2. ÕIGUSTEADUSE AJALOOLISE KOOLKONNA JUHT
3.5. C. C. Dabelow õigusteaduse ja praktika vahekorrast
Dabelowi programm ei piirdunud ainult akadeemilise õigusteadusega, mida uuriti, õpetati ja õpiti ülikoolis. Rakendusliku alana on jurisprudentsis laias mõttes alati oma oluline roll olnud ka praktikal. Rääkimata siis olukorrast 19. sajandi alguse Läänemereprovintsides, kus juba aastasadu oli juriidiline praktika olnud peaaegu ainumäärav instants kohaliku õiguse kujundamisel ja edasiarendamisel. Just praktika otsustas, milliseid allikaid ja mil määral ta rakendab. Nii pole imeks panna, et Dabelow pidas vajalikuks määratleda tema võimalusi ning piire. Vastavad seisukohad on avaldatud eraldi artiklis,428 milles Dabelow esitas oma vaated juriidilisest praktikast üldse, selle vahekorrast kitsas mõttes juriidilise teooriaga, samuti praktika olemasolevast ning tulevikus soovitavast rollist Läänemereprovintsides.
Juriidilise teooriana käsitas Dabelow “positiivse õigusega tegelevat õpetatud uurimist”, millest eristus praktika kui positiivse õiguse teostamine (Ausübung) olgu siis juriidilises asjaajamises või kohtulikus menetluses.429
Teooria ja praktika vastandamist kritiseerides leidis Dabelow, et ideaaljuhul ei tohiks tekkida mingit vastuolu “mõistliku teooria” ja sellele toetuva ning seda täiendava ja arendava praktika vahel. Nii ei tohtinud kumbki pool piirduda pelga tõdemusega, et “praktikas on asi hoopis teisiti kui teoorias”. Ja kui selline olukord tõepoolest oli tegelikkuses välja kujunenud, siis olid süüdi mõlemad pooled. Teoreetikute süü seisnes Dabelowi arvates selles, et need asendavad seaduste põhjaliku uurimise seikluslike spekulatsioonidega, hoolimata hoopiski juriidilise asjaajamise tegelikest nõuetest. Praktikud omakorda võtsid liialt kergekäeliselt puhta tõena seda, mis oli välja kujunenud kohtuliku menetluse harjumuses ja tunnustasid kriitilise järelemõtlemiseta ning iseseisva seaduse- uurimiseta ilma pikemata varasemate otsuste autoriteeti.430 Just vastastikune arrogants ja soovimatus ajada sama asja olid Dabelowi arvates viinud selleni, et kaasaegne teooria ja praktika teineteisest kaugenevad ning vastuollu satuvad.
Iga teoreetik nägevat end juba “teaduste akadeemia sündinud liikmena”, praktik seevastu olevat laisal moel rahul sellegagi, “et ta võetakse vastu heasse ausasse käsitööliste tsunfti” 431
Dabelow nõudis niisiis hoiakumuutust nii teoorialt kui praktikalt. Tema järgi pidi “mõistlik teooria olema niisugune, mis lähtub tõeliselt vaimsest ja põhja
likust positiivse õiguse uurimisest” . Mõistliku teooria puhul ei olevat mõeldav,
428 C. C. Dabelow, Die Praxis sowohl überhaupt, als in den Russischen Ostsee-Provinzen besonders, kritisch beleuchtet.---Jahrbuch für Rechts gelehrte in Russland.
Bd. 2, Riga 1824, S. 223ff.
429 C. C. Dabelow. Die Praxis, S. 223.
430 C. C. Dabelow, Die Praxis, S. 224.
431 C. C. Dabelow. Die Praxis, S. 224.
et see on või tohib olla praktikaga vastuolus.432 Sellega ei olnud sugugi väide
tud, nagu ei oleks võimalik, et faktiliselt võib esineda teooria ja praktika vahe
line vastuolu. Siin tuli Dabelowi arvates otsustada igatahes (mõistliku) teooria kasuks ning niisugusega vastuollu läinud praktika ei olnud tema meelest kuidagi õigustatud. Vähe sellest, niisugune praktika ei olnudki Dabelowi mõistes “jurii
diline”.433 Niisiis ei olnud see sugugi lihtsalt praktika diktaat, mida Dabelow propageeris, kui rääkis teooria tohtimatusest olla praktikaga vastuolus. Pigemini oli positiivse õiguse allikate, eelkõige positiivsete seaduste uurimisest saavuta
tud teadmine see, mis näitas teooria “mõistlikkust”. Ja niimoodi põhistatud teooriale pidi end allutama ka praktika.
