Julian Schick
Nomos
Das Argument des
„mutmaßlichen Stifterwillens“
Schriftenreihe zum Stiftungswesen Band 50
Herausgeber:
DSZ – Deutsches Stiftungszentrum
im Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft Essen
Verantwortlich: Dr. Markus Heuel
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Julian Schick
Das Argument des
„mutmaßlichen Stifterwillens“
Nomos
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1. Auflage 2021
© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2021. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Über- setzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.
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Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.
Zugl.: Jena, Univ., Diss., 2020 ISBN 978-3-8487-8077-8 (Print) ISBN 978-3-7489-2463-0 (ePDF)
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Vorwort
Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2020/2021 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Friedrich-Schiller-Universität Jena als Dissertation angenommen. Sie entstand während meiner wissenschaft- lichen Mitarbeit am dortigen Lehrstuhl meines Doktorvaters, Herrn Pro- fessor Dr. Christian Fischer. Die Arbeit am Manuskript schloss ich im Sep- tember 2018 ab. Literatur und Rechtsprechung sind bis zu diesem Zeit- punkt berücksichtigt.
Die Zeit meiner Promotion habe ich als ungemein inspirierend und nachhaltig bereichernd erlebt. Dafür bin ich einigen Personen besonders zum Dank verpflichtet, die diese Zeit in vielfältiger Hinsicht prägten und mich auf dem Weg begleitet haben. Ohne sie wäre die vorliegende Arbeit so nicht entstanden.
Ich danke meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Christian Fischer, mich für die disziplinäre Grundlagenforschung sensibilisiert und begeis- tert zu haben und für seine große Gesprächsbereitschaft zu diesen Fragen und darüber hinaus. Meinen ehemaligen Kollegen am Lehrstuhl, Tino We- gener, Tom Weigel und Sebastian Reiche schulde ich Dank für die zahlrei- chen Gespräche, die eine kritische Reflektion der eigenen Schlussfolgerun- gen sicherstellten. Manfred Masell, Nino Schmidt und Markus Gnauk dan- ke ich für die vielen gemeinsam verbrachten Stunden, die mir nicht nur Zerstreuung schenkten, sondern auch meine Perspektive auf das eigene Wirken immer wieder wohltuend erweiterten. Ferdinand Fuchs danke ich, dass er die großen Mühen des Korrekturlesens auf sich genommen hat.
Herrn Professor Dr. Jan Dirk Harke danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens sowie Herrn Professor Dr. Christoph Ohler für die berei- chernde Mitwirkung an meiner Disputation. Dem Stiftungszentrum im Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft danke ich für die großzügige Förderung und die Aufnahme meiner Dissertation in die herausgegebene Schriftenreihe zum Stiftungswesen des Nomos Verlags.
Besonderen Dank schulde ich nicht zuletzt meiner Familie. Meinen El- tern Marion und Franz-Josef Schick danke ich für die fortwährende Unter- stützung während meiner Promotion, aber vor allem auch für ihre uner- messlich vielen fürsorglichen Beiträge, die mich erst in die Lage versetzten, eine Promotion beginnen zu können. Maya Barth danke ich für ihre liebe-
5
volle Begleitung dieses Projektes, ihren ansteckenden Frohsinn und ihre große Rücksichtnahme in dieser Zeit.
Berlin, im Februar 2021 Julian Schick
Vorwort
6
Inhaltsverzeichnis
Einleitung 16
Problem und Untersuchungsinteresse
§ 1 16
Gang der Untersuchung
§ 2 18
1. Kapitel 20
Allgemeiner Stiftungsbegriff
§ 3 20
Stiftungsbegriff i.S.d. §§ 80 ff. BGB
§ 4 22
Der „klassische Dreiklang“
A. 23
Stiftungszweck
I. 24
Dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks
1.
25 Bestimmtheit
2. 26
Gemeinwohlvorbehalt
3. 28
Verhältnis zu Stiftungsvermögen und -organisation
4. 32
Stiftungsorganisation
II. 33
Stiftungsvermögen
III. 35
Der funktionale Stiftungsbegriff
B. 38
Stellungnahme
C. 38
2. Kapitel 41
Stifterfähigkeit
§ 5 42
Stiftungsgeschäft
§ 6 42
Begriff
A. 43
Stiftungsgeschäft und Stiftungssatzung
I. 43
Stiftungsgeschäft und Stiftungsverfassung
II. 45
Rechtliche Klassifizierung
B. 47
Das Verhältnis von Rechtsgeschäft und Willenserklärung
I. 47
Der „Rechtserfolg“ als Differenzierungskriterium
II. 49
Stiftungsentstehung
1. 49
Vermögensübertragungspflicht gem. § 82 S. 1 BGB
2. 51
Verpflichtungsgeschäft mit aufschiebender Wirkung
a) 52
Nichtvorhandensein des Gläubigers
aa) 53
7
Ungewissheit
bb) 54
Unangemessenheit der Rechtsfolgen gem.
