Loi sur les droits politiques (LDP)

Chancellerie d’Etat

Loi sur les droits politiques (LDP)

et de la commission

101/1

Table des matières

pages

1. Synthèse 3

2. Contexte 3

2.1 Objet de la révision totale 3

2.2 Objectifs 3

2.3 Pas de révision constitutionnelle 4

3. Caractéristiques de la nouvelle réglementation 4

3.1 Systématique de la nouvelle loi 4

3.2 Reclassement de dispositions du décret et de l’ordonnance

sur les droits politiques 4

3.3 Modifications matérielles 4

3.3.1 Election tacite 5

3.3.2 Possibilité de retrait conditionnel de l’initiative avec contre-projet 6 3.3.3 Unification des voies de droit en matière de votations et d’élections

cantonales 7

3.3.4 Adaptation des dispositions sur le vote par correspondance 8

4. Droit comparé 9

4.1 Canton de Zurich 9

4.2 Canton de Fribourg 9

4.3 Canton de Soleure 9

4.4 Canton de Bâle-Ville 9

4.5 Canton du Valais 9

5. Mise en œuvre 10

6. Commentaire des articles 10

7. Place du projet dans le programme gouvernemental de législature (programme législatif) et dans d’autres

planifications importantes 31

8. Répercussions financières 31

9. Répercussions sur le personnel et l’organisation 31

10. Répercussions sur les communes 31

11. Résultat de la consultation 32

pages

12. Résultat de la procédure de consultation 32

12.1 Généralités 32

12.2 Introduction du scrutin tacite pour les élections complémentaires et le second tour des élections du Conseil-exécutif et des membres

bernois au Conseil des Etats 32

12.3 Régime de l’annonce de la demande de vote populaire 32 12.4 Retrait conditionnel de l’initiative avec contre-projet 32 12.5 Unification des voies de droit en matière de votations et d’élections

cantonales 32

12.6 Maintien des règles sur le vote par correspondance

(validité du suffrage lorsque l’enveloppe de vote contient plusieurs

listes électorales du même parti) 32

12.7 Délais de dépôt des suffrages exprimés par correspondance

dans les communes 33

12.8 Délais d’envoi du matériel de vote 33

Rapport

présenté par le Conseil-exécutif au Grand Conseil

concernant la révision totale de la loi sur les droits politiques (LDP)

1. Synthèse

La législation bernoise sur les droits politiques date pour l’essentiel des années 1970. Les droits politiques sont aujourd’hui réglementés à trois échelons normatifs (loi, décret et ordonnance). Les nombreuses révisions partielles ont nui à la clarté de la législation. Par ailleurs, de nombreuses dispositions se trouvant dans le décret, la conception de la législation sur les droits politiques ne répond plus aux exigences de la Constitution cantonale.

C’est ce qui a incité le Conseil-exécutif à lancer la révision totale de la législation sur les droits politiques.

La révision totale a pour but de mettre en place une réglementation transparente, efficiente, moderne et facile d’application. Elle porte notamment sur les points sui- vants:

– Il faut apporter certaines innovations (notamment l’introduction de l’élection tacite pour le Conseil-exécutif) et envisager certains changements.

– Certaines dispositions importantes concernant l’élection du Conseil-exécutif et celle des membres bernois du Conseil des Etats, aujourd’hui inscrites dans le décret, doivent être déplacées dans la loi.

– Lacunes et imprécisions terminologiques doivent être éliminées.

– La densité normative doit être revue et si possible allégée, les répétitions (telles qu’elles existent actuellement dans la LDP et le DDP) supprimées.

– Le décret doit être abrogé.

2. Contexte

2.1 Objet de la révision totale

La législation bernoise sur les droits politiques a été pour l’essentiel élaborée à la fin des années 1970. Les droits politiques sont aujourd’hui réglementés à trois échelons normatifs: dans la loi du 5 mai 1980 (LDP, RSB 141.1), dans le décret du même jour (DDP, RSB 141.11) et dans l’ordonnance du 10 décembre 1980 (ODP, RSB 141.112) sur les droits politiques. L’évolution subie par le droit a induit de nombreuses révi- sions partielles de ces trois textes. La clarté de la législation en a bien sûr souffert.