Kõik see käis muidugi eelkõige nende maade kohta, kus olid olemas nii teoreetiline õigusteadus kui praktika. Seevastu Läänemereprovintsid oma erilise provintsiaalõigusega kuulusid Dabelowi määratluse järgi maade hulka, “kus positiivset õigust ei olnudki veel üldse teaduslikult läbi töötatud”. Teisisõnu öeldes oli tegemist piirkonnaga, kus oligi ainult praktika. Selles mõttes tundub peaaegu üleliigsena Dabelowi väide, et just niisugustes maades olevat “teooria ja praktika vaheline konflikt kõige tugevam ja teravam” 434 Dabelow möönis aga ka ise, et tegelikult ei saagi siin rääkida niivõrd teooria-praktika konfliktist.
Et teooria langes ära, jäi alles üksnes praktika. Ja see omakorda ei olevat
“midagi enamat ega vähemat kui seaduste kohaldamine või kohaldamata jät
mine vastavalt oma heaksarvamisele” 435
Niisiis kogu austuse juures, mida Dabelow oli teisal avaldanud kohalikule praktikale mingitegi reeglite kujundamise eest kohalikus heterogeense pärit
oluga õiguses, 436 ei olnud tal vähimatki kavatsust pidada neid reegleid kohe
maid ka õigustatuks. Et kohtute otsustamispraktikat võiks lugeda legitiimseks või Dabelowi määratluse järgi “juriidiliseks”, pidi see vastama järgmistele kri
teeriumidele.
Esiteks ei tohtinud see minna vastuollu seaduses leiduvate selgete säte
tega.437 Selgete ja ebaselgete seaduste või seadusesätete eristamine näitab, et Dabelow kuulus vähemasti tõlgendusteoreetilises mõttes veel nn. Savigny- eelsesse aega. Nagu see oli tavaks varasemas romanistikas, nii leidis Dabe- lowgi, et tõlgendamist vajavad üksnes ebaselged seadused ja sätted. Ta jaotas nimelt praktika kaheks: interpreteerivaks ja introdutseerivaks. Interpreteeriv praktika eeldas alati ebaselge seaduse olemasolu. Seevastu selge seaduse puhul ei olevat interpreteerival praktikal mingit iseseisvust, sest siin lihtsalt ei olnud midagi tõlgendada 438 Dabelow tunnustas niisiis “selge seaduse” vaieldamatut
C. C. Dabelow. Die Praxis, S. 225f.
433 C. C. Dabelow, Die Praxis, S, 226.
434 C. C. Dabelow, Die Praxis, S. 226.
435 C. C. Dabelow. Die Praxis, S. 227.
436 C. C. Dabelow, Ueber die wissenschaftliche Behandlung, S. 201.
437 C. C. Dabelow, Die Praxis, S. 228.
438 C. C. Dabelow. Die Praxis, S. 229.
autoriteeti praktika suhtes. Et neil puhkudel oli praktikalt võetud ka igasugune tõlgendamisõigus, siis loomulikult piiras niisugune kontseptsioon praktika toimimisvõimet õiguse edasiarendamisel. Selles punktis oli Dabelow täiesti kindlalt valgustusliku, olemuslikult etatistliku õigusemõiste pooldaja. Niisugune hoiak läheb igatahes otseselt vastuollu Savigny õiguseõpetuse ja teadus- kontseptsiooniga. Selles mõttes tuleb tõdeda, et veendunud Savigny-pooldajat Dabelowist endast Tartus siiski ei saanud.
Tõlgendamise kaudu võis praktika Dabelowi meelest seaduseõigust edasi arendada üksnes juhul, kui seadus või selle säte oli ebaselge. Introduktiivne, tegelikult ju koguni normikehtestav praktika oli aga õigustatud ainult sel juhul, kui seadus üldse puudus.439 Nii et vähemasti “ebaselge seaduse” ja “seaduste täieliku vaikimise” puhul tunnustas Dabelow praktika normikujundamisõigust.
