Dauerhaft nicht mehr genutzte Flächen

Unter die Entsiegelungsregelung des § 5 Satz 1 BBodSchG fallen nur „dauerhaft nicht mehr genutzte“ Flächen.

a) „Nicht mehr genutzte Flächen“

Für dieses Kriterium sind die tatsächlichen Gegebenheiten maßgeblich. Die Art der Nutzung ist grundsätzlich ebenso unerheblich wie die Frage, von wem die Fläche genutzt wird, ob die Fläche vom Eigentümer oder einem Dritten in zulässiger oder unzulässiger Weise genutzt wird. Aufgabe der Entsiegelungspflicht aufgrund des § 5 Satz 1 BBodSchG soll es sein, nicht mehr benötigte Flächen wieder in den Natur-haushalt zu integrieren, und nicht, über die Zulässigkeit einer bestimmten Bodennutzung zu befinden. Hierfür gilt das jeweils einschlägige Fachrecht.

„Nicht mehr genutzt“ werden z. B. brachliegende Gewerbeflächen oder aufgelassene Bodenabbaubereiche, Campingplätze, Lager- und Abstellflächen. Wenn eine Fläche zwar nicht mehr zu dem Zweck genutzt wird, zu dem sie ursprünglich versiegelt wurde, an die Stelle dieser ursprüng-lichen Nutzung aber eine andere, neue Nutzung getreten ist, liegt grundsätzlich keine Nutzungsaufgabe vor. Beispielhaft sei

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hier die Nutzung eines früheren Parkplatzes als Lager- oder Abstellfläche z. B. für Container o.ä. genannt. In solchen Fällen generell von einer Nichtnutzung auszugehen und die Entsiegelungspflicht des § 5 BBodSchG eingreifen zu lassen, wäre weder mit dem Wortlaut der Ermächtigungsgrundlage noch mit den aus dem Grundgesetz folgenden eigentums-rechtlichen Schranken vereinbar. Vielmehr ist nach dem Wortlaut des § 5 Satz 1 BBodSchG grundsätzlich davon aus-zugehen, dass jede Nutzung der versiegelten Fläche eine Entsiegelungspflicht ausschließt. Wird aber ein Teil einer ver-siegelten Fläche nicht mehr genutzt, so kann dieser einer Entsiegelungspflicht unterliegen.

Nach dem Zweck der Regelung schließen aber solche Nutzungen die Entsiegelungspflicht nicht aus, die unabhängig von der bestehenden Versiegelung ausgeübt werden können.

Wird die Fläche nicht als versiegelte genutzt, besteht auch kein Interesse des Eigentümers an der Aufrechterhaltung der Versiegelung, so dass der Zweck des Gesetzes, nicht mehr benötigte Versiegelungen zu beseitigen, greifen kann. Diese Auslegung bewegt sich zwar an der Grenze des Wortlautes des § 5 Satz 1 BBodSchG. Sie entspricht aber dem Grundgedanken des Gesetzes, natürliche Funktionen und Nutzungsfunktionen des Bodens miteinander in Einklang zu bringen. Für den Bereich der Entsiegelung normiert der Gesetzgeber einen eindeutigen Vorrang von Nutzungs-interessen. Wenn die Verwirklichung der Nutzungsfunktionen aber nicht von der bestehenden Versiegelung abhängt, kann der Schutz der natürlichen Funktionen des Bodens verwirklicht werden. Ein Anwendungsbeispiel für die hier vorgeschlagene Auslegung wäre eine asphaltierte Straße im Wald, die nach einer Änderung der Nutzung nur noch als Wirtschaftsweg für land- und forstwirtschaftlichen Verkehr oder sogar nur noch als Wanderweg genutzt wird. Die Asphaltdecke hat für die nunmehr ausgeübte Nutzung keinen relevanten Nutzeffekt, so dass die versiegelte Fläche im Sinne der hier vorgeschlagenen Auslegung nicht mehr als versiegelte Fläche genutzt wird.

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Keine neue Nutzung, die der Entsiegelungspflicht des Bundes-Bodenschutzgesetzes entgegenstehen könnte, liegt ferner in einer objektiv zwecklosen und deshalb nur scheinbaren

„Nutzung“, die ersichtlich nur zu dem Zweck aufgenommen wurde, der Entsiegelungspflicht zu entgehen.

