Bettina Camps
Beschränkung der Zulassung zu öffentlichen Sachen zur Verhinderung
und Absicherung von Schäden des Hoheitsträgers
Verlag Dr. Kovac
Hamburg
2005
Gliederung
Literaturverzeichnis XVII Abkürzungsverzeichnis LV
§ 1 Einleitung und Gang der Darstellung 1
A. Einleitung 1 I. Problemdarstellung 1
II. Praktische Relevanz 2 B. Gang der Darstellung 3
§ 2 Einfachgesetzliche Anspruchsgrundlagen 5 A. Öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlagen für die Inanspruchnahme
öffentlicher Sachen 5 I. Anwendbarkeit öffentlich-rechtlicher Anspruchsgrundlagen je nach
Ausgestaltung der Trägerschaft 5 1) Öffentlich-rechtliche Organisationsform 6
a) Öffentlich-rechtliche Organisationsform ohne eigene
Rechtspersönlichkeit 6 b) Öffentlich-rechtliche Organisationsform mit eigener
Rechtspersönlichkeit 7 2) Privatrechtliche Organisationsform 8
a) Formelle Privatisierung 9 b) Funktionelle Privatisierung 10 c) Materielle Privatisierung 11 II. Anspruchsvoraussetzungen für die Inanspruchnahme öffentlicher
Sachen 12 1) Öffentliche Sache im Gemeingebrauch 12
a) Widmung 13 aa) Bedeutung der Widmung 13
bb) Rechtsformen der Widmung 14 b) Die öffentlichen Straßen 15 c) Die öffentlichen Wasserstraßen 16 d) Der öffentliche Luftraum 18 e) Rechtscharakter des Gemeingebrauchs - subjektiv-öffentliches
Recht? 18 f) Anspruchsberechtigter 19
2) Öffentliche Sachen, zu deren Benutzung eine Zulassung
erforderlich ist 20 a) Anspruch auf Zulassung zur gemeindlichen öffentlichen
Einrichtung 20 aa) Die kommunale Einrichtung als funktioneller Begriff 20
bb) Widmung der kommunalen Einrichtung als öffentliche
Einrichtung 21 cc) Abgrenzung von ähnlichen Erscheinungsformen 23
IX
dd) Anspruchsberechtigter 24 b) Recht auf Teilnahme an einer festgesetzten Veranstaltung,
§ 70 Abs. 1 GewO 25 aa) Festgesetzte Veranstaltung im Sinne des § 69 GewO 25
bb) Anspruchsberechtigter 29 cc) Zugehörigkeit zum Teilnehmerkreis der festgesetzten
Veranstaltung 29 c) Sonstige wichtige Anspruchsgrundlagen im Überblick 29
aa) Beförderungspflicht nach § 22PBefG 29 bb) Zulassungsanspruch nach § 5 ParteiG 30 cc) Anspruch auf Zulassung zur wohnsitzfremden Schule nach
§ 28 Abs. 2 SchVG NW 30 B. Privatrechtliche Anspruchsgrundlagen 31
I. Anwendbarkeit privatrechtlicher Anspruchsgrundlagen je nach
Ausgestaltung der Trägerschaft der öffentlichen Sache 31 II. Kontrahierungszwang aufgrund Schadensersatzanspruchs,
§§826, 249 BGB 31
§ 3 Auswahlkriterien bei der Zulassung zu öffentlichen Sachen 33
A. Rechtsnatur der Auswahlentscheidung 33
I. Privatrechtliche Natur 33 II. Öffentlich-rechtliche Natur - Anwendbarkeit der Zwei-Stufen-Theorie 34
III. Stellungnahme 34 B. Grenzen zulässiger Auswahlkriterien, insbesondere zulässigen
Ausschlusses 37 I. Vorbehalt des Gesetzes - Ermächtigungsgrundlage 37
1) Erfordernis einer Ermächtigungsgrundlage 37 a) Bindung an den Vorbehalt des Gesetzes je nach Ausgestaltung der
Trägerschaft der öffentlichen Sache 37 b) Der Vorbehalt des Gesetzes 38
aa) Geltung des Vorbehalts des Gesetzes im besonderen
Gewaltverhältnis 38 bb) Keine Geltung des Totalvorbehalts 40
cc) Vorbehalt des Gesetzes nach der Wesentlichkeitsfheorie 41
