be ob- served, but also various conditions under municipal law. Furthermore it is shown which requirements public procurement law places on such intercommunal cooperation.

(2)

Klärschlammentsorgung:

Notwendigkeit interkommunaler Kooperationen in vergaberechtlichen Inhouse-Strukturen

Thomas Dünchheim

1. Rechtlicher Rahmen der Klärschlammentsorgung ...56

2. Öffentlich-rechtliche Möglichkeiten der Interkommunalen Zusammenarbeit ...57

2.1. Zweckverband ...57

2.2. Gemeinsame Selbstständige Kommunalanstalt (AöR) ...58

2.3. Öffentlich-rechtliche Vereinbarung ...58

2.4. Kommunale Arbeitsgemeinschaft ...59

3. Privatrechtliche Möglichkeiten der Interkommunalen Zusammenarbeit ...59

3.1. Die Klärschlamm-GmbH ...60

3.1.1. Gesellschaftsrechtlicher Rahmen ...60

3.1.2. Kommunalrechtliche Vorgaben ...61

3.2. Die Klärschlamm-AG ...62

3.2.1. Gesellschaftsrechtlicher Rahmen ...62

3.2.2. Kommunalrechtliche Vorgaben ...62

3.3. GmbH oder AG? ...63

4. Vergaberechtliche Anforderungen an die Ausgestaltung der Klärschlamm-Kooperation ...64

4.1. Keine direkte private Kapitalbeteiligung ...65

4.2. Gemeinsame Kontrolle ...66

4.3. Wesentlichkeitskriterium ...69

5. Öffentlich- oder privatrechtliche Kooperationsform? ...69

6. Quellen ...70 Im Jahr 2017 haben sich die Vorgaben für die Entsorgung und Verwertung von Klär- schlämmen durch die Änderungen der Klärschlammverordnung (AbfKlärV) sowie der Düngeverordnung (DüV) grundlegend verändert. Die Verwendung als Düngemittel

(3)

wurde deutlich eingeschränkt und stattdessen eine verpflichtende Phosphorrückgewin- nung vorgesehen, die stufenweise ab 2029 erfolgen muss (vgl. § 3b i.V.m. § 3 AbfKlärV in den zukünftigen Fassungen). Diese Rückgewinnungsverpflichtung stellt viele kommunale Abwasserverbände vor große logistische und finanzielle Herausforderungen, da es bundesweit an ausreichenden Recycling-Kapazitäten fehlt. In den nächsten zehn Jahren werden daher der Bau und die Inbetriebnahme von zahlreichen Verbrennungsanlagen erforderlich. Die Errichtung eigener Klärschlammverbrennungsanlagen kann die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gerade kleiner Kommunen und Abwasserverbände leicht übersteigen. Zudem haben diese oft nicht genügend Klärschlämme, um eine eigene Anlage auszulasten. Diese Hindernisse können in Formen interkommunaler Koope- ration überwunden werden. Vor allem die ökonomischen Vorteile sprechen hierfür:

Gemeinsam können die Kommunen und Abwasserverbände genügend Klärschlämme zusammenbringen, um eine Monoverbrennungsanlage auszulasten und wirtschaftlich zu betreiben. Zugleich birgt eine solche Kooperation – verwaltungsgesellschaftsrecht- lich richtig ausgestaltet – aufgrund des vergaberechtlichen Inhouse-Privilegs eine hinreichende Planungssicherheit für alle Beteiligten. Aus diesem Grund bemühen sich gegenwärtig zahlreiche Kommunen und Abwasserverbände quer durch die Bun- desrepublik um vergaberechtlich kugelsichere Modelle der Zusammenarbeit. Es ist zu erwarten, dass sich dieser Trend mit Blick auf die Phosphorrückgewinnungspflicht ab 2029 noch verstärken wird.

Der vorliegende Beitrag zeigt – am Beispiel des nordrhein-westfälischen Landesrechts – auf, welche Handlungsformen für eine interkommunale Zusammenarbeit in Betracht kommen und welche Form für die gemeinsame Klärschlammentsorgung vorzugs- würdig ist. Dabei werden auch die kommunalrechtlichen Rahmenbedingungen und insbesondere die – bundesweit einheitlichen – vergaberechtlichen Anforderungen an eine inhouse-fähige Kooperationsgesellschaft in den Blick genommen.

1. Rechtlicher Rahmen der Klärschlammentsorgung

Die Klärschlammentsorgung fällt als Teil der Abfallentsorgung in die Zuständigkeit der Kommunen, § 17 Abs. 1 Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) i.V.m. § 5 Abs. 1, 6 Landesabfallgesetz (LAbfG NRW). Da diese ebenfalls gem. § 56 Satz 1 Wasserhaus- haltsgesetz (WHG) i.V.m. § 46 Abs. 1 Satz 1 Landeswassergesetz (LWG NRW) grund- sätzlich abwasserbeseitigungspflichtig sind, sind sie in aller Regel sowohl Erzeuger als auch Entsorger des Klärschlamms. Um diese Einheit zu wahren, statuiert § 5 Abs. 8 LAbfG NRW, dass ein zur Abwasserbeseitigung gegründeter Abwasserverband auch automatisch zur Beseitigung des Klärschlamms verpflichtet ist.

Die Tätigkeit auf dem Gebiet der Klärschlammentsorgung stellt gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Gemeindeordnung (GO NRW) eine nichtwirtschaftliche Betätigung dar.

Bei diesen Betätigungen wird sozusagen gesetzlich fingiert, dass sie die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllen. Dementsprechend muss die sog. Schranken- trias des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW nicht beachtet werden. Nichtwirtschaftliche Betätigungen sind jedoch gem. § 107 Abs. 2 Satz 2 GO NRW auch wirtschaftlich zu verwalten, sofern es mit ihrem öffentlichen Zweck vereinbar ist.

(4)

2. Öffentlich-rechtliche Möglichkeiten der Interkommunalen Zusammenarbeit

Die abwasserbeseitigungspflichtigen Kommunen und Wasserverbände müssen ihre Aufgaben nicht im Sinne einer ausschließlichen und isolierten Wahrnehmungskom- petenz allein bewältigen. Sie können diese vielmehr gemeinsam mit anderen (kommunalen) Partnern durchführen. Die Möglichkeit einer solchen interkommunalen Zusammenarbeit ist Ausdruck der verfassungsrechtlichen Kooperationshoheit, die Bestandteil des in den Art. 28 II Grundgesetz (GG) und Art. 78 I Landesverfassung (LV NRW) normierten Selbstverwaltungsrechts der Kommunen ist. Für die institutio- nalisierte interkommunale Zusammenarbeit stehen den Kommunen – je nach Zweck- mäßigkeit – sowohl öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Organisationsformen zur Verfügung (sog. Grundsatz der Formenwahlfreiheit).¹

Grundlage für die Zusammenarbeit innerhalb öffentlich-rechtlicher Formen in Nord- rhein-Westfalen ist das Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit (GKG NRW).

Dieses ermöglicht im Wesentlichen vier verschiedene Modelle: die gemeinsame selbst- ständige Kommunalanstalt, den Zweckverband, die öffentlich-rechtliche Vereinbarung und die kommunale Arbeitsgemeinschaft.