Plus grave encore, le fait que de nombreuses dispositions se trouvent dans le décret et qu’ainsi, la conception de la législation sur les droits politiques ne répond plus en tous points aux exigences de la Constitution cantonale.

Les droits politiques constituent le cœur de notre système démocratique et de nos traditions politiques. La réglementation de leur exercice intéresse tous les citoyens et citoyennes de même que les nombreuses personnes qui, dans les communes, sont chargées de la mettre en application. La lisibilité des dispositions et leur facilité d’application revêtent dans ces conditions une importance toute particulière. Or, la législation en vigueur ne répond plus qu’en partie seulement à ces impératifs. Ces défauts s’accompagnent de risques: celui, bien concret, qu’il faille donner de plus en plus souvent raison aux recourants et celui que les citoyens et citoyennes s’en trou- vent déstabilisés et qu’ils perdent confiance dans les institutions.

2.2 Objectifs

Cette situation appelle des mesures. Le Conseil-exécutif a par conséquent décidé d’engager une révision totale de la législation sur les droits politiques (cf. ACE 1125/2009 du 24 juin 2009). C’est en effet le seul moyen de dépoussiérer la législa- tion tout en parvenant à un résultat homogène et d’assurer la coordination adminis- trative des travaux. C’est la Chancellerie d’Etat (CHA) qui a été chargée de préparer le projet qui a été envoyé en procédure de consultation.

La révision totale a pour but de mettre en place une réglementation transparente, efficiente, moderne et facile d’application. Elle porte notamment sur les points sui- vants:

– Il faut apporter certaines innovations (notamment l’introduction de l’élection tacite pour le Conseil-exécutif) et envisager certains changements.

– Certaines dispositions importantes concernant l’élection du Conseil-exécutif et celle du Conseil des Etats, aujourd’hui inscrites dans le décret, doivent être dépla- cées dans la loi.

– Lacunes et imprécisions terminologiques doivent être éliminées.

– La densité normative doit être revue et si possible allégée, les répétitions (telles qu’elles existent actuellement dans la LDP et le DDP) supprimées.

– Le décret doit être abrogé.

L’ACE 1125/2009 expose la situation et définit les objectifs des mesures à prendre.

Le cadre matériel de la révision totale est tracé comme suit:

– Les changements impératifs concernent l’introduction de l’élection tacite pour le Conseil-exécutif et l’élimination de divers défauts de la législation.

– Les changements à envisager portent sur l’adaptation des dispositions concernant le vote par correspondance, sur les conditions dans lesquelles les personnes incapables d’écrire peuvent remplir le bulletin, sur l’introduction du système de l’annonce de la demande de vote populaire, sur l’unification des voies de droit en matière de votations et d’élections cantonales, et sur les dispositions du droit parlementaire concernant les élections.

– Le découpage des cercles électoraux, l’élection du Conseil-exécutif à la propor- tionnelle et la procédure de répartition des suffrages lors des élections à la propor- tionnelle ne font pas l’objet de la révision.

L’ACE 1125/2009 réclame les changements suivants dans la systématique de la législation sur les droits politiques:

– reclassement des dispositions importantes du décret et de l’ordonnance dans la loi: principes régissant la procédure d’élection du Conseil-exécutif et des membres bernois du Conseil des Etats, règles importantes du vote par correspondance, modalités de dépôt des listes;

– suppression de l’échelon normatif du décret;

– adaptation de la systématique et de la terminologie de la loi et de l’ordonnance.

2.3 Pas de révision constitutionnelle

Plusieurs interventions parlementaires ont été déposées après la votation cantonale du 13 février 2011 portant sur la loi sur l’imposition des véhicules routiers et sur le projet populaire. Elles remettent en cause la réglementation applicable actuellement à la question subsidiaire soumise aux citoyens et citoyennes quand un projet popu- laire est opposé à un projet soumis à la votation (postulat Wasserfallen P 096-2011 du 28. 3. 2011, postulat Widmer P 147-2011 du 5. 4. 2011, interpellation Aellen I 061- 2011 du 14. 2. 2011). Dans sa réponse, le Conseil-exécutif propose l’adoption des deux postulats, tout en expliquant pourquoi il souhaite maintenir la question subsi- diaire: ce système permet une expression nuancée de la volonté de l’électorat; la réglementation cantonale est la même que celle appliquée au niveau fédéral et pré- voir deux systèmes différents pourrait déstabiliser l’électorat. Le Conseil-exécutif relève par ailleurs dans sa réponse que le système de la question subsidiaire est réglé à l’article 60, alinéa 2 de la Constitution cantonale. Modifier ce système impli- querait donc une révision constitutionnelle qui devrait faire l’objet d’un projet dis- tinct.