Ometi ei tohtinud praktika neilgi juhtudel toimida lihtsalt meelevaldselt. Ka siin pidid Dabelowi arvates kehtima selged reeglid. (Lähemalt allpool.)
Teine oluline kriteerium kohtute otsustamispraktika legitiimsuse hindamisel oli selle ühetaolisus. See tulenes juba praktika roomaõiguslikust definitsioonist, millest Dabelow lähtus: rerum similiter judicatorum auctoritas. Üks otsus tea
tud liiki asjades ei olnud Dabelowi järgi veel juriidiline praktika, s.t. kohustuslik pretsedent. Justinianuse kodifikatsioonist pärit tsitaatide kõrval kasutas Dabe
low oma veendumuse põhistamiseks ka sedalaadi argumente nagu “üks pääsuke ei too veel kevadet” ning Piiblitki.440 Ilma pikemata on ka selge, et ühe otsuse puhul pole võimalik kindlaks teha “samasust”, mida nõudis Dabelowi kasutatud praktikadefinitsioon. Teisalt täpsustas Dabelowi tsiteeritud seadusesäte441 mõis
tet “samasus” veel ühe predikaadiga: perpetuo. Niisiis pidi samane ehk ühesu
gune otsustuspraktika olema ka kestev, jätkuv. Kui kohus oli sarnastes asjades teinud küll mitmeid otsuseid, kuid lahendid olid kord ühtmoodi kord teisiti välja kukkunud, siis ei olnud Dabelowi järgi tegemist kohustusliku ehk “juriidilise”
praktikaga. Seda isegi juhul, kui ühe- või teistsuguseid otsuseid oli kuitahes suurel hulgal.442
Kolmandaks nõudis Dabelow praktika “juriidilisuseks” ehk legitiimsuseks, et see oleks just kõrgemate kohtute otsustuspraktika. Siingi viitas ta Rooma riigi eeskujule, kus kohustuslikuna kehtis üksnes kõrgeima kohtu ühetaoline otsustamispraktika.443 Nii oli Dabelowi jaoks selge, et madalama astme kohtu otsustuspraktikat ei saanud mingil juhul kuulutada kohustuslikult järgitavaks ei ühelegi teisele ega sellele kohtule endalegi. Sealjuures võis see praktika olla aastasadu püsinud kuitahes ühetaoline ja järjepidev.
Venemaa koosseisu kuuluvate Läänemereprovintside puhul tõusetus sellise piirangu tõttu veel üks küsimus. Kas siin tuli järgimiseks kohustusliku
439 С- C. Dabelow, Die Praxis, S. 228.
440 C. C. Dabelow. Die Praxis, S. 231.
441 CIC, L. 38. D. de legibus.
442 C. C. Dabelow, Die Praxis, S. 231.
443 C. C. Dabelow, Die Praxis, S. 230.
otsustuspraktikana käsitada üksnes kõige kõrgema instantsi, s. t. Vene Valitseva Senati otsuseid või tulid pretsedendivõimeliste instantsidena arvesse ka koha
likud kõrgemad kohtud? Senati puhul oli ühetaolisuse ja kestvuse nõue non
senss, sest igale Senati otsusele oli juba keiserliku seadusega antud kohustusliku pretsedendi kvaliteet.444 Niisiis sai Dabelowi esitatud kriteeriume rakendada vaid kohalike kõrgemate kohtute praktika legitiimsuse hindamiseks. Senatiga ei olnud midagi vaielda, ka mitte kuitahes “mõistlikul” teoorial.