2.1. Zweckverband

Die längste Tradition der kommunalen Zusammenarbeit hat der Zweckverband nach

§ 4 GKG NRW. In ihm schließen sich Kommunen zusammen, um Aufgaben, zu deren Wahrnehmung sie berechtigt oder verpflichtet sind, gemeinsam zu erfüllen oder durchzuführen. Der Zweckverband ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 5 GKG NRW), der die ihm durch die Mitglieder übertragenen Aufgaben in Selbst- verwaltung ausübt. Da er hoheitlich handeln kann, ist der Erlass von Verwaltungsakten und Satzungen möglich. Mangels eigenen Hoheitsgebietes ist er jedoch keine Gebiets-, sondern eine Personalkörperschaft. Grundsätzlich sind Zweckverbände freiwillige Zusammenschlüsse der Kommunen (sog. Freiverband), allerdings kann es auch zu einem zwangsweisen Zusammenschluss durch Gesetz kommen (sog. Pflichtverband).²Gerade im Bereich der Abwasserbeseitigung sind derartige gesetzlich geregelte Abwasser- verbände keine Seltenheit. Der Zweckverband erhält seine Aufgaben von den ihm angehörigen Kommunen (§§ 6, 9 GKG NRW) und nimmt sie an ihrer Stelle wahr. Es kommt somit zu einer Kompetenzverlagerung kraft Gesetzes.

Nach § 4 Abs. 2 S.1 GKG NRW können neben Kommunen auch sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts Mitglieder eines Zweckverbandes sein. Ebenso haben nach § 4 Abs. 2 S. 2 GKG NRW natürliche und juristische Personen des Privatrechts die

1 Fabry, in: Fabry/ Augsten, Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, S. 13, Hofmann/Theisen/Bätge, Kom- munalrecht in Nordrhein-Westfalen, S. 575; Dietlein/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen,

§ 2 Kommunalrecht, S. 275 Rn. 362.; Dünchheim, Die Vereinbarkeit des kommunalen Wirtschaftsrechts des Saarlandes mit dem Recht der Europäischen Union, S. 22 f

2 Gern/Brüning, Deutsches Kommunalrecht, S. 662; Lange, Kommunalrecht, S. 1278f , Stober, Kommunalrecht in der Bundesrepublik Deutschland, § 7 Kommunale Aufgabentypen und interkommunale Zusammenarbeit, S. 170 f; Hofmann/Theisen/Bätge, Kommunalrecht in Nordrhein-Westfalen, S. 584 ff.

(5)

Möglichkeit, dem Zweckverband anzugehören, sofern die Erfüllung der Verbandsauf- gaben dadurch gefördert wird und Gründe des öffentlichen Wohls nicht entgegenstehen.

Zur Bildung eines Zweckverbands bedarf es eines öffentlich-rechtlichen Vertrages i.S.d.

§ 54 Satz 1 VwVfG NRW zwischen den Beteiligten. Vertragsgegenstand ist dann die Verbandssatzung (§ 9 GKG NRW), die den in § 9 Abs. 2 Satz 1 GKG NRW festgelegten Mindestinhalt enthalten muss. Dazu zählt die Bestimmung der Verbandsmitglieder, der Aufgaben, des Namens und Sitzes des Verbandes, die Form der öffentlichen Bekanntmachungen sowie der Maßstab, nach dem die Verbandsmitglieder zur Deckung der entstehenden Aufwendungen beizutragen haben. Die Verbandssatzung muss von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden (§ 10 Abs. 1 S.1 GKG NRW).³ Gesetzlich vorgegebene Organe des Zweckverbandes sind die Verbandssammlung und der Verbandsvorsteher (§ 14 GKG NRW).

2.2. Gemeinsame Selbstständige Kommunalanstalt (AöR)

Die Anstalt öffentlichen Rechts ist in den §§ 27 ff. GKG NRW; 114a GO NRW geregelt.

Sie ist – wie der Zweckverband – rechtsfähig und kann hoheitliche Befugnisse ausüben.

Die Gestaltungsmöglichkeiten der Kommunen sind im Falle der Gemeinsamen Kom- munalanstalt indes weitgehend durch die kommunalrechtlichen Rahmenbedingungen des § 114a GO NRW beschränkt. Die Vor- und Nachteile gleichen mit Blick auf die Zusammenarbeit bei der Klärschlammentsorgung denen des Zweckverbandes. Im Unterschied zu diesem können Private allerdings nicht Teil einer AöR sein. Auf die Gemeinsame Selbstständige Kommunalanstalt soll daher im Folgenden nicht gesondert eingegangen werden.

2.3. Öffentlich-rechtliche Vereinbarung

Die öffentlich-rechtliche Vereinbarung nach §§ 23 ff. GKG NRW stellt ebenfalls einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i.S.d. § 55 VwVfG dar. Durch diese öffentlich-rechtliche Vereinbarung kann eine Kommune einer anderen entweder bestimme Abläufe über- tragen, nach außen aber immer noch eigenverantwortlich auftreten (Mandat gem.

§ 23 Abs. 1 GKG NRW) oder die Befugnisse komplett übertragen (Delegation gem.

§ 23 Abs. 2 GKG NRW). Im Gegensatz zum Zweckverband und der Gemeinsamen Kommunalanstalt bildet die öffentlich-rechtliche Vereinbarung nämlich keinen neuen Rechtsträger, sondern überträgt einem anderen Beteiligten eigene Aufgaben.⁴ Auch wenn diese Form der Aufgabenübertragung in der Praxis, beispielsweise zur Ko- ordinierung der Klärschlammentsorgung in Ostwestfalen oder im den Kreis Borken,⁵ bereits gewählt worden ist, soll sie – mangels gesellschaftsrechtlicher Implikationen – im Folgenden ausgeblendet werden.

3 Gern/Brüning, Deutsches Kommunalrecht, S. 662; Dietlein/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein- Westfalen, § 2 Kommunalrecht, S. 275 Rn. 363.

4 Gern/Brüning, Deutsches Kommunalrecht, S. 668.

5 https://interkommunales.nrw/projekt/uebernahme-der-entsorgung-von-klaerschlaemmen/;

https://interkommunales.nrw/projekt/verwertung-und-beseitigung-von-klaerschlaemmen-in-owl / (jeweils zuletzt abgerufen am 04.07.2019).

