Nachhaltige Verluste führen irgendwann dazu, dass das Eigenkapital aufgezehrt und negativ wird. Wenn negatives Eigenkapital vorliegt, befindet sich das Unter-nehmen in einem kritischen Zustand. In dieser Situation, muss nach
§ 225 Abs 1 UGB auch eine Angabe im Anhang zum Jahresabschluss gemacht werden, ob, neben der bilanziellen Überschuldung, auch eine Überschuldung im Sinne des Insolvenzrechts vorliegt. Man muss also zwischen der buchmäßigen Überschuldung und der insolvenzrechtlichen Überschuldung streng unterscheiden.
Die insolvenzrechtliche Überschuldung kann die Folge einer buchmäßigen Über-schuldung sein, es muss aber nicht soweit kommen.177
Aus den Erläuternden Bemerkungen zum Ministerialentwurf und der Regierungs-vorlage geht hervor, dass das offenkundige Abweichen des tatsächlichen Rein-vermögens vom buchmäßigen Wert offengelegt werden soll.178 Im Hinblick auf den Gläubigerschutz muss die Bestimmung so verstanden werden, dass ein bloßer Vermerk im Anhang über das Nichtvorliegen des insolvenzrechtlichen Überschul-dungstatbestands unzureichend ist.179 Die Angabe kann erfolgen, indem das rechnerische Überwiegen der Aktiva zur Deckung der Passiva, jeweils zu Liquida-tionswerten, angegeben wird. In diesem Zusammenhang müssen auch die der Bewertung zugrundeliegenden Annahmen angeführt werden.180
3.5.1 Anhangangabe bei positiver Fortbestandsprognose
Bei Vorliegen einer positiven Fortbestandsprognose, kann in der Anhangangabe auf sie verwiesen werden, wenn die Prämissen offengelegt werden, unter denen
175 Payer/Jaufer, RdW 2007, 67 (69).
176 Groß/Amen, Going-Concern-Prognosen im Insolvenz- und im Bilanzrecht, DB 2005, 1861 (1866).
177 Sopp/Grünberger/Vanas in Zib/Dellinger (Hrsg), Großkommentar zum UGB III/1 § 225 Rz 5 (2013).
178 RLG Regierungsvorlage mit Erläuterungen Stand 1. Mai 1990 EB § 225.
179 Chalupsky in Bertl/Mandl (Hrsg), Handbuch zum RLG II§229, § 225 Abs1, 71 (1. Lieferung 2005); Schiebel in Torggler (Hrsg), Unternehmensgesetzbuch § 225 Rz 13 (2013).
180 Bauer in Bilanzrecht § 225 Rz 19.
die Fortbestandsprognose erstellt wurde.181 Dabei reicht ein bloßer Hinweis auf eine positive Fortbestandsprognose wie in diesem Beispiel nicht aus:
Da eine positive Fortbestandsprognose vorliegt, ist eine insolvenzrechtliche Überschuldung nicht gegeben.
Aus dem Zweck der Bestimmung, nämlich dem Gläubigerschutz und § 236 UGB, welcher verlangt, dass der Jahresabschluss ein möglichst getreues Bild der Ver-mögens-, Finanz- und Ertragslage darzustellen hat, lässt sich eine Pflicht zur ge-naueren Erläuterung ableiten.182 Dabei sollen die wesentlichen Prämissen unter denen die Fortbestandsprognose erstellt wurde, offen dargelegt werden. Darunter fallen beispielsweise Angaben zu den Ursachen der Verluste und Gründe für die prognostizierte Verbesserung der Ertragslage. Ebenfalls sollten die geplanten Sa-nierungsmaßnahmen beschrieben werden.183 Nicht ausreichend ist eine Angabe wie in den folgenden Beispielen, aus denen sich die zugrundeliegenden Parame-ter nicht erkennen lassen:
Die Gesellschaft weist zum Abschlussstichtag eine buchmäßige Überschuldung auf. Die gegenüber der Alleingesellschafterin bestehenden Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen sind als eigenkapitalersetzende Gesellschaf-terleistungen zu sehen. Aus der Weiterführung der Gesellschaft ist für die fol-genden Geschäftsjahre mit positiven Betriebsergebnissen zu rechnen, sodass eine Überschuldung im Sinn des Insolvenzrechts nicht gegeben ist.
