Der Arzt im Konflikt zwischen Fehleroffenbarungspflicht und Selbstbelastungsfreiheit

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Der Arzt im Konflikt zwischen Fehleroffenbarungspflicht und Selbstbelastungsfreiheit

Iris Winkler

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Schriften zum Medizinstrafrecht herausgegeben von

Professor Dr. Christian Jäger,

Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Professor Dr. Matthias Krüger,

Ludwig-Maximilians-Universität München Professor Dr. Hans Kudlich,

Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Professor Dr. Brian Valerius,

Universität Bayreuth Band 19

https://www.nomos-shop.de/isbn/978-3-8487-8316-8

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Iris Winkler

Der Arzt im Konflikt zwischen Fehleroffenbarungspflicht und Selbstbelastungsfreiheit

Nomos

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1. Auflage 2021

© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2021. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Über- setzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

Onlineversion Nomos eLibrary

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Zugl.: Erlangen Nürnberg, Univ., Diss., 2021 ISBN 978-3-8487-8316-8 (Print)

ISBN 978-3-7489-2706-8 (ePDF)

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Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Oktober 2020 vom Institut für Straf- recht, Strafprozessrecht und Kriminologie des Fachbereichs Rechtswissen- schaft der Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg als Disserta- tion angenommen. Das Manuskript wurde im September 2020 abgeschlos- sen. Gesetzgebung, Literatur und Rechtsprechung befinden sich auf die- sem Stand.

Herzlich danken möchte ich an erster Stelle meiner Doktormutter, Frau Prof. Dr. Gabriele Kett-Straub, für das entgegengebrachte Vertrauen und für die Gestaltungsfreiheit in jeder Phase des Promotionsvorhabens. Ein großes Dankeschön gilt überdies Herrn Prof. Dr. Hans Kudlich für die äußerst zügige und gleichwohl detaillierte Erstellung des Zweitgutachtens sowie Herrn Prof. Dr. Christian Jäger für sein Mitwirken in der Prüfungs- kommission.

Von ganz besonderem Wert ist für mich schließlich die immerwähren- de Unterstützung und Aufmunterung meiner Familie, ohne welche die Fertigstellung dieser Arbeit kaum denkbar gewesen wäre.

Iris Winkler

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Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis 15

Einleitung 23

Problemaufriss

§ 1: 23

Gang der Untersuchung und Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes

§ 2:

25 Der Nemo tenetur-Grundsatz und seine Geltung außerhalb

des Strafverfahrens 1. Teil:

28 Die historische Entwicklung des Nemo tenetur-Grundsatzes

§ 1: 30

Die Entwicklung in England

I. 32

Die Entwicklung in Nordamerika

II. 38

Die Entwicklung in Deutschland

III. 41

Ergebnis

IV. 48

Rechtsgrundlagen

§ 2: 50

Rechtsgrundlagen im nationalen Recht

I. 50

Einfachgesetzliche Vorschriften

1. 50

Strafverfahrensrechtliche Vorschriften

a) 50

Vorschriften außerhalb des Strafverfahrensrechts

b) 54

Zivil- und Zivilverfahrensrecht

aa) 54

Öffentliches Recht

bb) 55

Grundgesetz

2. 57

Verfahrensrechtliche Garantien

a) 58

Das Rechtsstaatsprinzip

aa) 59

Das Rechtsstaatsprinzip als allgemeiner Grundsatz

aaa)

59 Das Fairnessgebot als Teilelement des

Rechtsstaatsprinzips bbb)

61 Die Unschuldsvermutung als Teilelement

des Rechtsstaatsprinzips ccc)

63 Anspruch auf rechtliches Gehör

bb) 65

Materielle Bestimmungen

b) 68

Glaubens- und Gewissensfreiheit

aa) 69

(7)

Allgemeine Handlungsfreiheit

bb) 72

Allgemeines Persönlichkeitsrecht

cc) 74

Funktion des Menschenwürdegehalts

aaa) 75

Ausprägungen

bbb) 78

Die Selbstbelastungsfreiheit als weitere Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts

ccc)