(6)

2.4. Kommunale Arbeitsgemeinschaft

Schließlich bietet das GKG NRW den Kommunen auch die Möglichkeit eines Zusam- menschlusses in Form einer kommunalen Arbeitsgemeinschaft nach § 2 GKG NRW. Sie ist die schwächste Form der kommunalen Zusammenarbeit. Zwar beruht sie ebenfalls auf einem koordinationsrechtlichen Vertrag, stellt jedoch keine juristische Person dar und entfaltet keinerlei rechtsverbindliche Außenwirkung. In ihr werden Fragen und Angelegenheiten erörtert, die die Beteiligten gemeinsam berühren und Lösungen für ein gemeinsames Vorgehen ausgearbeitet. Die Gründung einer kommunalen Arbeitsgemeinschaft dient dazu, die Tätigkeit der Mitglieder vorzubereiten und zu unterstützen. Am Ende werden Empfehlungen und Anregungen ausgesprochen, die jedoch nicht bindend sind.⁶

3. Privatrechtliche Möglichkeiten der Interkommunalen Zusammenarbeit

§ 1 Abs. 3 GKG NRW stellt klar, dass die Möglichkeit der Nutzung privatrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten unberührt bleibt. Die Kommunen können aufgrund ihrer Organisationshoheit Aufgaben auch im Rahmen privatrechtlicher Organisationsformen wahrnehmen. Diese erfreuen sich bei den Kommunen größter Beliebtheit, da sie eine größere Flexibilität bei der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung und schnellere Anpas- sungsmöglichkeit bei der Lösung von wirtschaftlichen Aufgaben eröffnen.⁷ Grundsätzlich kommen für die interkommunale Zusammenarbeit alle privatrechtlichen Organisati- onsformen in Betracht: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die Offene Handels- gesellschaft (OHG), die Kommanditgesellschaft (KG), die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), die Aktiengesellschaft (AG), der Verein und die Stiftung des privaten Rechts. Allerdings sind bei der Gründung und Beteiligung an einem privatrechtlichen Unternehmen kommunalrechtliche Vorgaben zu beachten.⁸ In Nordrhein-Westfalen stellt vor allem § 108 GO NRW besondere Anforderungen an die von den Kommunen betriebenen privatrechtlichen Unternehmen. So bestimmt § 108 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW, dass nur solche Rechtsformen des Unternehmens in Betracht kommen, bei denen eine Haftungsbegrenzung möglich ist. Ausnahmen hiervon kann nur die Kommunalaufsicht und auch nur in begründeten Fällen zulassen.⁹

6 Erichsen, Kommunalrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, § 13 C 1 Die kommunale Gemeinschaftsarbeit, S. 327 f.

7 Fabry, in: Fabry/Augsten, Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, S. 24 f.

8 Gern/Brüning, Deutsches Kommunalrecht, S. 657; Stober, Kommunalrecht in der Bundesrepublik Deutschland,

§ 7 Kommunale Aufgabentypen und interkommunale Zusammenarbeit, S. 173; Fabry, in: Fabry/Augsten, Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, S. 13.

9 Siehe § 103 Abs. 1 Nr. 4 GemO BW, Art. 92 I Nr.3 BayGO, § 96 Abs.1 Nr. 3 KV Bbg, § 122 Abs.1 Nr. 3 HGO,

§ 69 Abs. 1 Nr. 5 KV M - V, § 137 Abs. 1 Nr. 2 NKVG, § 87 Abs. 1 Nr. 4 RpfGO, § 110 Abs. 1 SaarKSVG,

§ 96 I Nr. 3 SächsGO, § 129 Abs. 1 Nr. 4 KvG LSA, § 102 Abs. 2 Nr. 2 GO SH, § 73 Abs. 1 Nr. 5 ThürKO. Die rechtliche Situation in den Stadtstaaten Bremen, Hamburg und Bremen bleibt in diesem Beitrag unberück- sichtigt.

(7)

Hierdurch sollen die Kommunen vor finanziellen Risiken geschützt werden. Aufgrund der unbeschränkten Haftung der Gesellschafter bei der GbR und der OHG scheiden diese beiden privatrechtlichen Rechtsformen somit regelmäßig auch für Klärschlamm- Kooperationen aus.¹⁰ Zwar könnte sich eine Kommune aufgrund der beschränkten Haftung als Kommanditist an einer KG beteiligen, allerdings ist eine solche Beteili- gung für die Kommunen nicht sonderlich attraktiv. Dies liegt an den eingeschränkten Befugnissen des Kommanditisten: Dieser ist nicht zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft (§§ 164, 170 Handelsgesetzbuch (HGB)) berechtigt. Aufgrund von

§ 108 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW scheidet ebenso der nichtrechtsfähige Verein aus, da hier ebenfalls die Mitglieder unbeschränkt haften. Die Beteiligung an einem rechtsfähigen Verein oder einer Stiftung ist zwar grundsätzlich zulässig, sie hat in der kommunalen Praxis jedoch kaum Verbreitung gefunden.¹¹

Aufgrund dieser kommunalrechtlichen Vorgaben sollen für die interkommunale Zu- sammenarbeit deshalb nur die GmbH und die AG näher betrachtet werden. Es stellt sich die Frage, welche dieser beiden Unternehmensformen für Kommunen am sinnvollsten ist. Dies richtet sich maßgeblich nach den kommunalen Einflussmöglichkeiten, die womöglich durch gesellschaftsrechtliche Vorgaben begrenzt werden.

3.1. Die Klärschlamm-GmbH

3.1.1. Gesellschaftsrechtlicher Rahmen

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist eine rechtsfähige juristische Per- son des Privatrechts, die nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen haftet und ein Stamm- kapital von mindestens 25.000 EUR aufweisen muss. Gem. § 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) kann sie zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck errichtet werden und kommt somit auch für die Klärschlamm- Entsorgung in Betracht. Die GmbH muss mindestens zwei Organe aufweisen: Den Geschäftsführer (§ 6 GmbHG) und die Gesellschafterversammlung (§ 45 ff. GmbHG).

Dem Geschäftsführer kommt gem. § 35 GmbHG die Funktion zu, die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten. Diese Geschäftsführerbefugnis kann durch den Gesellschaftsvertrag oder durch Beschlüsse der Gesellschafter jederzeit eingeschränkt werden (§ 37 GmbHG). Die Gesellschafterversammlung besteht aus der Gesamtheit der Gesellschafter und verfügt über einen Kanon gesetzlich vorgesehener Befugnisse (§ 46 GmbHG). Ihrer Bestimmung unterliegen insbesondere die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung, die Bestellung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten und die Geltendmachung von Ersatzansprüchen. Ihre wichtigste Aufgabe ist die Kontrolle des Geschäftsführers.¹² Darüber hinaus können sich weitergehende Befugnisse aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben (§ 45 GmbHG).

10Fabry, in: Fabry/Augsten, Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, S. 17 ff.

11Cronauge, Kommunale Unternehmen, Rn. 164 ff; Fabry, in: Fabry/ Augsten, Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, S. 21.

12Meinen, Konzernrecht im kommunalen Bereich, S. 55.

(8)

Daneben steht es den Gesellschaftern frei, auch einen fakultativen Aufsichtsrat zu errichten. Die Entscheidung darüber wird von den Gesellschaftern im Gesellschaftsvertrag getroffen. Für diesen Fall verweist § 52 GmbHG auf das Aktiengesetz, so dass für den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH mehrere Regelungen aus dem Aktienrecht analog gelten. Insbesondere gehen im Falle des fakultativen Aufsichtsrats solche Aufgaben der Gesellschafterversammlung auf den Aufsichtsrat über, die der Kontrolle und Überwa- chung der Gesellschaft und des Geschäftsführers dienen. Gem. § 52 GmbHG i.V.m.