Trotz des im Jahresabschluss zum Bilanzstichtag ausgewiesenen negativen Eigenkapitals von € liegt keine Überschuldung im Sinne des Insolvenzrechtes vor, weil eine von der Franchisegeberin GmbH erstellte Planungsrechnung für die nächsten Jahre Gewinne prognostiziert. Weiters bestehen persönlichen Haftungen seitens des Gesellschafters.
181 Schumacher in Insolvenzrecht II/24 § 67 Rz 26; Bauer in Bilanzrecht § 225 Rz 20.
182 Chalupsky in Handbuch RLG II §229, § 225 Abs1, 71.
183 Chalupsky in Handbuch RLG II §229, § 225 Abs1, 71 f.
3.5.2 Anhangangabe bei negativer Fortbestandsprognose
Es ist jedoch strittig, ob das Vorliegen einer negativen Fortbestandsprognose auch automatisch zur Abkehr von der Going-Concern-Prämisse führt. Eine Fortbe-standsprognose ist nach Ansicht des OGH positiv, wenn die Lebensfähigkeit des Unternehmens mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit184 gesichert ist.185 Fortbestehensprognosen sind in die Zukunft gerichtet, das heißt es handelt sich um Planwerte und Annahmen. Je weiter zeitlich entfernt diese Annahmen liegen, umso höher ist der inhärente Unsicherheitsfaktor. Der Kern der Problema-tik liegt in der Praxis darin, den Zeitpunkt festzulegen, ab dem konkret von der Going-Concern-Prämisse abgegangen werden soll. In der Literatur wird sowohl die Auffassung vertreten, dass Beendigung des Unternehmens zweifelsfrei186 fest-stehen muss, als auch die Auffassung, dass diese nur wahrscheinlich187 sein muss.
Rabel/Mandl sehen die Fortführungsprognose als materiell Deckungsgleich mit der Fortbestandsprognose an und argumentieren daher, dass aufgrund einer ne-gativen Fortbestandsprognose von der Going-Concern-Prämisse abzugehen sei.
Trete jedoch der Fall ein, dass zwar die Fortbestandsprognose negativ ausfällt, aber im Sinne einer zweistufigen Insolvenzprüfung ein positiver Überschuldungs-status erstellt wird, dann könne, mangels Vorliegen einer insolvenzrechtlichen Überschuldung, unter Going-Concern bilanziert werden.188 Nach ihrer Ansicht stel-le § 225 Abs 1 UGB somit auch den Moment dar, zu dem spätestens eine Fortbe-stehensprognose erstellt werden solle.189 Diese Ansicht geht wohl etwas zu weit, denn aus dem zweigliedrigen insolvenzrechtlichen Überschuldungsbegriff ergibt sich ja gerade, dass eine Insolvenz nicht vorliegt, wenn das statische Element des Überschuldungsstatus zu Liquidationswerten positiv ausfällt. Es ist demnach nicht
184 Kritisch zum Begriff der „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ Haesler/Hörmann, Überschul-dungsprüfungen mittels Fortbestehensprognosen? ecolex 2007, 589 (589). Der Begriff der über-wiegenden Wahrscheinlichkeit ist als Wahrscheinlichkeit von über 50 Prozent im Prognosezeitraum zu verstehen, wobei 100 Prozent die Eintrittswahrscheinlichkeit eines sicheren Ereignisses ausdrü-cken.
185 OGH 3.12.1986, 1 Ob 655/86 = WBl 1987, 74 (zust Wilhelm); OGH 23.9.1987, 1 Ob 608/87;
OGH 5.4.1989, 1 Ob 526/89 = ÖBA 1989, 1120 (Dellinger); zuletzt OGH 19.2.2015, 6 Ob 19/15k
186 Moxter, Ist bei drohendem Unternehmenszusammenbruch das bilanzrechtliche Prinzip der Un-ternehmensfortführung aufzugeben?, WPg 1980, 345 (350 f); Leffson, Die Going-Concern-Prämisse bei Unsicherheit über den Fortbestand der Unternehmung, WPg 1984, 604 (604).
187 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung I6 § 252 Rz 24.