(1) Wesentlichkeitskriterien 42 (a) Eingriffsverwaltung 43 (b) Leistungsverwaltung 43 (c) Eingriffs- oder Leistungsverwaltung bei der Einschränkung
der Zulassung zu öffentlichen Sachen? 45 (aa) Eingriffs Verwaltung wegen Eingriffs in Abwehrrechte... 45
(bb) Eingriffsverwaltung wegen Eingriffs in Leistungsrechte 45 (cc) Eingriffsverwaltung wegen Eingriffs in Teilhaberechte..48 (2) Parlamentsvorbehalt oder allgemeiner Vorbehalt des Gesetzes
50
X
2) Ermächtigungsgrundlagen der Auswahlkriterien, insbesondere des
Ausschlusses 50 a) Widmung 51
aa) Öffentliche Sachen im Gemeingebrauch 51 bb) Öffentliche Sachen, zu deren Benutzung eine Zulassung
erforderlich ist 51 b) Anstaltsgewalt 52 c) Ermessen 52 d) Rahmen der geltenden Regelungen 53
aa) Polizei- und Ordnungsrecht als „Rahmen des geltenden Rechts"53
(1) Polizei- und Ordnungsrecht als zulässige Grenze? 54
(2) Beachtung der Zuständigkeitsordnung 54 bb) Anspruch auf Zulassung zu kommunalen öffentlichen
Einrichtungen 55 (1) Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG als Satzungsermächtigung 56
(2) Gemeindliche Satzungsermächtigung 57 cc) Anspruch auf Zulassung zu einer festgesetzten Veranstaltung,
§70GewO 61 dd) Anspruch auf Beförderung nach § 22 PBefG 62
e) Gefahrenabwehrmaßnahmen der Pohzei- und Ordnungsbehörden ..62
aa) Wasserrecht 63 bb) Versammlungsrecht 65
(1) Öffentliche Versammlungen unter freiem Himmel 66 (2) Öffentliche Versammlungen in geschlossenen Räumen 69
(3) Nicht-öffentliche Versammlungen 71 (a) Anwendung des allgemeinen Polizeirechts 71
(b) Analoge Anwendbarkeit des Versammlungsrechts 71 (c) Anwendung des Art. 13 Abs. 7 GG auf nicht-öffentliche
Versammlungen in geschlossenen Räumen 72
(d) Stellungnahme 72 cc) Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht 74
dd) Adressat der Gefahrenabwehrmaßnahmen 75
(1) Allgemeine Ausführungen 75 (2) Sonderfall: Gegendemonstration 76
(a) Inanspruchnahme als Störerin - insbesondere
Zweckveranlassung 76 (b) Inanspruchnahme als Nichtstörerin im polizeilichen
Notstand 78 f) Schulrecht 81 g) Schutz der Benutzung durch andere 82
h) Ausschluss von festgesetzten Veranstaltungen, §§ 70 Abs. 2, 3
und70aGewO 83 aa) Voraussetzungen der §§ 70 Abs. 2, 3 und 70a GewO 83
XI
bb) Anwendbarkeit des Kartellrechts 86 (1) Das Verhältnis des Kartellrechts zum (sonstigen)
Öffentlichen Recht 86 (2) Auswahlentscheidungen als hoheitliches oder als
unternehmerisches Handeln im Sinne des Kartellrechts? 87 (3) Anwendung des Kartellrechts auf Auswahlentscheidung
im Rahmen des § 70 Abs. 1 GewO 88
(4) Stellungnahme 88 3) Erfüllung der Anforderungen des Vorbehalts des Gesetzes 90
IL Formelle Rechtmäßigkeit von Auswahlkriterien 94
1) Zuständigkeit und Verfahren 94 2) Form - insbesondere Gebot hinreichender Begründung der
Auswahlentscheidung 94 III. Materielle Rechtmäßigkeit von Auswahlkriterien 94
1) Kein Verstoß gegen höherrangiges Recht - Vorrang des Gesetzes 94 a) Die Religions-, Weltanschauungs-, Gewissens- und
Bekenntnisfreiheit, Art. 4 GG 95 b) Die Meinungs- und die Kunstfreiheit, Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 GG99