§ 111 Aktiengesetz (AktG) obliegt dem Aufsichtsrat die Aufgabe, den Geschäftsführer zu überwachen. Soweit danach der Kontroll- und Aufsichtsbereich des Aufsichtsrates reicht, können keine unmittelbaren Weisungen der Kommune als Gesellschafter an die Geschäftsführung erfolgen.¹³ Bei größeren öffentlichen Unternehmen kann sich zudem aus dem Mitbestimmungsgesetz (MitBestG) die Verpflichtung zur Bildung eines Aufsichtsrates ergeben. Nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 6 Abs. 1 MitBestG ist ab einer Mitarbeiteranzahl von 2000 Beschäftigten ein solcher – paritätisch mit Arbeitnehmer- vertretern zu besetzender – Aufsichtsrat zu bilden.¹⁴

Weitere fakultative Gremien, wie Beiräte oder Ausschüsse, sind ebenso denkbar.

3.1.2. Kommunalrechtliche Vorgaben Das Kommunalrecht in Nordrhein-Westfalen gibt in § 108 Abs. 5 Nr. 1 GO NRW vor, dass die Gründung oder Beteiligung an einer GmbH durch die Kommune nur dann zulässig ist, wenn durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages sichergestellt wird, dass die Gesellschafterversammlung über den Abschluss von Unternehmensverträgen, den Erwerb und die Veräußerung von Beteiligungen, den Wirtschaftsplan sowie die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführung beschließt. Entsprechende Regelun- gen sind demnach in dem Gesellschaftsvertrag der Klärschlamm-GmbH aufzunehmen.

Zudem ist bei der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages darauf hinzuwirken, dass den Kommunen das Recht eingeräumt wird, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden (§ 113 Abs. 3 GO NRW). Dies geht mit der weiteren Verpflichtung einher, durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags sicherzustellen, dass der Rat diesen Mitgliedern Weisungen erteilen kann (§ 108 Abs. 5 Nr. 2 GO NRW).

Die kommunalrechtlichen Vorgaben zielen allesamt darauf, den direkten und unmittelbaren Einfluss der kommunalen Gesellschafter auf die Klärschlamm-GmbH zu gewähr- leisten. Durch ein konsequentes Ausnutzen und Ausschöpfen des gesellschaftsrechtlich zulässigen Rahmens (§§ 37, 45 f. GmbHG) behalten die Kommunen die goldenen Zügel in der Hand. Durch die Möglichkeit, dem Geschäftsführer Beschränkungen aufzuerle- gen oder diesen notfalls im Einzelfall durch Gesellschafterbeschluss anzuweisen (§ 37 GmbHG), besteht für den Geschäftsführer kein Recht auf Eigenverantwortlichkeit in der Geschäftsführung – die Kommunen können so die Belange der Gesellschaft lenken.

13 Cronauge, Kommunale Unternehmen, Rn. 383 f.

14 Dünchheim/Gräler, NVwZ 2019, 1225, 1225.

(9)

Zum anderen kann die Gesellschafterversammlung jede Gesellschaftsangelegenheit an sich ziehen (§§ 45, 46 GmbHG). Ein praktischer Vorteil der GmbH ist zudem, dass die Gesellschafter auch ohne formale Versammlung und ohne Hinzuziehung eines Notars Beschlüsse fassen können.¹⁵ Dies macht die GmbH als privatrechtliche Unternehmens- form so attraktiv für Interkommunale Kooperationen.

3.2. Die Klärschlamm-AG

3.2.1. Gesellschaftsrechtlicher Rahmen

Alternativ zur Unternehmensform der GmbH kommt auch die Gründung einer Aktiengesellschaft in Betracht. Gem. § 1 AktG ist die AG – ebenso wie die GmbH – eine juristische Person des Privatrechts mit eigener Rechtspersönlichkeit. Die Haftung ist auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, das Grundkapital ist in Aktien zerlegt und muss eine Mindesthöhe von 50.000 EUR betragen (§§ 1 Abs. 1, 7 AktG).

Organe der AG sind der Vorstand (§§ 76 ff. AktG), der Aufsichtsrat (§§ 95 ff. AktG) und die Hauptversammlung (§§ 118 ff. AktG). Die Leitung der Gesellschaft obliegt dabei dem Vorstand – anders als bei der GmbH – in eigener Verantwortung und unabhängig von den Weisungen der Aktionäre (§ 76 Abs. 1 AktG). Der Vorstand ver- tritt die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich (§ 78 Abs. 1 AktG). Aufgabe des Aufsichtsrats ist es, den Vorstand zu bestellen und abzuberufen (§ 84 Abs. 1 AktG) und diesen zu überwachen und zu kontrollieren (§ 111 Abs. 1 AktG). Der Aufsichtsrat ist jedoch auf diese Kontrollfunktion beschränkt, er kann nicht – anders als die Gesell- schafterversammlung einer GmbH – an Stelle des Vorstandes handeln. Der Aufsichtsrat besteht gem. § 95 AktG aus mindestens drei Mitgliedern und setzt sich aus Vertretern der Aktionäre und der Arbeitnehmer der AG zusammen. Sie werden gem. § 119 Abs.

1 Nr.1 AktG von der Hauptversammlung als oberstes Organ der AG bestellt.

Aufgrund der eigenverantwortlichen Leitung durch den Vorstand, hat dieser eine starke Stellung innerhalb der AG. Der Kommune bleibt es verwehrt, durch Weisungen oder andere Kontrollmechanismen den Vorstand zu beeinflussen. Zudem ist es für die Kommune nicht möglich, Zuständigkeiten des Vorstandes durch Satzung oder Beschlüsse auf andere Organe zu übertragen. Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden (§ 111 Abs. 4 AktG). Eine lediglich schwache Einflussmöglichkeit ist in § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG normiert: In der Satzung der Gesellschaft oder durch Beschlussfassung des Aufsichtsrates kann festgelegt werden, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit der Zustimmung des Aufsichtsrates vorgenommen werden dürfen.

3.2.2. Kommunalrechtliche Vorgaben

Das Kommunalrecht in Nordrhein-Westfalen legt in § 108 Abs. 4 GO NRW – anders als einzelne andere Bundesländer – die Subsidiarität der AG fest: Die Kommune darf sich an einer AG nur beteiligen, wenn der öffentliche Zweck nicht ebenso gut in einer

15 Cronauge, Kommunale Unternehmen, Rn. 375.

(10)

anderen Rechtsform erfüllt werden kann. Hintergrund der Regelung ist die weitgehende Verselbstständigung der AG gegenüber ihren Anteilseignern aufgrund der eigenverantwortlichen Leitung durch den Vorstand.¹⁶ Das bedeutet, dass die Kommunen als Aktionäre nur einen eingeschränkten Einfluss auf die Tätigkeit der AG haben und die Treu- und Verschwiegenheitspflichten des Vorstandes und des Aufsichtsrates den Inte- ressen der kommunalen Aktionäre entgegenstehen können.¹⁷ Dieses Steuerungs- und Kontrolldefizit steht im Widerspruch zu der von der Gemeindeordnung geforderten aktiven Einflussnahme.¹⁸ Aus diesem Grund ist in der Regel davon auszugehen, dass die Aktiengesellschaft für kommunale Unternehmen und Einrichtungen nicht in Betracht kommt. Will eine Kommune eine Aktiengesellschaft errichten, muss sie nachweisen, dass der öffentliche Zweck nicht ebenso gut in einer anderen Rechtsform erfüllt werden kann.¹⁹ Es steht den von der Kommune entsandten Aufsichtsratsmitgliedern gesellschaftsrechtlich nicht frei, ausschließlich die Rechte der Kommune als Anteilseignerin wahrzunehmen. Vielmehr müssen sie primär im Interesse des Unternehmens handeln.