188 Rabel/Mandl, Nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag (Teil I), ecolex 1992, 856 (857).
189 Chalupsky in Handbuch RLG II §229, § 225 Abs1, 70 (11. Lieferung 2005); Rabel/Mandl, ecolex 1992, 856 (857).
automatisch notwendig, bei Vorliegen von negativem Eigenkapital eine insolvenz-rechtliche Überschuldungsprüfung mittels Fortbestandsprognose durchzuführen, wenn eine Aussage über die Unternehmensfortführung auch so getroffen werden kann.
Dellinger meint, dass bereits das Auftreten von Krisensignalen sowie der Eintritt gesetzlicher Krisenindikatoren die Erstellung einer Fortbestandsprognose notwen-dig mache und dass eine negative Fortbestandsprognose gemäß dem Wortlaut des § 201 Abs 2 Z 2 UGB eine Bilanzierung zu Fortführungswerten verunmögli-che.190 Riegler widerspricht ihm dahingehend, dass die Fortbestandsprognose allein, ein „zu unsicheres Instrument“ sei, um so weitreichende Entscheidungen wie das Abgehen von der Going-Concern-Prämisse daran zu knüpfen.191 Derarti-ge Dispositionen sollten nicht unreflektiert daran Derarti-gebunden werden, denn dies stelle nur die ultima ratio dar. Unternehmenskrisen könnten im Jahresabschluss auch durch außerplanmäßige Abschreibungen und Abwertungen dargestellt wer-den.192 Dieser Ansicht ist zuzustimmen.
Die Fortbestandsprognose und die Fortführungsprognose können sich hinsichtlich ihres Ergebnisses unterscheiden. Eine negative insolvenzrechtliche Fortbestands-prognose führt nicht automatisch zur Abkehr von der Going-Concern-Bewertung bei der Bilanzierung. Das kann der Fall sein, wenn beispielsweise die Fortführung des Unternehmens im Insolvenzverfahren gegeben ist oder aufgrund eines Sanie-rungsplans von der nachhaltigen Sanierung des Unternehmens ausgegangen werden kann.193 Das Anfertigen einer Fortbestandsprognose ist ein langwieriger Prozess, der sich über den Zeitpunkt der Jahresabschlusserstellung hinaus hin-ziehen kann. Man muss die Going-Concern-Prämisse in Zusammenhang mit den übrigen Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchhaltung und Bilanzierung betrach-ten. Der Grundsatz der Bewertungsstetigkeit in § 201 Abs 2 Z 1 UGB verlangt, dass zum Zweck der Vergleichbarkeit der Jahresabschlüsse die angewandten Bewertungsmethoden beibehalten werden sollen. Daher soll selbst bei Zweifeln an der Fortführung des Unternehmens unter der Going-Concern-Prämisse bilanziert werden und erst davon abgegangen werden, wenn unzweifelhaft die
190 Dellinger, Going-concern-Prinzip und Fortbestehensprognose, RdW 2000, 325 (325).
191 Riegler, Going concern – Flagge zeigen bis zum bitteren Ende? – Anmerkungen zu Dellinger, RdW 2000/287, RdW 2000, 439 (439).
192 Riegler, RdW 2000, 439 (439).
193 Groß/Amen, DB 2005, 1861 (1867).
keit der Fortführung feststeht.194 Das liegt auch am hohen Unsicherheitsfaktor bei der Bewertung zu Veräußerungswerten und an den negativen Auswirkungen, die eine solche Bilanz möglicherweise auf Sanierungsmaßnahmen haben kann.195 Umgekehrt kann der Fall eintreten, dass die Insolvenz im Rahmen der Fortbe-standsprognose zwar verneint wird, aber dennoch von der Bilanzierung zu Fort-führungswerten abgegangen werden muss, da die Fortführungsprognose ergibt, dass sich eine Überschuldung im Prognosezeitraum abzeichnet oder andere rechtliche Vorschriften außerhalb des Insolvenzrechts der Fortführung entgegen-stehen.196
In vielen Fällen stellt sich gar nicht die Frage, wie bei Vorliegen einer negativen Fortbestandsprognose weiter vorgegangen werden soll. In der Praxis wird regel-mäßig keine Fortbestandsprognose vorliegen.197 Meist ist es im Interesse des Auf-traggebers, dass der Jahresabschluss unter der Going-Concern-Prämisse erstellt wird, um das Unternehmen weiter führen zu können. Der Steuerberater steht in diesen Fällen vor der schwierigen Aufgabe, die Bilanzierung unter der Going-Concern-Prämisse mittels einer Anhangangabe zu begründen.