Fraglich ist, wie eine „wilde“ Nutzung der versiegelten Fläche zu beurteilen ist, also eine Nutzung ohne oder gegen den Willen des Grundstückseigentümers. Die Entsiegelungsrege-lung ist im Spannungsverhältnis zwischen den Nutzungsinte-ressen des Grundstückseigentümers bzw. Nutzungsbe-rechtigten einerseits und dem Gemeinwohlbelang der Bodenfunktionen andererseits angesiedelt.⁷⁷ Dritte, die keine Nutzungsrechte aus dem Eigentum oder vom Eigentümer ableiten können, haben kein schutzwürdiges Interesse an der Nutzung der in Rede stehenden Fläche, das einer Entsiegelung entgegenstehen könnte. Als „nicht mehr genutzt“

im Sinne des § 5 Satz 1 BBodSchG sind danach auch solche Fläche anzusehen, die von Dritten ohne oder gegen den Willen des Grundstückseigentümers genutzt werden.

b) Dauerhaftigkeit

Weiterhin muss es sich nach § 5 Satz 1 BBodSchG um dauerhaft nicht mehr genutzte Flächen handeln. Das Merkmal der Dauerhaftigkeit ist ungeachtet seiner Interpretations-fähigkeit in der Begründung zum Regierungsentwurf⁷⁸ nicht näher erläutert worden. Insbesondere ist klärungsbedürftig, ob sich der Nutzungszustand auf die Vergangenheit oder auf die Zukunft bezieht und ab welchem Zeitraum von Dauerhaftigkeit ausgegangen werden kann. Dies ist von Bedeutung für die Beurteilung solcher Flächen, die noch bis vor kurzem genutzt worden sind.

Da im Gesetz die Zeitform des Präsens verwendet wird, darf die Fläche zumindest im Beurteilungszeitpunkt – Entstehen

77 Sanden, in: Sanden/Schoeneck, BBodSchG, § 5, Rdnr. 16.

78 BT-Drucks. 13/6701, S. 36.

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der Entsiegelungspflicht, Zeitpunkt der Behördenentscheidung – nicht genutzt sein. Das Kriterium der „Dauerhaftigkeit“ ist durch ein Prognoseelement gekennzeichnet, für das das Geschehen in der Vergangenheit Anhaltspunkte für die zu-künftige Nutzung liefert.⁷⁹ Die Dauerhaftigkeit kann sich etwa durch einen bestimmten Zeitraum der Nichtnutzung in der Vergangenheit manifestiert haben. Die zukunftsgerichtete Prognose muss ergeben, dass die in der Vergangenheit begonnene Nichtnutzung auch künftig fortbestehen wird.⁸⁰ Das Merkmal der Dauerhaftigkeit verhindert eine Kollision mit dem baurechtlichen Bestandsschutz, welcher mit der nicht nur vorübergehenden Aufgabe bzw. dem Übergang zu einer an-dersartigen Nutzung entfällt.⁸¹ Die bloße Nutzungsmöglichkeit ist bei längerfristig ungenutzten Flächen nicht schutzwürdig.⁸² Damit steht das Kriterium der Dauerhaftigkeit im Kontext der Sozialpflichtigkeit des Eigentums.⁸³

Fraglich ist indes, ab welchem Mindestzeitraum von einer dauerhaften Nichtnutzung ausgegangen werden kann. Rege-lungen aus anderen Bereichen des Umweltrechts liefern etwa die §§ 15 Abs. 4 Nr. 1 Wasserhaushaltsgesetz (WHG)⁸⁴, 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG sowie § 24 des nordrhein-Westfälischen Landschaftsgesetzes (LG NW). Diese Vorschriften regeln den Fortbestand von Genehmigungen oder Nutzungsrechten, von denen über einen längeren Zeitraum kein Gebrauch gemacht worden ist. § 15 WHG betrifft den Widerruf alter wasser-rechtlicher Erlaubnisse oder Bewilligungen und § 18 Abs. 1 BImSchG das Erlöschen immissionsschutzrechtlicher Ge-nehmigungen. Bei § 24 LG NW handelt es sich um die Zweckbestimmung für Brachflächen, die entweder der

79 Frenz, BBodSchG, § 5, Rdnr. 12.

80 Vgl. Sanden, in: Sanden/Schoeneck, § 5 BBodSchG, Rdnr. 20; Frenz, BBodSchG, § 5, Rdnr. 12.

81 BVerwGE 72, 362 (364); NVwZ 1989, 667 (668 f.) m.w.N.

82 Sanden, in: Sanden/Schoeneck, § 5 BBodSchG, Rdnr. 17.

83 Vgl. BVerfGE 72, 66 (77 f.); 74, 203 (214).

84 Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetzes – WHG) in der Fassung der

Bekanntmachung vom 12.11.1996, BGBl. I, S. 1695, zuletzt geändert durch Gesetz vom 15.08.1998, BGBl. I, S.