Da sie also zum einen verpflichtet sind, die besonderen Pflichten aus dem Gesellschafts- recht zu erfüllen, aber andererseits den Weisungsrechten der Kommune unterliegen, kommt es zu einer Kollision zwischen dem Gesellschafts- und Kommunalrecht.²⁰ Es stellt sich die Frage, wie dieser Konflikt zu lösen ist. Nach ganz herrschender Meinung besteht ein Vorrang des bundesrechtlichen Gesellschaftsrechts. Dieser stützt sich zum einen auf die umfassend und abschließend ausgeübte Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 GG – das Gesellschaftsrecht fällt hier unter das Bürger- liche Recht – und zum anderen auf Art. 31 Abs. 1 GG, der den bundesrechtlichen Regelungen des Aktien- und GmbH-Rechts einen Vorrang vor dem landesrechtlichen Kommunalrecht gewährt. Der Landesgesetzgeber kann keine kommunalrechtlichen Regelungen treffen, die dem Gesellschaftsrecht entgegenstehen. Die gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen der Vertreter begrenzen die vom Kommunalrecht geforderte Einflussnahme durch die Kommunen.²¹ Handelt also ein Kommunenvertreter den Weisungen der Kommunen zuwider, bleibt der Kommune nur das Recht, die Vertreter abzuberufen (§113 Abs. 1 Satz 3 GO NRW) – weitergehende Korrekturmöglichkeiten bestehen indes nicht.

3.3. GmbH oder AG?

Es stellt sich die Frage, welche privatrechtliche Unternehmensform für Kommunen – losgelöst von der Nachrangigkeit der AG in §108 Abs. 4 GO NRW – vorzugs- würdig ist. Für die GmbH spricht klar die starke Stellung ihrer Gesellschafter mit diversen Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftspolitik der GmbH. Die kommunale

16 Meinen, Konzernrecht im kommunalen Bereich, S. 56.

17 Hofmann/Theisen/Bätge, Kommunalrecht in Nordrhein-Westfalen, S. 643.

18 Köke, Kommunale Unternehmen in Europa, S. 55 f.

19 LT-Drs. 12/3730, S. 109.

20 Cronauge, Kommunale Unternehmen, S. 100.

21 Pütz, Unternehmensmitbestimmung in kommunalen Kapitalgesellschaften, Rn. 113; Dietlein/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, § 2 Kommunalrecht, Rn. 327.

(11)

Einflussnahme kann – aufgrund der Kontroll- und Aufsichtsrechte – bei der GmbH sehr viel intensiver und stärker ausgeübt werden als bei der AG.²² Im Gegensatz zur AG sind die Geschäftsführer der GmbH an die Weisungen der Gesellschafter gebunden.

Trotz der Verselbständigung als juristische Person des Privatrechts wird hier also eine starke Einflussmöglichkeit für die Kommune gewährleistet.

Bei der AG lässt ihre spezielle Struktur und die herausragende Stellung des Vorstandes der Kommune nur bedingt die Möglichkeit, Einfluss zu üben. Vor allem die weitgehend zwingend gesetzlich geregelten Zuständigkeiten der Organe einer AG ziehen der kommunalen Einflussnahme engere Grenzen. Der Konflikt zwischen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben und der hierfür erforderlichen Aufsichts- und Weisungsrechte einerseits und der verselbständigten Unternehmensform andererseits, tritt bei der AG besonders zu Tage. Aufgrund der besseren Möglichkeit der dauerhaften und unmittelbaren Einflussnahme ist deshalb die Errichtung einer gemeinsamen Klärschlamm- GmbH vorzugswürdig.²³

4. Vergaberechtliche Anforderungen

an die Ausgestaltung der Klärschlamm-Kooperation

Besonderes Augenmerk bei der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung der Interkom- munalen Zusammenarbeit ist auf die vergaberechtlichen Implikationen zu legen. Die abwasserbeseitigungspflichtigen Kommunen unterfallen als öffentliche Auftraggeber gem. § 99 Nr. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) dem Vergabe- recht. Auch soweit die Aufgabe auf Abwasserverbände übertragen worden ist, handelt es sich um öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB, da diese als juristische Per- sonen des öffentlichen Rechts mit der Abwasserbeseitigung eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art wahrnehmen. Die Klärschlammverwertung muss daher – sofern Sie von den Kommunen und Verbänden nicht selbst erledigt wird – grundsätzlich im Rahmen eines wettbewerblichen und nicht diskriminierenden Ver- gabeverfahrens ausgeschrieben werden.

Eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht öffentlicher Auftraggeber eröffnet

§ 108 GWB. Danach können öffentliche Auftraggeber Aufträge an rechtlich selbständige Tochtergesellschaften unter bestimmten Voraussetzungen direkt beauftragen (sog.

Inhouse-Privileg). Nach § 108 Abs. 4 GWB gilt dies auch im Falle eines von mehreren öffentlichen Auftraggebern gegründeten Kooperationsgesellschaft (sog. Joint-Inhouse- Vergabe). Danach unterfallen Aufträge an eine Kooperationsgesellschaft dann nicht dem GWB-Vergaberecht, wenn (Kap. 4.1.) an dem Gemeinschaftsunternehmen keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht (sog. Beteiligungskriterium), (Kap. 4.2.) der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern über die

22 Pütz, Unternehmensmitbestimmung in kommunalen Kapitalgesellschaften, Rn. 122 ff.

23 Cronauge, Kommunale Unternehmen, Rn. 312, 392 f; Fabry, in: Fabry/Augsten, Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, S. 26.

(12)

Kooperationsgesellschaft eine ähnliche Kontrolle ausübt wie jeder der öffentlichen Auftraggeber über seine eigenen Dienststellen (sog. Kontrollkriterium), und (Kap. 4.3.) mehr als 80 % der Tätigkeiten des Gemeinschaftsunternehmens der Ausübung von Aufgaben dienen, mit denen sie von den öffentlichen Auftraggebern oder von einer anderen juristischen Person, die von diesen Auftraggebern kontrolliert wird, betraut wurde (sog. Wesentlichkeitskriterium).

Hinweis: Die Ausnahmetatbestände des GWB-Vergaberechts finden auch im Haushalts- vergaberecht Anwendung. Für den Bereich der Dienst- und Lieferleistungen ist dies in

§ 1 Abs. 2 der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) mittlerweile auch ausdrücklich geregelt. Danach gilt die Inhouse-Ausnahme gemäß § 108 GWB im Anwendungs- bereich der UVgO entsprechend.

4.1. Keine direkte private Kapitalbeteiligung

An dem Gemeinschaftsunternehmen darf keine direkte private Kapitalbeteiligung i.S.d.