Dabelowi käsitlus kohalikust õigustatud ja õigustamatust praktikast pidi ühtlasi andma selguse, milline osa praktika lahendustest kuulub Läänemere
provintside kehtivasse õigusesse. Oli ju Vene keisrite kinnitatud kapitulatsioo
nides kiijas, et peale varasemate seaduste jääb jõusse ka kohalik tavaõigus445 ning selle ühe osana niisiis kohalik praktika. Viimast vähemalt juhul, kui prak
tikat käsitada osana laiemas mõttes tavaõigusest, nagu Dabelow seda tegi. Et niisugune konstruktsioon praktikat hõlmavast tavaõigusest tekitas tegelikult omajagu uusi probleeme ja küsimusi, näitab ka Dabelowi enda kõhklus järg
mises punktis. Kui kapitulatsioonidega oli tunnustatud senise tavaõiguse ja Dabelowi jaoks sealhulgas ka senise praktika edasikehtimist, siis ei olnud sel
lega veel midagi öeldud tulevaste uute tavade või praktikas omaksvõetavate uute lahenduste kohta. Dabelow loobus selle probleemi põhjalikumast analüü
sist viitega asjaolule, et ta ei tundvat piisavalt hästi vene õigust.446 Ehkki siinkohal võiks hoopis küsida, mis puutub siia vene õiguse tundmine, kui oli vaja otsustada üksnes küsimus, millist osa kohalikust praktikast võis lugeda kehtivaks provintsiaalõiguseks.
Just selle määratlemine ning vastavate valikukriteeriumide väljatöötamine oli Dabelowi eesmärk. Eelnimetatud üldistest kriteeriumitest oli ju sisuline vaid esimene, ülejäänud kaks üksnes vormilised. Ometi vajas selgeid piire just prak
tika, mis oma olemuselt oli kas interpreteeriv või introdutseeriv. Dabelow eristas “materiaalses” mõttes kuut liiki erinevat toimimisviisi kohalikus olemas
olevas praktikas,447 millele ta andis kohemaid ka oma teoreetilistest seisu
kohtadest lähtuva kriitilise hinnangu.
1) Läänemereprovintsides oli olemas praktika, mis otsustas selle üle, kas millalgi konkreetse territooriumi jaoks kehtestatud ja vähemalt varem
444 Vt. punkt 4 keiserlikus seaduses 8. septembrist 1802, kus on öeldud, et Senati ukaasid on kõigile niisama kohutuslikud kui keisri enda omad ja neid võib tühistada vaid keiser isiklikult või oma ukaasiga.
445 Vrd. nt. Liivimaa rüütelkonna kapitulatsiooni p. 10: Capitulation der Livl. Ritter
schaft vom 4. Juli 1710. — C. Schirren (Hg.), Die Capitulationen der livländischen Ritter- und Landschaft und der Stadt Riga. Dorpat, 1865, lk. 39: “In allen gerichten wird nach Liefländischen Privilegien wohl eingeführten alten Gewohnheiten [...] decidirt, und gesprochen Samas, lk. 65j leidub ka p. 2 Riia linna kapitulatsioonist, mis samuti kinnitab “privileegide, kohtukorralduse, tavade, vabaduste ja muu taolise”
jätkuvat kehtimist täies ulatuses.
446 C. C. Dabelow, Die Praxis, S. 237f.
447 C. C. Dabelow. Die Praxis, S. 239f.
vaieldamatult kehtinud seadus on kaasajal veel rakendatav või mitte. Liivi- ja Eestimaal puudutas kohtute sedalaadi otsustamisõigus eelkõige rootsiaegseid seadusi.
Niisuguse praktika sisulise õigsuse ja legitimeeritusega ei tahtnud Dabelow kuidagi nõustuda. Esiteks ei saanud kohtupraktika kui judikatiivvõimu volitus
tesse kuuluda ühe või teise seaduse osalinegi kehtetuks tunnistamine. Vähemalt juhul, kui oli tegemist kindlasti antud provintsi jaoks kehtestatud seadusega.
Selle tühistamine sai kuuluda üksnes seadusandja pädevusse. Kui praktika min
git varasemat seadust kas täielikult või osaliselt lihtsalt ei rakendanud, ei tähendanud see veel automaatselt seaduse kehtetust. Sedalaadi praktika kuulus Dabelowi järgi niisiis ilma pikemata väljarookimisele.448 Ükskõik millal ja millise riigi valitsuse poolt, aga otseselt kohaliku provintsi jaoks kehtestatud seadused pidid tema meelest endiselt kehtima, täiesti olenemata praktika tunnustusest või selle puudumisest. Siinkohal eristas Dabelow seaduse kehtimist selle kasutamisest praktikas. Seaduse edasise kehtimise võis tema järgi lõpetada olukord, kus seda “paratamatult” ei saanud enam kasutada.449 Selline olukord võis tekkida näiteks siis, kui keisrinna Katarina II ajal kaotati traditsiooniline lääniõiguslik põhikord.450 Pärast seda oli selge, et kohalikest keskaegseist õigusallikaist pärit lääniõiguslikke sätteid ei saanud “paratamatult enam kasutada” ja selles ulatuses olid need kaotanud oma esmase kehtivuse provintsiaalõiguse allikatena.
