Möglichkeit der Erhaltung oder Wiederherstellung der

Der Vorbehalt der Möglichkeit von Maßnahmen zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit des Bodens könnte sich zum einen auf die tatsächliche Durchführbarkeit dieser Maßnahmen beziehen, zum anderen aber auch die rechtliche Möglichkeit in den Blick nehmen.

Zunächst kommt in der Regelung die Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, dass niemand zu objektiv unmöglichen Maßnahmen ver-pflichtet werden kann.¹⁴⁰ Die Entsiegelungsverpflichtung steht deshalb unter dem Vorbehalt der technischen und bodenfachlichen Machbarkeit der Erhaltung oder der Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit des Bodens.¹⁴¹ Während die Entsiegelung selbst regelmäßig technisch möglich sein dürfte, werden sich die natür-lichen Funktionen des Bodens häufig nur begrenzt wieder herstellen lassen.

Der Vorbehalt der Möglichkeit wird ferner relevant, wenn rechtliche Regelungen einer Entsiegelung entgegenstehen.

So kann eine Versiegelung des Bodens z. B. aus Gründen der Gefahrenabwehr geboten sein (vgl. § 4 Abs. 3 Satz 2 BBodSchG).¹⁴² Auch können im Einzelfall naturschutzrechtliche Vor-schriften einer Beseitigung von Versiegelungen entgegenstehen, insbesondere wenn diesen eine nach diesen Vorschriften schutz-würdige Funktion zukommt, z. B. indem ein verfallendes Gebäude zwischenzeitlich Lebensstätte von schutzwürdigen Tierarten geworden ist (etwa als Schlaf- oder Nistplatz von Vögeln oder Fledermäusen). Ferner ist der gesetzliche Schutz von Denkmalen nach dem Denkmalschutzrecht der Länder zu beachten. Dabei um-fasst der Begriff des Denkmals regelmäßig nicht nur Gebäude (z. B.

Burgruinen), sondern auch Reste oder Spuren von Gegenständen, Bauten oder sonstigen Zeugnissen menschlichen, tierischen oder

140 Vgl. Frenz, BBodSchG, § 5, Rndr. 20.

141 Sanden, in: Sanden/Schoeneck, BBodSchG, § 5, Rdnr. 34.

142 Hilger, in: Holzwart/Radtke/Hilger, BBodSchG, § 5, Rdnr. 9; Frenz, BBodSchG, § 5, Rdnr. 21.

- 102 –

pflanzlichen Lebens.¹⁴³ Sofern eine Entsiegelung einen Verstoß gegen andere öffentlich-rechtliche Vorschriften darstellen würde, ist die Entsiegelungsmaßnahme aus Rechtsgründen nicht möglich.

Ferner sind im Einzelfall wasserwirtschaftliche Sachverhalte zu berücksichtigen. So können durch Entsiegelungen gegebenenfalls Beeinträchtigungen von Gewässern hervorgerufen werden, indem Schadstoffe über den Boden ins Grundwasser gelangen können.

Auch kann im Einzelfall - z.B. bei sehr hoch anstehendem Grund-wasser oder unterirdischen Barrieren - eine zusätzliche Ver-sickerung von Niederschlagswasserwasserwirtschaftliche Probleme hervorrufen. Entsprechend kann zuvor eine gezielte Überprüfung der Eignung des zu entsiegelnden Standortes zur Niederschlags-wasserversickerung notwendig sein.¹⁴⁴

Eine der Entsiegelungspflicht entgegenstehende rechtliche Unmög-lichkeit könnte auch in privaten Nutzungsrechten Dritter zu sehen sein. Zwar setzt § 5 BBodSchG voraus, dass die in Rede stehende Fläche dauerhaft nicht mehr genutzt wird, doch schließt dies nicht aus, dass private Nutzungsrechte bestehen (z. B. Pacht oder Miete).

Bei Abrissverfügungen auf der Grundlage des Bauordnungsrechts der Länder werden in solchen Fällen Duldungsverfügungen gegen privatrechtlich nutzungsberechtigte Dritte für erforderlich gehalten.

Diese können auf die bauordnungsrechtliche Generalklausel gestützt werden. Sofern man auch für das Eingreifen einer Ent-siegelungspflicht nach § 5 BBodSchG eine Duldungsverfügung gegen nutzungsberechtigte Dritte für erforderlich hält, stellt sich das Problem, dass § 5 BBodSchG hierfür keine gesetzliche Grundlage darstellt; dieser sieht lediglich den Grundstückseigentümer als Adressaten der Entsiegelungspflicht vor.¹⁴⁵ Hieraus wird zum Teil die Schlussfolgerung gezogen, dem Eigentümer eines Grundstücks,

143 Vgl. die Definitionen in § 2 BbgNatSchG.

144 Vgl. Sanden, in: Sanden/Schöneck, BBodSchG, § 5, Rdnr. 34. Dabei kann es vor der Durchführung von Entsiegelungsmaßnahmen u.U. geboten sein, zunächst standortgemäße Konzepte unter Einbeziehung der dezentralen Entwässerung zu entwickeln. Vgl. etwa Bezirksregierung Köln, Versickern von

Niederschlagswasser von befestigten Flächen in Abhängigkeit von seiner Beschaffenheit je nach Ursache oder Herkunft, Köln 1994.