§ 108 Abs. 4 Nr. 3 GWB bestehen. Bereits der Wortlaut der Vorschrift ist dahingehend eindeutig, dass nur eine direkte private Kapitalbeteiligung an dem Gemeinschafts- unternehmen einer Joint-Inhouse-Vergabe entgegensteht. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass eine bloß indirekte private Kapitalbeteiligung, etwa in Gestalt einer Kapital- beteiligung an einer Muttergesellschaft, unschädlich ist. In Erwägungsgrund 32 der Richtlinie wird die dahinter stehende Intention unmissverständlich zum Ausdruck gebracht:

Diese Ausnahme sollte sich nicht auf Situationen erstrecken, in denen ein privater Wirtschaftsteilnehmer am Kapital der kontrollierten juristischen Person unmit- telbar beteiligt ist, da die Vergabe eines öffentlichen Auftrags ohne Wettbewerbs- verfahren dem am Kapital der kontrollierten juristischen Person beteiligten privaten Wirtschaftsteilnehmer einen unzulässigen Vorteil gegenüber seinen Wettbewerbern verschaffen würde. (…) Es sollte ferner klargestellt werden, dass das entscheidende Element allein die direkte private Beteiligung an der kontrollierten juristischen Person ist. Eine private Kapitalbeteiligung am kontrollierenden öffentlichen Auf- traggeber oder den kontrollierenden öffentlichen Auftraggebern schließt daher die Vergabe öffentlicher Aufträge an die kontrollierte juristische Person ohne die Anwendung der in dieser Richtlinie vorgesehenen Verfahren nicht aus, da solche Beteiligungen den Wettbewerb zwischen privaten Wirtschaftsteilnehmern nicht nach- teilig beeinflussen.

Der deutsche Gesetzgeber hat diese Klarstellung vollständig in § 108 Abs. 1 Nr. 3 bzw.

Abs. 4 Nr. 3 GWB übernommen. In der Gesetzesbegründung des Vergaberechts- modernisierungsgesetzes heißt es daher ebenso unmissverständlich:

Unschädlich für eine Inhouse-Vergabe ist eine private Kapitalbeteiligung am kontrol- lierenden öffentlichen Auftraggeber.²⁴

24 Vgl. BT-Drs. 18/6281, S. 81.

(13)

Wann eine (unmittelbare) Beteiligung indes als privat bzw. öffentlich gilt, bleibt unbe- antwortet. Würde man die Beteiligung eines gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens an einem anderen Unternehmen stets als private Kapitalbeteiligung an diesem Unter- nehmen werten, wäre eine vergaberechtsfreie Inhouse-Beauftragung von Tochtergesell- schaften gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen in keinem Fall zulässig. Im Ergebnis würde sich die Furcht vor einem Wettbewerbsvorteil des mittelbaren privaten Gesell- schafters damit sogar zu einem Wettbewerbsnachteil des gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens wandeln, das noch strikteren Vergaberegeln unterliegen würde als ein rein öffentlicher Akteur.

Entscheidend für die Einordnung als private oder öffentliche Kapitalbeteiligung eines gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens ist daher richtigerweise, welcher Partner einen beherrschenden Einfluss auf das Unternehmen ausüben kann. Hier muss die für die Parallelproblematik der Anwendbarkeit des Vergaberechts auf gemischt- wirtschaftliche Unternehmen geltende Wertung des § 99 Nr. 2 GWB spiegelbildlich Anwendung finden. Denn da, wo der öffentliche Akteur die Zügel in der Hand hält und die unternehmerischen Entscheidungen trifft (und deswegen als funktionaler öffentlicher Auftraggeber seinerseits unters Vergaberecht fällt), kann der mitbeteiligte Private keinen unzulässigen Vorteil aus der Kooperation ziehen, da er schlechterdings keinen beherrschenden Einfluss auf eben diese Kooperation hat.²⁵ Eine bloß mittelbare Partizipation an den Erträgen des Gemeinschaftsunternehmens ist unschädlich. Genau aus diesem Grund werden etwa auch stille Beteiligungen an der Kooperationsgesell- schaft selbst als zulässige indirekte private Kapitalbeteiligung i.S.d. § 108 Abs. 4 Nr. 3 GWB betrachtet.²⁶

4.2. Gemeinsame Kontrolle

Die Erfüllung des Kontrollkriteriums setzt mit Blick auf eine vergaberechtsfreie Joint- Inhouse-Vergabe eine den Anforderungen des § 108 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. Abs. 5 GWB entsprechende Coporate Governance der Kooperationsgesellschaft voraus, die eine gemeinsame Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle gewährleistet. Hierzu bedarf es entsprechender Regelungen im Gesellschaftsvertrag des Gemeinschaftsunternehmens.

Der Begriff der gemeinsamen Kontrolle wird in § 108 Abs. 5 GWB konkretisiert. Danach besteht eine gemeinsame Kontrolle im Sinne von § 108 Abs. 4 Nr. 1 GWB, wenn sich die beschlussfassenden Organe der Kooperationsgesellschaft aus Vertretern sämtlicher beteiligter Gesellschafter zusammensetzen, diese gemeinsam einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der Koope- rationsgesellschaft ausüben können und damit die Kooperationsgesellschaft keine Interessen verfolgt, die den Interessen der Kommunen zuwiderlaufen.

25 Vgl. Voll, in: BeckOK Vergaberecht, 9. Edition 2018, § 108 GWB Rn. 39.

26 Vgl. etwa Portz, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB Kommentar, 4. Aufl. 2016, § 108 Rn. 137; Burgi, Vergabe- recht, 2. Aufl. 2018, § 11 Rn. 18.

(14)

Das Kontrollkriterium steht sachlich in unmittelbarem Zusammenhang mit dem unions- rechtlich in Art. 1 Abs. 4 RL 2014/24/EU verbürgten Recht der öffentlichen Hand zur Eigenerledigung. Es bleibt den Kommunen und Abwasserverbänden überlassen, ob sie ihre Aufgaben mit eigenen Mitteln – ggfs. auch zusammen mit anderen öffentlichen Auftraggebern – selbst wahrnehmen oder sich dazu an externe Leistungserbringer wen- den.²⁷ Üben Kommunen über eine Kooperationsgesellschaft eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen aus, stellt sich die Auftragsausführung funktional betrachtet als Selbsterbringung der Leistung dar, die dem Wettbewerb und damit dem Einfluss des EU-Vergaberechts – unter den weiteren Voraussetzungen des § 108 GWB – entzogen ist.

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist bei einer Kooperationsgesellschaft eine gemeinsame Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen nur dann erfüllt,

wenn jede dieser Stellen sowohl am Kapital als auch an den Leitungsorganen der Einrichtung beteiligt ist.²⁸

§ 108 Abs. 5 Nr. 1 GWB greift dies auf und fordert eine Beteiligung sämtlicher öffent- licher Auftraggeber an den beschlussfassenden Organen der Kooperationsgesellschaft.