§§ 160 ff. BGB cc)
57 Widerrufsrecht gem. § 81 Abs. 2 S. 1 BGB
dd) 58
Rechtsbedingung
ee) 59
Schenkungsrechtliche Deutung
b) 60
Anspruch auf Anerkennung gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB
3. 62
Einheitliches „Stiftungsrechtsgeschäft“
4. 63
Würdigung
III. 63
Anspruchsvoraussetzung
C. 67
Stiftungsgeschäft unter Lebenden
D. 68
Der einzelne Stifter
I. 68
Stiftungsgeschäft als einseitiges Rechtsgeschäft
1. 68
Verbindlichkeit der Erklärung gem.
§ 81 Abs. 1 S. 2 BGB a)
69 Entschärfung des Feststellbarkeitsproblems durch
Formerfordernis b)
73 Weitere Wirksamkeitsvoraussetzungen
c) 76
„Stiftungsgeschäftsvertrag“ mit einem Stifter
2. 77
Vertrag über die Verpflichtung zur Errichtung einer Stiftung
a)
78 Vertrag über den Verzicht des Widerrufs gem.
§ 81 Abs. 2 BGB b)
80 Aufschiebend bedingtes Stiftungsgeschäft
c) 81
Zwischenergebnis
3. 84
Mehrere Stifter
II. 84
Stiftungsgeschäft der Gesamthand
1. 85
„Stiftungsgeschäftsvertrag“ mit mehreren Stiftern
2. 87
Zwischenergebnis
3. 92
Stiftungsgeschäft von Todes wegen
E. 93
Die „Doppelrolle“ als Stifter und Erblasser
I. 93
Die Erbfähigkeit der Stiftung
II. 95
Der einzelne Stifter
III. 96
Stiftungsgeschäft als einseitige Verfügung von Todes wegen
1.
97 Erbeinsetzung
a) 98
Vermächtnis
b) 100
Auflage
c) 101
Eigener Verfügungstypus
d) 103
Inhaltsverzeichnis
8
Stiftungsgeschäft als vertragsmäßige Verfügung von Todes wegen
2.
104 Mehrere Stifter
IV. 105
Stiftungsgeschäft als Erbvertrag
1. 105
Stiftungserrichtung zum Zeitpunkt des zuerst Versterbenden
a)
106 Stiftungserrichtung zum Zeitpunkt des zuletzt
Versterbenden b)
109 Stiftungsgeschäft durch gemeinschaftliches Testament
2. 110
Zwischenergebnis
V. 111
Anerkennung
§ 7 112
3. Kapitel 114
Ausgangspunkt und Zielsetzung
§ 8 115
Die Interessen im Einzelnen
§ 9 117
Die Stiftung
A. 118
Stifter
B. 118
Stiftungsorgane
C. 120
Destinatäre
D. 122
Rechtsverkehr
E. 123
Aufsichtsbehörde als Teil der Exekutive
F. 125
Stiftungsverbände
G. 127
4. Kapitel 128
Vorüberlegungen zur juristischen Argumentation bei der Rechtsanwendung
§ 10
128 Gesetzliche Anknüpfungspunkte
§ 11 129
Der mutmaßliche Wille
A. 129
Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag
I. 129
Vormundschaftsrecht
II. 132
Betreuungsrecht
III. 133
Würdigung
IV. 135
Der Wille des Stifters
B. 136
Rechtsgeschäft und Wille
§ 12 137
9
„Wirklicher Wille“
A. 139
Begriff
I. 140
Entwicklungslinie
1. 141
Die Auseinandersetzung zwischen Willensdogma und Erklärungstheorie als Kodifikationsgrundlage a)
141 Zergliederung des „wirklichen Willens“
b) 145
Normative Willenstheorie
c) 147
Folgerungen für die nachfolgende Untersuchung
2. 148
Erforschung des „wirklichen Willens“
II. 150
Die „Auslegung“ als Verfahren zur Erforschung des
„wirklichen Willens“
1.
152 Auslegung als Teil des materiellen Rechts
a) 153
Auslegung im Prozess
b) 156
Die im Rahmen der Auslegung zu berücksichtigenden Umstände
2.
158 Die Schlussfolgerung von den Umständen auf den
wirklichen Willen 3.