145 Hilger, in: Holzwarth/Radke/Hilger, BBodSchG, § 5, Rn. 3.

- 103 –

der die Nutzung des Grundstücks aufgrund eines privatrechtlichen Rechtsverhältnisses Dritten überlassen hat, könnten nur solche Ent-siegelungsmaßnahmen aufgegeben werden, deren Durchführung er im Rahmen des Rechtsverhältnisses zu dem Dritten verlangen kann.¹⁴⁶ Dies würde die Anwendbarkeit der bodenschutzrechtlichen Entsiegelungspflicht bei Flächen, die Dritten zur Nutzung überlassen sind, erheblich einschränken.

Der entscheidende Unterschied zu baurechtlichen Abrissver-fügungen liegt jedoch darin, dass die Entsiegelungsmaßnahmen auf der Grundlage des § 5 Satz 1 BBodSchG regelmäßig nicht im Widerspruch zu den tatsächlichen Nutzungsinteressen nutzungs-berechtigter Dritter stehen. Die Voraussetzung der dauerhaften Nichtnutzung der zu entsiegelnden Flächen begründet in aller Regel die Vermutung, dass einer Entsiegelungspflicht gegenläufige Nutzungsinteressen nicht bestehen.¹⁴⁷ In der Kommentarliteratur wird aus diesem Grund zu Recht davon ausgegangen, dass private Nutzungsrechte Dritter die Entsiegelungspflicht des Grundstücks-eigentümers grundsätzlich nicht beschränken.¹⁴⁸

Hierfür spricht auch, dass sogar im Fall einer mit privaten Nutzungs-rechten kollidierenden baurechtlichen Abrissverfügung gegenüber dem Eigentümer davon ausgegangen wird, dass das Fehlen einer Duldungspflicht des Nutzungsberechtigten keine Rechtswidrigkeit der Verfügung zur Folge hat, sondern lediglich ihre Durchsetzung im Wege des Verwaltungszwangs behindern kann.¹⁴⁹ Übertragen auf die Entsiegelungspflicht des Grundstückseigentümers folgt daraus, dass die privaten Rechte etwaiger Nutzungsberechtigter im Hinblick auf die entstehende Entsiegelungspflicht durch die zu erstellende Rechtsverordnung keine Rolle spielen, sondern allenfalls im Rahmen der Durchsetzung von Anordnungen auf der Grundlage des § 10 BBodSchG berücksichtigt werden müssen.

Soweit danach zum Vollzug von Anordnungen der zuständigen Behörde Duldungsverfügungen gegenüber nutzungsberechtigten

146 Hilger, a.a.O..

147 Frenz, BBodSchG, § 5, Rn. 10; Sanden, in: Sanden/Schoeneck, BBodSchG, § 5, Rn. 13.

148 Frenz, a.a.O..

149 BVerwGE 40, 101, 103; OVG Münster, NwVBl. 1996, S. 66, 68; VGH Kassel, DVBl. 1996, S. 573, 574.

- 104 –

Dritten erforderlich sind, stellt sich die Frage nach der einschlägigen Rechtsgrundlage. In der Kommentarliteratur wird insoweit die Auf-fassung vertreten, § 5 BBodSchG bzw. die auf seiner Grundlage zu erstellende Rechtsverordnung könnte als Ermächtigungsgrundlage herangezogen werden.¹⁵⁰ Hiergegen spricht jedoch der eindeutige Wortlaut des § 5 Satz 1 BBodSchG, der ausschließlich die Grund-stückseigentümer in die Pflicht nimmt. Ergänzende Regelungen wie etwa in §§ 182 ff. BauGB, die die Aufhebung von Miet- oder Pachtverhältnissen bei städtebaulichen Maßnahmen regeln, enthält

§ 5 Satz 1 BBodSchG gerade nicht. Es spricht jedoch nichts dagegen, für den Erlass einer Duldungsverfügung auf die ordnungs-behördliche Generalklausel in den Sicherheits- und Ordnungsge-setzen der Länder zurückzugreifen. Die Duldungspflicht des Dritten ergibt sich aus seiner tatsächlichen Gewalt am Grundstück, die eine Zustandshaftung begründet.

2. Zumutbarkeit der Erhaltung oder Wiederherstellung der