Erfasst sind damit solche Organe, die rechtlich und tatsächlich in der Lage sind, die wesentlichen Entscheidungen der Kooperationsgesellschaft zu beeinflussen. Dies müssen nicht unmittelbar die die Geschäfte führenden oder zur Außenvertretung berechtigten Organe sein. Eine Beteiligung aller Gesellschafter an der Geschäftsführung ist insbesondere dann nicht erforderlich, wenn die Geschäftsführung an die Weisungen der Gesellschafterversammlung oder des Aufsichtsrates gebunden ist. Entscheidend ist, dass Beschlüsse nicht allein durch den Mehrheitsgesellschafter getroffen werden können, sondern alle öffentlichen Auftraggeber gemeinsam eine strukturelle und funktionelle Kontrolle über das Gemeinschaftsunternehmen ausüben.²⁹ Dabei müs- sen die Einflussmöglichkeiten grundsätzlicher Art sein und dürfen sich nicht lediglich auf einzelne strategische Ziele oder wesentliche Entscheidungen in bestimmten Tätigkeitsbereichen beschränken.³⁰ Zu den maßgeblichen Entscheidungen werden etwa die Aufnahme neuer Gesellschafter, Anteilsveräußerungen, die Übernahme neuer Aufgaben und Tätigkeiten bzw. die Verringerung bestehender Tätigkeitsfelder ebenso gezählt wie wesentliche Personalentscheidungen.³¹

Soweit nach § 108 Abs. 5 Nr. 3 GWB für eine gemeinsame Kontrolle ferner erforderlich ist, dass die Kooperationsgesellschaft keine Interessen verfolgt, die den Interessen der beteiligten Kommunen und Abwasserverbände zuwiderlaufen, kommt dieser

27 Vgl. Erwägungsgrund 5 RL 2014/24/EU sowie EuGH, Urt. v. 13.11.08, C-324/07 – Coditel, Tz. 48 nach juris;

Urt. v. 11.1.05, C-26/03 – Stadt Halle, Tz. 48 nach juris.

28 EuGH, Urt. v. 29. November 2012, C-182/11 – Econord, Tz. 33 nach juris; Portz, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 4. Aufl. 2016, § 108 Rn. 181 ff.

29 EuGH, Urteil v. 29. November 2012, C-182/11 – Econord, Tz. 27 nach juris.

30 Vgl. EuGH, Urt. v. 08. Mai 2014, C-15/13 – TU Hamburg-Harburg, Tz. 32 nach juris.

31 Vgl. Portz, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 108 Rn. 40.

(15)

Voraussetzung keine eigenständige Bedeutung zu. Durch die erforderliche Mitwirkung aller Beteiligten in den beschlussfassenden Organen ist bereits sichergestellt, dass die Klärschlamm-Kooperation keine gegensätzlichen Interessen verfolgen kann.³² Nicht erforderlich ist demnach, dass jeder Beteiligte ein allgemeines Veto-Recht be- sitzt. Vielmehr lässt eine gemeinsame Kontrolle nach der Rechtsprechung des EuGH mehrheitliche Leitungsentscheidungen gegen den Willen einzelner Beteiligter aus- drücklich zu:

Bei einem Kollegialorgan ist das Verfahren zur Beschlussfassung, insbesondere der Rückgriff auf eine Mehrheitsentscheidung, [Anm.: für die Annahme einer gemeinsa- men Kontrolle] unerheblich.³³

Soweit im Schrifttum vereinzelt darauf verwiesen wird, dass durch § 108 Abs. 5 Nr. 3 GWB sachlich auf die Rechtsprechung des EuGH zur (nunmehr in § 108 Abs. 6 GWB kodifizierten) Instate-Vergabe Bezug genommen werden soll,³⁴ in der ein Gleichlauf der Interessen der Kooperationspartnern vorausgesetzt wird, ist dem – neben den grundsätzlichen Bedenken einer solchen Übertragung auf die Joint-Inhouse-Vergabe³⁵ – entgegenzuhalten, dass auch im Falle einer Instate-Vergabe keinesfalls ein vollständiger Gleichlauf der Interessen aller Beteiligten erforderlich ist. Vielmehr können sich die in die Kooperation eingebrachten Fähigkeiten und Kompetenzen mit Blick auf die Erreichung eines gemeinsamen Ziels ergänzen.

Zutreffend heißt es in der Gesetzesbegründung zu § 108 Abs. 6 GWB daher auch:

Die im Wege der Zusammenarbeit erbrachten Dienstleistungen müssen dabei nicht identisch sein, sondern können sich auch ergänzen. (…) Dies erfordert jedoch nicht, dass alle teilnehmenden Stellen die Ausführung wesentlicher vertraglicher Pflichten übernehmen, solange sie sich verpflichtet haben, einen Beitrag zur gemeinsamen Aus- führung der betreffenden öffentlichen Dienstleistung zu leisten.³⁶

So ist es auch im Fall der angestrebten Klärschlamm-Kooperation: Während die Kommunen und Abwasserverbände die zu verwertenden Klärschlämme in die Ko- operation einbringen, kann das erforderliche know how für den Bau und Betrieb einer Verbrennungsanlage oder etwa ein geeignetes Grundstück durchaus auch von öffentlichen Abfallentsorgern oder Stadtwerken eingebracht werden. Gemeinsam ist allen Beteiligten auch in dieser Konstellation das Ziel, die gesetzlich vorgegebene – im Allgemeininteresse liegende – Aufgabe der Klärschlammverwertung zu erfüllen. Ein Interessensgegensatz besteht demnach nicht. Insbesondere ist es auch nicht verboten,

32 Vgl. Gurlit, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2017, § 108 GWB Rn. 30; ebenfalls kritisch zu dieser Voraussetzung Burgi, NZBau 2012, 601, 605; Greb, VergabeR 2015, 289, 294; Knauff, EuZW 2014, 486, 489.

33 Vgl. EuGH, Urt. v. 13. November 2008, C-324/07 – Coditel, Tz. 51 nach juris.

34 Vgl. Voll, in: BeckOK Vergaberecht, 9. Edition 2018, § 108 GWB Rn. 58.

35 Hierzu Burgi, NZBau 2012, 601, 606, der zu Recht betont, dass die Instate-Kooperation wesensmäßig von anderer Qualität als die Gründung oder Nutzung eines nachgeordneten Unternehmens ist.

36 Vgl. BT-Drs. 18/6281, S. 82.

(16)

dass Gemeinschaftsunternehmen i.S.d. § 108 Abs. 4 GWB wirtschaftlich arbeiten. Ein dahingehender Vorschlag der EU-Kommission hat explizit keinen Eingang in den endgültigen Richtlinientext des Art. 12 RL 2014/24/EU gefunden.³⁷

4.3. Wesentlichkeitskriterium

Hinsichtlich des Wesentlichkeitskriteriums muss schließlich beachtet werden, dass die Kooperationsgesellschaft mindestens 80 % ihres Umsatzes mit ihren (kommunalen) Gesellschaftern macht. Für eine Inhouse-Ausnahme schädliches Fremdgeschäft, etwa die Verwertung von Klärschlämmen Dritter, ist insoweit nur in untergeordnetem Umfang (bis zu 20 %) zulässig, vgl. § 108 Abs. 4 Nr. 2 GWB. Eine entsprechende Regelung sollte im Gesellschaftsvertrag der Kooperationsgesellschaft verankert werden.

Die Klärschlamm-Kooperation sollte daher idealerweise von vornherein so konzipiert werden, dass eine hinreichende Auslastung der zu errichtenden Verbrennungsanlage allein durch die Klärschlämme der Kooperationspartner gewährleistet ist.

5. Öffentlich- oder privatrechtliche Kooperationsform?

Nach Darstellung der diversen öffentlich- und privatrechtlichen Handlungsvarianten stellt sich die Frage, welche für die interkommunale Klärschlamm-Kooperation pas- send ist.