c) Erziehungsrecht der Eltern, Art. 6 Abs. 2 GG 103
d) Versammlungsfreiheit, Art. 8 GG 103 e) Berufsfreiheit, Art. 12 GG 111 f) Eigentumsschutz, Art. 14 GG 118 g) Parteienfreiheit und Parteienprivileg, Art. 21 GG 119
h) Allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG 120
i) Gleichheitsgrundsatz, Art. 3 Abs. 1 GG 126 aa) Gründe für die Anwendung von Auswahlkriterien 129
(1) Sicherung von Platzreserven aus Gründen der Sicherheit 129 (2) Auswahlkriterien zur Sicherung der Wahrung des geltenden
Rechts 131 (3) Ökonomische Gründe - Verlust der Werbekraft einer
öffentlichen Sache 131 (4) Sonstige Gründe 132 bb) Im Einzelfall zulässige Auswahlkriterien und ihre Eignung zur
Verhinderung oder zum Ausgleich von Schäden 132
(1) „Bekannt und Bewährt" 132 (2) Weitere Auswahlkriterien 133 j) Leistungsanspruch aufgrund Einrichtungsgarantie 133
2) Verhältnismäßigkeit 135
§ 4 Nebenbestimmungen zu der Zulassung zu öffentlichen Sachen 139
A. Einleitung 139 B. Grenzen zulässiger Nebenbestimmungen 139
I. Vorbehalt des Gesetzes - Ermächtigungsgrundlage 139 1) Ermächtigungsgrundlagen der Nebenbestimmungen 139
XII
a) Nebenbestimmungen gemäß § 36 VwVfG 139 aa) Zulässigkeit von Nebenbestimmungen bei gebundenen
Verwaltungsakten 140 bb) Zulässigkeit bei Verwaltungsakten im behördlichen Ermessen 140
cc) Zulässigkeit von Nebenbestimmungen zum
Zulassungsverwaltungsakt 140 b) Versammlungsrecht 142
aa) Öffentliche Versammlungen unter freiem Himmel 142 bb) Öffentliche Versammlung in geschlossenen Räumen 142
cc) Nicht öffentliche Versammlungen 142 2) Erfüllung der Anforderungen des Vorbehalts des Gesetzes 143
II. Formelle Rechtmäßigkeit von Nebenbestimmungen 143 III. Materielle Rechtmäßigkeit von Nebenbestimmungen 144
1) Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlagen 144 a) Materielle Rechtmäßigkeit nach § 36 VwVfG 144
aa) Arten von Nebenbestimmungen 144
(1) Bedingung 144 (2) Auflage 144 (3) Widerrufsvorbehalt 145
bb) Zulässiger Regelungsinhalt 145 b) Materielle Rechtmäßigkeit nach dem Versammlungsrecht 145
2) Kein Verstoß gegen höherrangiges Recht - Vorrang des Gesetzes... 147
a) Meinungsfreiheit, Art. 5 Abs. 1 GG 147 b) Versammlungsfreiheit, Art. 8 GG 147 c) Berufsfreiheit, Art. 12 GG 147 d) Eigentumsschutz, Art. 14 GG 148 e) Allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG 148
3) Verhältnismäßigkeit 148
§ 5 Benutzungsordnungen bei der Zulassung zu öffentlichen Sachen 151
A. Rechtscharakter der Benutzungsordnung 151 I. Privatrechtliche Benutzungsregelung oder öffentlich-rechtliche
Regelung 151 II. Allgemeinverfügung 155
III. Satzung 156 IV. Schlichte Benutzungsordnung - Sonderverordnung 159
V. Verwaltungsvorschrift 161 VI. Öffentlich-rechtliche Allgemeine Geschäftsbedingungen 161
B. Grenzen zulässiger Benutzungsordnungen 163 I. Vorbehalt des Gesetzes - Ermächtigungsgrundlage 163
1) Ermächtigungsgrundlagen der Benutzungsordnung 163
a) Widmung 163 b) Rahmen der geltenden Regelungen 163
aa) Öffentliche Sachen im Gemeingebrauch 163 XIII
bb) Öffentliche Sachen, zu deren Benutzung eine Zulassung
erforderlich ist 167 (1) Anspruch auf Zulassung zu kommunalen öffentlichen