Dabelowi seisukohad antud punktis näitavad taas, et vaatamata programmi
liselt väljahõigatud nõudele toimida provintsiaalõigusteaduses Savigny ja Eich- homi moel ta ise seda nõuet ei järginud. Eelnevast on ju selge, et mingit printsiibiotsingut Dabelow provintsiaalselt (õigusteaduselt ja) praktikalt siin
kohal ei oodanud. Pigemini tuli lihtsalt kindlaks teha, kas on olemas mõni otseselt provintsi jaoks kehtestatud seadus. Kui niisugune oli leitud, pidi prak
tika seda rakendama. Kas selle lähteprintsiibid olid aga ühitatavad Läänemere
provintside õigussüsteemi kui tervikuga, ei olnud Dabelowi jaoks küsimist- vääriv probleem. Seega jäi ta oma konkreetses provintsiaalõigusteaduslikus toimimises ikkagi truuks oma varasemates kirjutistes väljendatud etatistlikule õigusemõistele.
2) Järgmise liigina nimetas Dabelow praktikat, mis otsustas, kas rakendada seadusi, mis ei olnud otseselt kohaliku provintsi jaoks kehtestatud. Dabelow pidas ilmselt silmas eelkõige Rootsi ja Vene üldisi riigiseadusi, mida ei olnud expressis verbis kehtestatud Läänemereprovintsidele. Kohalik praktika oli siin aga omal algatusel üht-teist retsipeerinud. Sõna otseses mõttes “üht-teist” ja juhuslikult, kui midagi tundus sobivat.
Sellist juhuslikkust ei tahtnud Dabelow küll kuidagi lubada. Esialgu pidas ta sedalaadi praktikat ikkagi veel mingil määral õigustatuks. Ehkki üksnes
448 C. C. Dabelow, Die Praxis, S. 241.
449 C. C. Dabelow, Die Praxis, S. 241.
450 Keiserlik manifest 3. maist 1783.
klausliga, et kuni puuduvad õigusteaduslikus uurimises väljatöötatud selged reeglid. Positiivse näitena niisuguste teaduslikult põhistatud reeglite kujunda
misel nimetas Dabelow Bunge katset määratleda üldiste Vene riigiseaduste rakendatavust Läänemereprovintsides. (Lähemalt: 4.2.4.1.) Ometi ei olnud ka Bunge selles küsimuses veel ammendavat ja Dabelowi rahuldavat lahendust leidnud ehk vaieldamatult mõistlikku teooriat formuleerinud. Kui teadus millalgi aga selleni pidi jõudma, siis tuli siin praktikal oma otsustamisõigusest loobuda ning painutada end teooria nõuetele.45 Dabelow ise kas ei lugenud end kompetentseks (tema oli ju rooma ja saksa õiguse professor) määratlema reeg
leid Rootsi ja Vene riigiseaduste rakendatavusest kohalikus praktikas või oli ta oma eesmärgiks seadnud üksnes kõige üldisemate põhimõtete formuleerimise.
Igatahes peaks eelöeldust selge olema, et kui niisugustest üldistest riigi- seadustest pärit sätted läksid vastuollu otseselt kohalikele provintsidele kehtes
tatud seaduse sätetega, tuli (legitiimsel) praktikal lähtuda viimastest. Ja siin ei aidanud seegi, kui praktika ise oli juba pikemat aega ühetaoliselt ja järjekindlalt rakendanud hoopis riigiseadust.
3) Kolmandat liiki praktika otsustas, mida teha siis, kui erinevad vaielda
matult kehtivad seadused on omavahel kas oma printsiipide või üksiksätete osas kollisioonis ja abi ei ole ka lihtsast reeglist lex posterior derogat priori.
Ka sedalaadi praktika puhul leidis Dabelow, et seda võib kuni teaduslikult põhistatud reeglite väljatöötamiseni lugeda õigustatuks. Igatahes oli niisugune olukord tema meelest isegi mitte kõige õigemana parem, kui üldse igasuguse kindla pinna puudumine ning täielik üksikjuhu meelevaldsus.452 Muidugi pidi praktika siin pidama kinni vähemalt eelpool nimetatud vormilistest nõuetest.