Eine pauschale Antwort kann es auf diese Frage – wie so oft – nicht geben. Die Wahl einer öffentlich-rechtlichen Form – insbesondere eines Zweckverbandes – ist dann vorzugswürdig, wenn sich die Kommunen und Abwasserverbände öffentlich-rechtlicher Handlungsformen (Verwaltungsakt, Satzung) bedienen wollen. Sollen also auch hoheitliche Aufgaben auf die Kooperationsform übertragen werden, scheidet ein privatrechtlicher Zusammenschluss aus. Ein weiterer Aspekt für eine öffentlich-rechtliche Kooperationsform ist zudem deren Dienstherrenfähigkeit, soweit verbeamtetes Personal auf die Klärschlamm-Kooperation übergehen soll.³⁸

Im Regelfall dürften die zuvor skizzierten Gründe für eine öffentlich-rechtliche Organisationsform indes im Falle einer auf die Klärschlammverwertung konzentrierten Kooperation nicht greifen. Der Bau und Betrieb einer Verbrennungsanlage erfordert insbesondere kein hoheitliches Handeln. Die privatrechtliche Ausgestaltung der Klärschlamm-Kooperation in Form einer GmbH dürfte sich daher häufig als vorzugs- würdig erweisen, da sie eine größere Flexibilität und schnellere Anpassungsfähigkeit mit sich bringt. Die Kooperationsgesellschaft kann dadurch auf dem freien Markt schneller und flexibler reagieren und Aufgaben oftmals effektiver lösen. Zudem ist die Haftung auf das Stammkapital der Kooperationsgesellschaft gedeckelt und es besteht die Möglichkeit, auch privatrechtlich organisierte Partner und deren anlagentechnisches know how, etwa Stadtwerke, miteinzubeziehen. Eine Klärschlamm-GmbH unterliegt ferner nicht der staatlichen Aufsicht, sondern nur der gesellschaftsrechtlichen Kontrolle ihrer Gesellschafter.

37 Vgl. hierzu nur Burgi, NZBau 2012, 601, 604 f.

38Fabry, in: Fabry/Augsten, Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, S. 11.

(17)

6. Quellen

[1] Buken, D.: Rechtsprobleme der kommunalen GmbH im Rechtsvergleich der Bundesländer, Berlin, Duncker & Humblot, 2017

[2] Burgi, M.: Vergaberecht, München, C.H. Beck Verlag, 2. Aufl. 2018

[3] Burgi, M.; Dreher, M.: Beck’scher Vergaberechtskommentar, Band 1, München, C.H. Beck Ver- lag, 3. Aufl. 2017

[4] Cronauge, U.: Kommunale Unternehmen, Eigenbetriebe- Kapitalgesellschaften- Zweckverbän- de, Berlin, Erich Schmidt Verlag GmbH & Co., 2. Aufl. 1995

[5] Dünchheim, T.: Die Vereinbarkeit des kommunalen Wirtschaftsrechts des Saarlandes mit dem Recht der Europäischen Union, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2018

[6] Dünchheim, T.; Gräler, S.: Verfassungsrechtliche Implikationen der paritätischen Mitbestim- mung in kommunalen Unternehmen, NVwZ 2019, Heft im Erscheinen, München, C.H: BECK, 2019

[7] Fabry, B; Augsten, U.: Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1.Aufl. 2002,

[8] Gern, A.; Brüning, C.: Deutsches Kommunalrecht, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 4. Auflage 2019

[9] Hellermann, J.: Kommunalrecht. In: Dietlein, J.; Hellermann, J. (Hrsg.): Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, München, C.H. Beck Verlag, 6. Aufl. 2016, S. 127-284

[10] Hofmann, H.; Theisen, R.-D.; Bätge, F.: Kommunalrecht in Nordrhein-Westfalen, Witten, Verlag Bernhardt-Witten, 17. Aufl. 2017

[11] https://interkommunales.nrw/projekt/uebernahme-der-entsorgung-von-klaerschlaemmen/

(zuletzt abgerufen am 04.07.2019)

[12] https://interkommunales.nrw/projekt/verwertung-und-beseitigung-von-klaerschlaemmen- in-owl/ (zuletzt abgerufen am 04.07.2019)

[13] https://www.wiwo.de/politik/deutschland/kommunen-abnehmer-fuer-klaerschlamm-drin- gend-gesucht/24380638.html (zuletzt abgerufen am 04.07.2019)

[14] https://www.erftverband.de/steb-koeln-wasserverband-eifel-rur-und-erftverband-unterzeich- nen-klaerschlammkooperation/ (zuletzt abgerufen am 04.07.2019).

[15] Köke, J.: Kommunale Unternehmen in Europa, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1.Auf- lage 2015

[16] Lange, K.: Kommunalrecht, Tübingen, Verlag Mohr Siebeck, 1. Aufl. 2013

[17] Meinen, J.: Konzernrecht im kommunalen Bereich, Berlin, Berliner Wissenschafts-Verlag GmbH, 1. Aufl. 2006, S. 41-57

[18] Pütz, L.: Unternehmensmitbestimmung in kommunalen Kapitalgesellschaften, Baden-Baden, Nomos Verlag, 1. Aufl. 2015

[19] Strober, R.: Kommunalrecht in der Bundesrepublik Deutschland, Stuttgart, Kohlhammer Rechtswissenschaften, 2. Aufl. 1992, S. 168-174

Ansprechpartner

Professor Dr. Thomas Dünchheim Hogan Lovells International LLP Rechtsanwalt und Partner Regulatory & Government Kennedydamm 24

40476 Düsseldorf, Deutschland +49 21 11368329

thomas.duenchheim@hoganlovells.com

(18)

25 Jahre Erfahrung in der Wirbelschichttechnologie Breites Spektrum an Brennstoﬀen

Variable Luftstufung

Integrierte Abwärmenutzung

Viele Referenzen in der Realisierung schlüsselfertiger Anlagen

von Klärschlamm auf Basis

der Wirbelschichttechnologie

(19)

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar

Olaf Holm, Elisabeth Thomé-Kozmiensky, Peter Quicker, Stefan Kopp-Assenmacher (Hrsg.):

Verwertung von Klärschlamm 2

ISBN 978-3-944310-49-7 Thomé-Kozmiensky Verlag GmbH

Verlag: Thomé-Kozmiensky Verlag GmbH • Neuruppin 2019 Redaktion und Lektorat: Dr.-Ing. Olaf Holm

Erfassung und Layout: Elisabeth Thomé-Kozmiensky, M.Sc., Janin Burbott-Seidel, Roland Richter

Druck: Beltz Grafische Betriebe GmbH, Bad Langensalza

Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig.

Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmun- gen des Urheberrechtsgesetzes.

Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürfen.

Sollte in diesem Werk direkt oder indirekt auf Gesetze, Vorschriften oder Richtlinien, z.B. DIN, VDI, VDE, VGB Bezug genommen oder aus ihnen zitiert worden sein, so kann der Verlag keine Gewähr für Richtigkeit, Vollständigkeit oder Aktualität übernehmen. Es empfiehlt sich, gegebenenfalls für die eigenen Arbeiten die vollständigen Vorschriften oder Richtlinien in der jeweils gültigen Fassung hinzuzuziehen.