Einrichtungen 167 (2) Anspruch auf Zulassung zu einer festgesetzten
Veranstaltung, § 70 GewO 167 (3) Anspruch auf Beförderung nach § 22 PBefG 168
c) Gefahrenabwehrmaßnahmen der Polizei- und Ordnungsbehörden 169
d) Öffentlich-rechtlicher Vertrag nach §§ 54ff. VwVfG 169
2) Erfüllung des Vorbehalts des Gesetzes 169 II. Formelle Rechtmäßigkeit einer Benutzungsordnung 173
III. Materielle Rechtmäßigkeit einer Benutzungsordnung 174
1) Bestimmtheit des Regelungsinhalts 174 2) Anwendbarkeit der Vorschriften zu Allgemeinen
Geschäftsbedingungen, §§ 305ff. BGB 177 3) Sittenwidrigkeit, § 138 BGB 182 4) Kein Verstoß gegen höherrangiges Recht - Vorrang des Gesetzes... 183
a) Widmungszweck als Grenze der Benutzungsbedingungen
und Verbot der Aushöhlung des Anspruchs 183 b) Vereinbarkeit mit den Grundrechten 183
aa) Die Meinungs- und die Kunstfreiheit, Art. 5 Abs. 1 und
Abs. 3GG 184 bb) Berufsfreiheit, Art. 12 GG 184
cc) Eigentumsschutz, Art. 14 GG 185 dd) Allgemeine Handlungsfreiheit und Recht auf Freiheit,
Art.2GG 185 5) Verhältnismäßigkeit 185
§ 6 Die Forderung von Sicherheitsleistungen bei der Zulassung zu
öffentlichen Sachen 187 A. Abgrenzung der Sicherheitsleistung von Abgaben 187
B. Grenzen zulässiger Forderung von Sicherheitsleistungen 188 I. Vorbehalt des Gesetzes - Ermächtigungsgrundlage 188
1) Ermächtigungsgrundlagen der Forderung von Sicherheitsleistungen 188
a) Schulrecht 188 b) Vergütung von Mehrkosten nach § 7a BFStrG 191
c) Sicherheitsleistung als Entgelt 192 aa) Vereinbarung einer Sicherheitsleistung als Gegenleistung im
Sinne des § 56 VwVfG 192 bb) Entgeltlichkeit von Gemeingebrauch 193
d) Ermächtigung nach der Rechtsprechung 194 aa) Pflicht der Gemeinde zur Wirtschaftlichkeit 194 bb) Verlagerung des Schadenrisikos nach Sachnähe 195
XIV
cc) „Aufdrängung" von Veranstaltungen als Rechtfertigung der
Forderung von Sicherheitsleistungen 196 e) Gefahrenabwehrmaßnahmen der Polizei- und Ordnungsbehörden 197
f) Rahmen des geltenden Rechts 198 2) Erfüllung der Anforderungen des Vorbehalts des Gesetzes 198
II. Formelle Rechtmäßigkeit der Forderung von Sicherheitsleistungen.... 198 III. Materielle Rechtmäßigkeit der Forderung von Sicherheitsleistungen. 198 1) Kein Verstoß gegen höherrangiges Recht - Vorrang des Gesetzes... 198
a) Die Meinungsfreiheit, Art. 5 Abs. 1 GG 199 b) Versammlungsfreiheit, Art. 8 GG 199 c) Parteifreiheit und Parteiprivileg, Art. 21 GG 199
d) Allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG 200
e) Gleichheitsgrundsatz, Art. 3 Abs. 1 GG 200
2) Verhältnismäßigkeit 200 a) Geeignetheit 200 b) Erforderlichkeit 201 c) Angemessenheit 201
aa) Reichweite der Haftung in Literatur und Rechtsprechung 201
(1) Haftung für selbst verursachte Schäden 201 (2) Haftung für Schäden durch Dritte 202
(aa) Schäden an der in Anspruch genommenen Sache selbst 202 (bb) Schäden an anderen Sachen des Hoheitsträgers 202
bb) Stellungnahme zum Haftungsumfang 202 cc) Höhe der Sicherheitsleistung 206
§ 7 Privatrechtliche Formen der Schadensverhinderung und -absicherung 209
§ 8 Zusammenfassung 211
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