3. Caractéristiques de la nouvelle réglementation

La révision totale implique des changements formels et, sur quelques points, maté- riels.

3.1 Systématique de la nouvelle loi

La LDP est aujourd’hui embrouillée. Y ajouter des dispositions du décret ne ferait qu’aggraver le problème si la systématique était conservée telle quelle.

Deux approches ont été envisagées pour la nouvelle systématique: maintenir grosso modo l’architecture actuelle de la loi en regroupant si possible les dispositions géné- rales concernant les élections et les votations, ou bien repenser complètement la structure en regroupant systématiquement les dispositions organisationnelles géné- rales et communes.

C’est la première option qui a été retenue pour simplifier la révision et pour garantir la convivialité du texte. Le chapitre sur l’organisation devrait figurer en tête comme c’est le cas dans plusieurs lois cantonales qui ont subi une révision totale. La systé-

matique bien connue des praticiens et praticiennes est ainsi conservée, et les tra- vaux de révision s’en trouvent allégés.

Les dispositions se suivent autant que possible dans l’ordre chronologique des dif- férentes opérations.

3.2 Reclassement de dispositions du décret et de l’ordonnance sur les droits politiques

Lors de la dernière grande révision de la législation sur les droits politiques en 1980, les dispositions ont été réparties entre la loi, le décret et l’ordonnance. Or, depuis l’entrée en vigueur de la Constitution cantonale en 1995 (Constitution du canton de Berne du 6 juin 1993, ConstC; RSB 101.1), le décret est en perte de vitesse. L’ar- ticle 69 ConstC exige en effet que les normes fondamentales et importantes du droit cantonal soient édictées dans la forme de la loi.

D’après la doctrine et la jurisprudence du Tribunal fédéral, les règles applicables aux grandes lignes de l’organisation et celles qui sont déterminantes pour la formation de la volonté politique comptent parmi les normes importantes du droit. Les princi- pes de la procédure d’élection du Conseil-exécutif et des membres bernois du Con- seil des Etats qui figurent actuellement aux articles 19a ss DDP entrent également dans cette catégorie. Le reclassement concerne en particulier les articles 21 ss DDP (manière de remplir les bulletins, bulletins nuls et suffrages nominatifs, principes de détermination des résultats, scrutin de ballottage). Les détails de la procédure de dépôt des listes doivent également être réglés dans la loi.

Le décret sera supprimé à la faveur de la révision totale.

Les règles importantes du vote par correspondance, celles concernant les motifs de nullité par exemple, sont aujourd’hui toutes définies dans l’ordonnance (art. 23 ss et en particulier art. 27 ODP). Elles doivent elles aussi être reclassées.

A l’inverse, diverses dispositions détaillées de la loi et du décret devront être rétro- gradées dans l’ordonnance.

3.3 Modifications matérielles

La révision totale n’apporte que peu de modifications matérielles. Des innovations majeures sont proposées dans les domaines suivants:

– introduction du scrutin tacite pour les élections complémentaires et le second tour de l’élection du Conseil-exécutif et des membres bernois du Conseil des Etats (cf.

ch. 3.3.1 et commentaire de l’art. 113);

– possibilité de retrait conditionnel de l’initiative avec contre-projet (cf. ch. 3.3.2 et commentaire de l’art. 157);

– unification des voies de droit en matière de votations et d’élections cantonales (cf.

ch. 3.3.3 et commentaire de l’art. 162);

– droit du comité d’initiative et des personnes responsables de la demande de vote populaire de présenter leur point de vue (cf. commentaire de l’art. 53).

– introduction du système du recomptage en cas de résultat serré à une votation ou une élection (cf. commentaire de l’art. 27).

Le régime de l’annonce de la demande de vote populaire¹⁾a été supprimé du projet après la procédure de consultation. Plusieurs destinataires ont en effet manifesté leur opposition à ce régime qu’ils considèrent comme un obstacle supplémentaire à l’exercice de la démocratie directe et dont ils doutent qu’il soit compatible avec la Constitution (cf. également ch. 12.3).