3.5.3 Typische Anhangangaben aus der Praxis
Im Folgenden werden reale, anonymisierte Beispiele für Anhangangaben aus der Praxis einer kritischen Würdigung unterzogen. Meist werden im Zuge der Jahres-abschlusserstellung sogenannte Stellungnahmen oder Erklärungen der Geschäfts-führung zum negativen Eigenkapital eingeholt. Die Erklärungen werden von der Geschäftsführung unterzeichnet und enthalten die spätere Anhangangabe. Diese Angaben werden regelmäßig vom Steuerberater formuliert und dem Klienten vor-gelegt. Bei der Durchsicht der Anhangangaben fällt auf, dass diese meist sehr kurz gehalten sind und ähnliche Formulierungen beinhalten. Um zu begründen, warum keine Überschuldung im Sinne des Insolvenzrechts vorliegt, werden häufig die gleichen Argumente herangezogen. Oft werden Rangrücktritte der Gesell-schafter oder Dritter angeführt, meist in Verbindung mit Besicherungen.
194 Schulze-Osterloh, DStR 2007, 1006 (1007);zustimmend Ballwieser in HGB3 § 252 Rz 9.
195 Schulze-Osterloh, DStR 2007, 1006 (1007).
196 Groß/Amen, DB 2005, 1861 (1868).
197 Siehe auch die Ergebnisse einer Untersuchung von Stellungnahmen der Geschäftsführung bei Vorliegen eines negativen Eigenkapitals eines Wirtschaftstreuhandbetriebs in der lediglich in 18,5% aller Fälle bei negativem Eigenkapital der Anhangsangabe eine positive Fortbestandsprog-nose zugrundegelegt wurde, in Fattinger, Negatives Eigenkapital – eine empirische Erhebung zur Qualitätssicherung, in FS Bertl (2013) 613 (620).
gigstellungen durch Gläubiger oder Stundungen werden ebenso als Argument herangezogen. Zudem werden vielfach die geplante Zufuhr von Eigenkapital bzw erhaltene Finanzierungszusagen durch Gesellschafter oder Dritte in den Anhän-gen erwähnt, oder das VorlieAnhän-gen von stillen Reserven und ausreichend unver-steuerten Rücklagen.198
3.5.3.1 Qualifizierter Rangrücktritt
Trotz des im Jahresabschluss zum Bilanzstichtag ausgewiesenen negativen Eigenkapitals von € liegt eine Überschuldung im Sinne des Insolvenzrechtes nicht vor, da sowohl von der Komplementärin, als auch vom Kommanditisten eine Rückstehungserklärung für die Verrechnungsforderung vorliegt. Für allfäl-lige ungedeckte Verpflichtungen hat der Kommanditist persönliche Haftung übernommen.
Unter den Verbindlichkeiten weist die Gesellschaft eine Verbindlichkeit gegen-über der XY GmbH & Co KG in Höhe von € aus. Die Gesellschaft hat in einer schriftlichen Erklärung zur Abwendung eines allfälligen Insolvenzverfahrens auf die Geltendmachung dieser Forderung im Ausmaß von € unwiderruflich ver-zichtet. An diese Erklärung ist sie längstens für die Dauer des Bestehens des negativen Eigenkapitals gebunden.199
Der bloße Hinweis auf das Vorliegen einer Rangrücktrittserklärung reicht in der Re-gel nicht aus, um das Nichtvorliegen einer insolvenzrechtlichen Überschuldung aus-reichend darzulegen. Die Vermögensgegenstände und Schulden sind ja nach wie vor zum Buchwert und nicht zum Liquidationswert bewertet worden. Inwieweit der Rangrücktritt zur Schuldendeckung ausreichen würde, kann aus den obigen An-hangangaben nicht geschlossen werden.
3.5.3.2 Ausreichend stille Reserven
Trotz des im Jahresabschluss zum Bilanzstichtag ausgewiesenen negativen Eigenkapitals von € liegt keine Überschuldung im Sinne des Insolvenzrechtes vor, weil die Gesellschafter persönliche Haftungen übernommen haben und das im Betriebsvermögen stehende Grundstück stille Reserven birgt.