80 Rechtgrundlagen im internationalen Recht

II. 84

Art. 14 Abs. 3 lit. g) IPBPR

1. 85

Art. 6 EMRK

2. 87

Ergebnis

III. 89

Der Nemo tenetur-Satz im Spiegel höchstrichterlicher Rechtsprechung

§ 3:

91 Der Gemeinschuldnerbeschluss des BVerfG

I. 92

Inhalt

1. 92

Sondervotum des Richters Heußner

2. 96

Grundrechtsdogmatische Eckpunkte der Entscheidung

3. 97

Grundrechtseingriff

a) 98

Eingriffsrechtfertigung

b) 98

Schranken

aa) 98

Schranken-Schranken

bb) 99

Reaktion des Gesetzgebers

4. 104

Einführung des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO

a) 104

Meinungsstand zum sog. Verwendungsverbot des

§ 97 Abs. 1 S. 3 InsO und zugleich beweisrechtlicher Exkurs

b)

105 Allgemeine Struktur der Beweisverbote

aa) 105

Offenbarungsverbot

bb) 107

Verwendungsverbot

cc) 109

Verwertungsverbot

dd) 110

Ergebnis zur Reichweitenbestimmung des Verbots

ee)

111 Weitere höchstrichterliche Judikatur zur

Ausstrahlungswirkung von „Nemo tenetur“ auf außerstrafrechtliche Felder

II.

111 BGH, 19.03.1991 – 5 StR 516/90

1. 112

Inhalt

a) 112

Stellungnahme

b) 114

BGH, 26.4.2001 – 5 StR 587/00

2. 116

Inhalt

a) 116

Inhaltsverzeichnis

(8)

Stellungnahme

b) 117

BGH, 15.12.1989 – 2 StR 167/89

3. 121

Inhalt

a) 121

Stellungnahme

b) 123

BVerfG, 07.07.1995 – 2 BvR 1778/94

4. 126

Inhalt

a) 126

Stellungnahme

b) 127

Ergebnis und Folgerungen für die weitere Untersuchung

III. 129

Ergebnis

1. 129

Ausstrahlungswirkung des Nemo tenetur-Satzes auf den außerstrafrechtlichen Bereich

a)

129 Regelungsinstrumente zum Schutz der

Ausstrahlungswirkung b)

130 Auswahlkriterien

c) 132

Art der Zwangslage

aa) 132

Widerstreitende Interessenlage

bb) 133

Entziehungsmöglichkeit des Behandelnden

cc) 134

Kenntnisnahmemöglichkeit der Strafverfolgungsbehörden dd)

135 Folgerungen für die weitere Untersuchung

2. 135

Die behandlungsvertragliche Fehleroffenbarungspflicht nach

§ 630c Abs. 2 S. 2 BGB im Lichte des Nemo tenetur- Grundsatzes

2. Teil:

137 Die behandlungsvertragliche Fehleroffenbarungspflicht nach

§ 630c Abs. 2 S. 2 BGB

§ 1:

137 Dogmatische Herleitung und Begründung der ärztlichen

Fehleroffenbarungspflicht I.

138 Rechtslage vor dem PatRG

1. 138

Strafrechtliche Bewertung der (fehlerhaften) Heilbehandlung als Ausgangspunkt

a)

138 Kurzüberblick zum früheren Meinungsstand in der

Literatur b)

139 Die Fehleroffenbarungspflicht als vertragliche

Nebenpflicht in Anlehnung an die Rechtslage für andere freie Berufe

aa)

139 Herleitung aus ergänzender

Vertragsauslegung aaa)

140 Herleitung aus § 666 Var. 1 BGB analog

bbb) 140

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Herleitung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben

ccc)

141 Kritik

ddd) 142

Das ärztliche Standesrecht als Rechtsgrundlage der Fehleroffenbarungspflicht bb)

144 Die Pflicht zur Eingriffsaufklärung

als Rechtsgrundlage der Fehleroffenbarungspflicht cc)

146 Rechtsprechung

c) 148

Keine Fehleroffenbarungspflicht kraft Treueverhältnis

aa)

148 Entbehrlichkeit der Fehleroffenbarungspflicht

vor dem Hintergrund der Dokumentationspflicht bb)

149 Die ärztliche Fehleroffenbarungspflicht im System

der behandlungsvertraglichen Informations- und Aufklärungspflichten nach dem PatRG

2.