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lichen Entwicklung überlassen oder in bestimmter Weise ge-nutzt, bewirtschaftet oder gepflegt werden sollen. Gemeinsam ist diesen Regelungen, dass nach Ablauf einer Dreijahresfrist, in der von den Genehmigungen oder Nutzungsmöglichkeiten kein Gebrauch gemacht wurde, die Genehmigungen erlöschen oder entzogen werden können bzw. die Nutzungsmöglichkeit entfällt. Im Übrigen wird auch bei § 179 Abs. 1 Satz 2 BauGB bei einem Zeitraum von drei Jahren von einer dauerhaften Nichtnutzung ausgegangen, sofern darüber hinaus keine neue Nutzung der Fläche absehbar ist.⁸⁵

Die Entsiegelungsregelung in § 5 Satz 1 BBodSchG regelt einen vergleichbaren Sachverhalt, da auch hier belastende Rechtsfolgen an eine dauerhafte Nichtinanspruchnahme von Nutzungsmöglichkeiten geknüpft werden. In der Regel kann deshalb bei einer mindestens seit drei Jahren nicht mehr genutzten Fläche davon ausgegangen werden, dass sie

„dauerhaft“ nicht mehr genutzt wird. Eine entsprechende Konkretisierung des Merkmals „dauerhaft“ könnte in der Entsiegelungsverordnung vorgenommen werden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bestandsschutz für bauliche Anlagen, die im Einklang mit dem materiellen Bauplanungsrecht errichtet worden sind, soll allerdings bereits nach Ablauf einer zweijährigen Nichtnutzung davon ausgegangen werden können, dass sich die Regel-vermutung, die von einer Wiederaufnahme der Nutzung ausgeht, umkehrt.⁸⁶ Diese Rechtsprechung zu den zeitlichen Grenzen des Bestandsschutzes verdient um so mehr Be-achtung, als sie den Geltungsbereich eines Bebauungsplanes, der ein allgemeines Wohngebiet festsetzt, betrifft⁸⁷, während der Hauptanwendungsbereich der Entsiegelungsverordnung auf Grundlage von § 5 Satz 1 BBodSchG im Außenbereich bestehen dürfte, welcher bereits vom Grundsatz her von

85 Köhler, in: Schrödter, BauGB, § 179, Rdnr. 8a.

86 Vgl. dazu Uechtritz, Grenzen des baurechtlichen Bestandschutzes bei Nutzungsunterbrechungen, DVBl. 1997, S. 347 (348).

87 BVerwGE, BauR 1995, S. 807 (807 ff.).

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Bebauung (und damit Versiegelung) weitgehend freizuhalten ist. Dementsprechend finden sich weitere Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, die die im Urteil vom 18.05.1995⁸⁸ dargelegte Zweijahresgrenze bestätigen.⁸⁹

Dennoch sollte in der zu erstellenden Rechtsverordnung keine regelmäßige Entsiegelungspflicht bei mindestens zweijähriger Nichtnutzung angeordnet werden. Vielmehr erscheint die in den oben genannten parallelen Regelungen gewählte Drei-jahresfrist ausreichend und angemessen, um eine Entsiege-lungspflicht im Regelfall eingreifen zu lassen.

Auf diese Regel muss aber nur zurückgegriffen werden, wenn die Nutzungsprognose nicht auf andere Erkenntnisse gestützt werden kann. Nutzt der Eigentümer die versiegelte Fläche im Zeitpunkt der Beurteilung nicht mehr und hat er auf absehbare Zeit auch keinerlei Nutzungsabsicht, so ist das Merkmal

„dauerhaft“ erfüllt, ohne dass der Dreijahreszeitraum abge-wartet werden müsste.

Im Ergebnis kann daher von einer dauerhaften Nichtnutzung i.S.d. § 5 Satz 1 BBodSchG regelmäßig bei einer mindestens dreijährigen Nichtnutzung und im Einzelfall auch bei weniger als dreijähriger Nichtnutzung ausgegangen werden.