198 Fattinger, in FS Bertl, 613 (622).
199 Fattinger, in FS Bertl, 613 (630).
Auch diese Anhangangabe ist unzureichend. Zum einen wird nicht erläutert für wel-che Verbindlichkeiten und in welwel-cher Höhe der Gesellschafter Haftungen über-nommen hat und zum anderen ist der Hinweis auf die stillen Reserven ungenügend.
Bei der Beurteilung der stillen Reserven müssen eine Vielzahl von Faktoren be-rücksichtigt werden. Die Annahmen zur Veräußerungsgeschwindigkeit und Veräu-ßerungsintensität haben großen Einfluss auf die Bewertung.200 Es macht für die Verwertungsaussichten einen Unterschied, ob ausreichend Zeit besteht einen Käu-fer für das Grundstück zu finden, oder ob der Verkauf voraussichtlich unter Zeit-druck erfolgen wird. Zudem geht aus der Anhangangabe nicht hervor, um welche Art von Grundstück es sich handelt. Vielfach handelt es sich bei den Grundstücken im Anlagevermögen um den Standort des Betriebs, an dem die wirtschaftliche Tä-tigkeit ausgeübt wird. Ein potentieller Verkauf, und damit die Realisierung der stillen Reserven, sind in diesem Fall nur unter der Prämisse der Zerschlagung des Unter-nehmens möglich. Demnach müssen diese stillen Reserven den übrigen Vermö-gensgegenständen und Schulden zu Liquidationswerten gegenübergestellt wer-den.201 Die Angaben zu stillen Reserven müssen hinreichend belegt werden kön-nen.
3.5.3.3 Deckung durch den Firmenwert
Das negative Eigenkapital ist durch den Firmenwert gedeckt.
Diese Begründung ist unzulässig. Bei der Erstellung eines Überschuldungsstatus werden Bilanzierungshilfen und Firmenwerte nicht angesetzt.202 Es ist im Einzelfall zu belegen, ob der Firmenwert am Markt tatsächlich gegeben ist und auch veräu-ßerbar ist. In der Regel kann man aber davon ausgehen, dass bei einem Unter-nehmen in der Krise gerade der Firmenwert keinen nennenswerten Marktwert ha-ben wird. Bei der Erstellung des Überschuldungsstatus sind alle Rechte in den im-materiellen Vermögensgegenständen unbeachtlich, die die Fortführung des Unter-nehmens voraussetzen.
200 Bauer in Bilanzrecht § 225 Rz 6.
201 Rabel/Mandl, Nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag (Teil II), ecolex 1993, 28 (28).
202 Bertl/Fraberger, Negatives Eigenkapital, RWZ 1999, 244 (244).
3.5.3.4 Zusammenfassung der Situation in der Praxis
Aus den angeführten Beispielen lässt sich gut erkennen, dass häufig nicht viel Zeit darauf verwendet wird, die Ursachen des negativen Eigenkapitals bzw der Krise des Unternehmens zu ergründen. Daraus resultiert auch, dass keine detaillierten Planungen und Fortbestandsprognosen erstellt werden. Oft wird hier argumentiert, dass die Erstellung eines detaillierten Überschuldungsstatus oder einer Fortstandsprognose innerhalb der Erstellungsfrist von neun bzw fünf Monaten nicht be-werkstelligt werden kann. Es besteht aber die Möglichkeit, den Jahresabschluss als
„vorläufigen Jahresabschluss“ zum Firmenbuch einzureichen.203 Dabei kann bezüg-lich der Anhangangabe nach § 225 Abs 1 UGB auf die nachfolgende gesonderte Stellungnahme der Geschäftsführung verwiesen werden. Diese ist unverzüglich nach Fertigstellung nachzureichen.
Oft ist es so, dass der Steuerberater seinen Klienten schon lange betreut und das negative Eigenkapital jahrelang bestehen bleibt. Bei vielen Unternehmen kommt es vor, dass Jahr für Jahr die gleiche Angabe in den Anhang aufgenommen wird, ohne dass diese auf ihre Aussagekraft oder Aktualität hin überprüft wird. Wenn irgend-wann doch die Insolvenz eintritt, stellt sich die Frage, ob nicht der Steuerberater, im Rahmen seiner vertraglichen Nebenpflichten, von sich aus einen Überschuldungs-status oder eine Fortbestandsprognose hätte erstellen müssen, oder ob er dem Mandanten dazu hätte raten sollen.