151 Regelungsinhalt

II. 154

Der „Behandelnde“

1. 155

Der „Patient“

2. 156

Der Behandlungsfehler

3. 158

Abweichungen vom medizinischen Standard

a) 159

Fallgruppen

b) 161

Konkrete Qualitätsmängel

aa) 162

Diagnosefehler

aaa) 162

Befunderhebungsfehler

bbb) 163

Therapiefehler

ccc) 163

Generalisierte Qualitätsmängel

bb) 164

Übernahmeverschulden

aaa) 165

Organisationsfehler

bbb) 165

Dokumentations- und Aufklärungsmängel

cc) 166

Vom Geltungsbereich des § 630c Abs. 2 S. 2 BGB ausgeschlossene Fallgruppen

c)

167 Die Offenbarung behandlungsfehlerbegründender

Umstände 4.

169 Auslöser der Fehleroffenbarungspflicht

5. 171

Erkennbarkeit

a) 171

Zusätzliche Voraussetzung

b) 173

Die Tatbestandsalternative „Patientennachfrage“

aa) 173

(10)

Die Tatbestandsalternative „Abwendung gesundheitlicher Gefahren“

bb)

176 Mögliche Rechtsfolgen der Schlecht- oder Nichterfüllung

III. 178

Keine zwangsweise Anspruchsdurchsetzung

1. 178

Zivilrechtliche Folgen

2. 179

Strafrechtliche Folgen

3. 182

Berufsrechtliche Folgen

4. 184

Ergebnis

IV. 185

Das Beweisverbot nach § 630c Abs. 2 S. 3 BGB

§ 2: 188

Hintergrund des Beweisverbots

I. 188

Selbstbelastungsgefahr durch die Erfüllung der Fehleroffenbarungspflicht nach § 630c Abs. 2 S. 2 BGB 1.

189 Die Tatbestandsmäßigkeit der fehlerhaften ärztlichen Heilbehandlung

a)

189 Zu befürchtende Rechtsfolgen

b) 191

Strafrechtliche Folgen

aa) 192

Berufsrechtliche Folgen

bb) 195

Vertragsarztrechtliche Folgen

cc) 199

Disziplinarverfahren

aaa) 199

Zulassungsentziehung

bbb) 203

Approbationsrechtliche Folgen

dd) 204

Sonstige mögliche Rechtsfolgen

ee) 208

Arbeitsrechtliche Folgen

aaa) 208

Beamtenrechtliche Folgen

bbb) 209

Hochschulrechtliche Folgen

ccc) 210

Regelungszweck

2. 211

Wahrung des Nemo tenetur-Grundsatzes

a) 211

Anreiz zur Erfüllung der Fehleroffenbarungspflicht

b) 212

Ausgestaltung

II. 212

Beschränkung auf Straf- und Bußgeldverfahren

1. 213

Vom Wortlaut erfasste Verfahren

a) 213

Keine analoge Anwendung auf sonstige Verfahren

b) 214

Analogiefähigkeit des Sachverhalts

aa) 214

Analogiefähigkeit der Regelung

bb) 217

Geschützter Personenkreis

2. 218

Geschützte Information

3. 220

Reichweite

III. 221

Auslegung des „Verwendungsverbots“

1. 221

Ziel der Auslegung

a) 221

(11)

Auslegungskriterien

b) 222

Grammatische Auslegung

aa) 222

Systematische Auslegung

bb) 224

Historisch-teleologische Auslegung

cc) 226

Auslegungsergebnis

c) 229

Einzelfragen zur Reichweite

2. 229

Fernwirkung im Einzelfall

a) 230

Zeugen vom Hörensagen

aa) 230

Behandlungsunterlagen

bb) 231

Frühwirkung

b) 233

Fortwirkung

c) 235

Ergebnis

IV. 236

Vereinbarkeit der behandlungsvertraglichen

Fehleroffenbarungspflicht nach § 630c Abs. 2 S. 2 BGB mit dem Nemo tenetur-Grundsatz

§ 3:

238 Eingriff

I. 239

Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

II. 241

Legitimer Zweck

1. 241

Normzweck des § 630c Abs. 2 S. 2 BGB ausweislich der Gesetzesbegründung

a)

241 Darüber hinausgehende Zwecke

b) 242

Geeignetheit

2. 243

Die Problematik rechtlicher „Grauzonen“

a) 243

Die Anreizproblematik

b) 244

Die Misstrauensproblematik

c) 246

Erforderlichkeit

3. 247

Alternative, weniger einschneidende Maßnahmen

a) 247

Vergleichbare Effektivität

b) 248

Der Einfluss von „Nemo tenetur“ auf die Maßnahmenwahl

c)

250 Auswahlkriterien

aa) 251

Art der Zwangslage

aaa) 251

Widerstreitende Interessenlage

bbb) 251

Entziehungsmöglichkeit des Behandelnden

ccc) 252

Kenntnisnahmemöglichkeit der Strafverfolgungsbehörden ddd)

253 Erstreckung auf berufsrechtliche Verfahren

bb) 254

Zwischenergebnis

d) 255

Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit i. e. S.)

4. 255

Ergebnis

II. 258

(12)

Schlussbetrachtung 261 Zusammenfassung

§ 1: 261

Ausblick

§ 2: 263

Literaturliste 273

(13)

Abkürzungsverzeichnis

a. A. andere Ansicht

a. F. alte Fassung

AG Amtsgericht, Arbeitsgemeinschaft

AHB Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversi- cherung

AK Alternativkommentar

AKB Allgemeine Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung

AktG Aktiengesetz

AllgErklMR Allgemeine Erklärung der Menschenrechte der UN-Generalver- sammlung

AMG Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln

AO Abgabenordnung

AöR Archiv des öffentlichen Rechts ArbZG Arbeitszeitgesetz

Art. Artikel

AsylG Asylgesetz

AsylVfG Asylverfahrensgesetz

AufenthG Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Inte- gration von Ausländern im Bundesgebiet

AVB Allgemeine Versicherungsbedingungen

Az. Aktenzeichen

AZR Registerzeichen beim Bundesarbeitsgericht für Revisionsverfah- ren

BAG Bundesarbeitsgericht

BÄK Bundesärztekammer

BÄO Bundesärzteordnung

BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BDG Bundesdisziplinargesetz

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BDSG Bundesdatenschutzgesetz BeckOK Beckʼscher Online-Kommentar BeckRS Beck-Rechtsprechung

BGBl. Bundesgesetzblatt BGesundheitsBl. Bundesgesundheitsblatt

BGH Bundesgerichtshof

BGHSt Entscheidung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen BMG Bundesministerium für Gesundheit

BMJ Bundesministerium der Justiz BMV-Ä Bundesmantelvertrag - Ärzte

BNatSchG Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege BRAO Bundesrechtsanwaltsordnung

BR-Drucks. Drucksache des Bundesrates BSG Bundessozialgericht

BSGE Entscheidungen des Bundessozialgerichts bspw. beispielsweise

BT-Drucks. Drucksache des Deutschen Bundestags BVerfG Bundesverfassungsgericht

BVerfGE Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts BVerfGG Gesetz über das Bundesverfassungsgericht BVerwGE Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht

BvR Aktenzeichen einer Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfas- sungsgericht

BZÄK Bundeszahnärztekammer

CCC Constitution Criminalis Carolina CCZ Corporate Compliance Zeitschrift

DÄBl. Deutsches Ärzteblatt

DAR Deutsches Autorecht

DDR Deutsche Demokratische Republik

ders. derselbe

DesignG Gesetz über den rechtlichen Schutz von Design DKG Deutsche Krankenhausgesellschaft

Abkürzungsverzeichnis

(15)

DMW Deutsche Medizinische Wochenschrift DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift

DOA Disclosure, Apology and Offer Programs DÖV Die öffentliche Verwaltung

DRiZ Deutsche Richterzeitung DStR Deutsches Steuerrecht

EGGVG Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

Einf. Einführung

EMRK Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten

etc. et cetera

f. folgende Seite

ff. fortfolgende

FGO Finanzgerichtsordnung

GA Goldammerʼs Archiv für Strafrecht GastG Gaststättengesetz

GDV Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft GebrMG Gebrauchsmustergesetz