163 Normative Vorgaben zum Verfahren der Auslegung
4. 164
Der Maßstab des § 157 BGB
a) 164
Inhalt des Maßstabs
aa) 165
Neues Auslegungsziel?
bb) 170
Typischer Anwendungsbereich
cc) 171
Der Maßstab des § 2084 BGB
b) 176
Förmliche Erklärungen
c) 178
Normativer Wille
B. 180
Kategorien
I. 180
Erklärter Wille
1. 180
Hypothetischer Wille
2. 180
Begriff
a) 180
Anwendungsbereich
b) 185
Mutmaßlicher Wille
3. 185
Konstruktion des „normativen“ Willens
II. 188
Äußerer Erklärungstatbestand
1. 188
Hypothetischer Wille
2. 188
Ergänzende Vertragsauslegung
a) 188
Die „Lücke“ als Voraussetzung der Regelungsbedürftigkeit
aa)
192 Lückenbegriff
(1) 192
Regelungsbedürftigkeit
(2) 195
Inhaltsverzeichnis
10
Lückenfüllung
bb) 201
Rechts- und Legitimationsgrundlage
(1) 201
Positiver Maßstab
(2) 203
Grenzen/negativer Maßstab
(3) 206
Zusammenfassung
cc) 207
Ergänzende Testamentsauslegung
b) 208
Störung der Geschäftsgrundlage
c) 209
Tatbestand
aa) 210
Rechtsfolge
bb) 212
Mutmaßlicher Wille
3. 213
Zusammenfassung
C. 213
5. Kapitel 215
Erläuternde Funktion der einfachen Auslegung
§ 13 216
„Normative“ Auslegung
A. 216
Rechtsgeschäftliche Auslegung
B. 218
Die Anerkennung als Zäsur
I. 219
Rechtspersönlichkeit der Stiftung
II. 222
Differenzierung nach Art des Stiftungsgeschäfts
III. 223
Einseitiges Stiftungsgeschäft unter Lebenden
1. 223
Perspektive der Anerkennungsbehörde
a) 223
Perspektive der Stiftungsorgane
b) 225
Vertragliches Stiftungsgeschäft unter Lebenden
2. 226
Stiftungsgeschäft von Todes wegen als einseitige Verfügung
3.
227 Stiftungsgeschäft von Todes wegen als vertragsmäßige
Verfügung 4.
229 Erläuterung über den möglichen Wortsinn hinaus
C. 229
Grundsatz
I. 229
Formwirksamkeit
II. 230
Konkrete Auslegungsgesichtspunkte
D. 232
Formale Auslegungsregeln
I. 232
Kontrolle
1. 232
Dauerhafte Zweckverfolgung
2. 233
Abgabenrechtliche Konformität
3. 233
Zu berücksichtigende Umstände
II. 234
Zwischenergebnis
E. 234
11
Ergänzende Funktion der ergänzenden Auslegung
§ 14 235
Mutmaßlicher Stifterwille und ergänzende Auslegung
A. 236
Lückenfeststellung
I. 237
Regelungsbedürftigkeit
II. 238
Zweckmäßigkeit
1. 238
Zweck
2. 240
Lückenfüllung
III. 241
Ergänzungen in Bezug auf einzelne Gegenstände
IV. 244
Zwischenergebnis
V. 244
Mutmaßlicher Stifterwille und Ergänzung nach § 83 S. 2 BGB
B. 245
Korrekturfunktion
§ 15 245
Ermächtigung zur materiellen Änderung bei formaler Kontinuität
A.
247 Korrigierende Funktion der „ergänzenden Auslegung“
I. 247
Zweckmäßigkeit
1. 249
Gefahr der Unmöglichkeit der Zweckerfüllung
2. 250
Die Abweichung als „Beauftragter“
II. 252
Der Auftraggeber
1. 253
Die Weisung
2. 254
Die Konstruktion einer Pflichtenkollision
3. 258
Eingeschränkter Anwendungsbereich
4. 259
Zwischenergebnis
III. 261
Ermächtigung zur materiellen und formalen Änderung des Normenbestands
B.
261 Hoheitliche Korrektur gem. § 87 BGB
I. 261
Änderung des Stiftungszwecks
1. 262
Tatbestand
a) 262
Auswahl der Rechtsfolge
b) 262
Änderung der sonstigen Stiftungsverfassung
2. 264
Korrektur durch die Stiftungsorgane
II. 265
Korrekturermächtigung in der Satzung
1. 265
Zweckänderungen
a) 267
Sonstige Änderungen
b) 269
Auftragsrecht
2. 270
Störung der Geschäftsgrundlage
3. 270
Zweckänderungen
a) 271
Sonstige Änderungen
b) 272
Korrekturermächtigung im Landesrecht
4. 274
Inhaltsverzeichnis
12
Allgemeiner stiftungsrechtlicher Grundsatz
5. 274
Resümee: Die Funktionen des mutmaßlichen Stifterwillens
§ 16 277
6. Kapitel 278
Funktionsphase
§ 17 278
Satzungsgestaltung
§ 18 282
Gesetzgeberische Ausformung
§ 19 282
7. Kapitel 284
Literaturverzeichnis 291
13
„Denn alles, was entsteht, ist werth, dass es zugrunde geht“
(Mephisto zu Faust, in: Goethe, Faust.
Der Tragödie Erster Teil (1808), Vers 1339 f.)
15