4) Praktika, mis interpreteeris ebaselgeid seadusi.
Sellega oli Dabelowi arvates kõik korras. Oli see ju interpretatiivse praktika otsene funktsioon. Ometi oli siingi praktikal ainuline otsustamisõigus vaid seni, kui “doktrinaalses interpretatsioonis oli vastuvaidlematult välja selgitatud sea
duse tõeline mõte”.453 Kuni õigusteaduses käis alles vaidlus ühe või teise sätte tõelise mõtte üle, võis praktika rahulikult jääda oma ühetaolise ja kestvalt kasutatava interpretatsiooni juurde. Seda isegi juhul, kui ta sealjuures oli sea
dust interpreteerinud valesti. Tõepoolest, ühetaolisus võimaldab vähemalt orien- teerumiskindlust kui õiguskindluse ühte osa. Igatahes leidis Dabelow, et ka kestvalt kasutatav vale tõlgendus on ikka parem kui kõikumine erinevate teoree
tikute vastukäivate seletuste ja targutuste vahel.454
5) Veel ühe kohaliku praktika liigina nimetas Dabelow sellist, mis tõlgendas vaieldamatult kehtivaid seadusi kas valesti või oli välja kujundanud kehtivale seadusele täiesti vastukäiva otsustamispraktika.
451 C. C. Dabelow. Die Praxis, S. 242.
452 C. C. Dabelow, Die Praxis, S. 242f.
453 C. C. Dabelow, Die Praxis, S. 243.
454 C. C. Dabelow, Die Praxis, S. 242.
Juba Dabelowi määratlusest on selge, mida tuli teha niisuguse praktikaga — päevapealt ja igaveseks loobuda.455 Sealjuures ei nimetanud Dabelow aga ainsatki kriteeriumi, mille alusel hinnata tõlgenduse väärust või vastuolu sea
dusega.
6) Lõpeks nimetas Dabelow praktikat, mis oli kujundanud lahendusteed juh
tudel, kui seadused üldse vaikisid. Tegemist oli niisiis tema esmase liigituse järgi nn. introduktiivse praktikaga.
Sellega oli Dabelow igati nõus.456 Muidugi kehtisid siingi vormilised nõu
ded. Seaduslünga täitmiseks ise normi kehtestav praktika oli legitimeeritud juhul, kui see pärines kõrgema kohtu ühetaolisest ja järjekindlalt kestvast
otsustu spraktikast.
Nii oli Dabelow määratlenud piirid, mis tema arvates lasid eristada “jurii
dilist” ehk provintsiaalõiguses normikehtestamisõigusega praktikat meelevald
sest ja õigustamatust. Samas on selge, et Dabelowi vaated vastavad varasemale interpretatsiooniteooria traditsioonile. Samuti näitab seaduseõigusele asetatud rõhk, et Dabelow lähtus valgustusajale omasest etatistlikust õigusemõistest.
Ometi võib siin juba kohata ka tendentsi õigusteaduse rolli suurendamisele eelkõige usuaalse interpretatsiooni arvel. Selles mõttes on Dabelow siiski vara
sema interpretatsiooniteooria vaated tõlgendustulemuste siduvuse osas (vt. 2.5.) ümber pööranud. Praktika võis otsustada vaid niikaua omapäi, kui teadus ei olnud veel jõudnud selgusele “õige” tõlgenduse osas.
Igatahes oli Dabelow nüüd sõnastanud mingidki reeglid, millele võisid toetuda need, kes tahtsid kindlaks teha, millist kohalikku otsustamispraktikat tuleb lugeda provintsi üldkehtivaks õiguseks. Edaspidi tuleb juttu Dabelowi õpilase F. G. Bunge programmist provintsiaalõiguse teaduslikuks läbitöötami
seks ning sealt ilmneb, et Dabelowi püstitatud nõudmised praktika legitiimsuse hindamiseks kulusid Bungele tõepoolest maijaks ära. (Lähemalt: 4.2.3.)
455 C. C. Dabelow, Die Praxis, S. 243f.
456 C. C. Dabelow. Die Praxis, S. 243.