GesR GesundheitsRecht

GFaG Gesetz über die Führung akademischer Grade

GG Grundgesetz

GGW Gesundheit und Gesellschaft Wissenschaft (Zeitschrift des wis- senschaftlichen Dienstes der Ortskrankenkassen)

GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht GUP Gesundheit und Pflege

h. M. herrschende Meinung

HB Handbuch

HeilBerG Heilberufsgesetz

(16)

HRRS Online-Zeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht

Hs. Halbsatz

i. e. S. im engeren Sinne i. V. m. in Verbindung mit IfSG Infektionsschutzgesetz

IGES Institut für Gesundheits- und Sozialforschung, Siehe Institut für Gesundheits- und Sozialforschung

InsO Insolvenzordnung

IPBPR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte

JA Juristische Arbeitsblätter

JR Juristische Rundschau

JuMiG Justizmitteilungsgesetz JURA Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung

JZ Juristenzeitung

Kap. Kapitel

KBV Kassenärztliche Bundesvereinigung

KG Kammergericht

KHG Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze

KK Karlsruher Kommentar

KWG Gesetz über das Kreditwesen

KZBV Kassenzahnärztliche Bundesvereinigung

LAG Landesarbeitsgericht

lit. littera

LR Löwe-Rosenberg

LSG Landessozialgericht Abkürzungsverzeichnis

(17)

m. w. N. mit weiteren Nachweisen m. Anm. mit Anmerkung

MAH Münchner Anwaltshandbuch

MarkenG Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzei- chen

MBO-Ä Musterberufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte

MDK Medizinischer Dienst der Krankenversicherung MDR Monatsschrift für Deutsches Recht

MedR Medizinrecht

MiStra Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen MiZi Anordnungen über Mitteilungen in Zivilsachen

MüKo Münchener Kommentar

n. F. neue Fassung

NJOZ Neue Juristische Online Zeitschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report

Nr. Nummer

NS Nationalsozialismus

NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NZS Neue Zeitschrift für Sozialrecht

OFI Orthopädisches Forschungsinstitut

OLG Oberlandesgericht

OVG Oberverwaltungsgericht

OWi Ordnungswidrigkeit

OWiG Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

PatG Patentgesetz

PatRG Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Pati- enten

PK Praxiskommentar

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RA-HB Rechtsanwalts-Handbuch

RefE Referentenentwurf

RegE Regierungsentwurf

RGBl Reichsgesetzblatt

RiStBV Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren

Rn. Randnummer

RR Rechtssprechungs-Report

Rspr. Rechtsprechung

RStPO Reichsstrafprozeßordnung

SchKG Schwangerschaftskonfliktgesetz

SG Sozialgericht

SGB Sozialgesetzbuch

SK Systematischer Kommentar

Slg. Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Ge- richts Erster Instanz

sog. sogenannt

SortSchG Sortenschutzgesetz

SozR Sozialrecht. Rechtsprechung u. Schrifttum

StGB Strafgesetzbuch

StPÄG Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung und des Ge- richtsverfassungsgesetzes

StPO Strafprozessordnung

StV Strafverteidiger

u. a. und andere

UrhG Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte USA United States of America

Var. Variante

VersR Versicherungsrecht – Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haf- tungs- und Schadensrecht

VG Verwaltungsgericht

VGH Verwaltungsgerichtshof

vgl. vergleiche

(19)

VN Zeitschrift für die Vereinten Nationen und ihre Sonderorganisa- tionen

Vorb. Vorbemerkung

VuR Verbraucher und Recht

VVG Gesetz über den Versicherungsvertrag VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz

wistra Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht WpHG Gesetz über den Wertpapierhandel

WRV Weimarer Reichsverfassung

Ws Aktenzeichen für Beschwerden in Straf- und Bußgeldsachen ZEFQ Zeitschrift für Evidenz, Fortbildung und Qualität im Gesund-

heitswesen

ZIS Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik ZJS Zeitschrift für das Juristische Studium

ZPO Zivilprozessordnung

ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

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