L’adaptation des dispositions sur le vote par correspondance a également été envi- sagée, le but étant que les imprécisions (p. ex. remise de plusieurs listes du même parti) n’entraîne pas automatiquement la nullité du suffrage (postulat Widmer 049/2007 «Elections: modification des dispositions régissant le vote par correspon- dance»). Mais il est renoncé à une modification sur ce point (cf. ch. 3.3.4).

Des lacunes du droit en vigueur sont comblées (droits du comité d’initiative dans la procédure de rédaction du message du Grand Conseil; règles applicables au retrait des candidatures dans le cas de l’élection du Conseil-exécutif et des membres ber- nois du Conseil des Etats).

3.3.1 Election tacite

Le Grand Conseil a adopté trois interventions durant la session de septembre 2008 qui demandent l’introduction de l’élection tacite ou plus exactement une améliora- tion de la procédure applicable à l’élection complémentaire de membres du Conseil- exécutif et du Conseil des Etats. La motion 006/2008 Fuchs charge le Conseil-exé- cutif de modifier la législation du canton de Berne afin qu’à l’avenir, l’élection s’effectue tacitement lorsqu’il n’y a pas plus de candidats et de candidates que de sièges à pourvoir. La motion 054/2008 Staub réclame la présentation d’un projet législatif autorisant le scrutin tacite pour l’élection complémentaire de membres du Conseil-exécutif, dans les cas où il n’y a pas plus de candidats et de candidates que de sièges à pourvoir. La motion 008/2008 Bregulla-Schafroth enfin, adoptée sous forme de postulat, demande la mise en place des conditions nécessaires afin que lors des élections complémentaires à venir, le siège à pourvoir au Conseil-exécutif fasse l’objet d’une vraie élection.

Le Conseil-exécutif était favorable à l’adoption des trois motions sous forme de postulat. Dans sa réponse, il avait présenté deux variantes:

– le rétablissement du système applicable jusqu’en 2005 (éligibilité de tous les citoyens et citoyennes), combiné éventuellement à la procédure de dépôt de listes;

– l’introduction de l’élection tacite, mais uniquement dans le cas des élections com- plémentaires ou du second tour.

Les débats parlementaires (Journal du Grand Conseil 2008, p. 737 ss) ont vu se dé- gager une majorité en faveur de l’élection tacite, même si plusieurs voix se sont

1) Cf. projet du 18. 10. 2010 envoyé en consultation, art. 122, rapport ch. 3.3.2 p. 6 s.

élevées pour dire que des clarifications étaient encore nécessaires avant le choix d’une solution définitive. Les deux motions ont néanmoins été adoptées à une nette majorité (les deux motionnaires ayant refusé la transformation en postulat). La mo- tion Bregulla-Schafroth, transformée en postulat, a elle aussi été adoptée haut la main. Dans ces conditions, il n’est pas facile de cerner les termes du mandat. En adoptant les deux motions, le Grand Conseil a certes donné mandat au Conseil- exécutif d’élaborer des bases légales pour l’introduction de l’élection tacite. Mais il est resté vague sur les variantes à privilégier, les deux motions ayant des orienta- tions différentes.

L’élection tacite présuppose le dépôt de listes. La procédure actuelle n’est pas très élaborée et ne constitue pas un obstacle sérieux au dépôt des candidatures. Mais elle a des «suites de droit» strictes: les personnes qui ne se sont pas inscrites sur une liste sont inéligibles. Le système a été introduit en 2005 pour éviter les problè- mes lors du dépouillement des suffrages. Abroger le système et prévoir l’éligibilité de tout citoyen ou toute citoyenne ferait resurgir ces problèmes. Signalons enfin que le Tribunal fédéral ne s’est pas opposé à la procédure de dépôt de listes, consta- tant que le système ne constitue qu’une restriction modérée à la liberté électorale (arrêt 1C_217/2008 du 3 décembre 2008, cons. 2.6).

3.3.1.1 Variantes

Trois variantes sont envisageables pour l’élection tacite:

Variante 1: Election tacite lorsque le nombre de candidatures est égal au nombre de sièges à pourvoir

Cette variante proposée dans la M 006/2008 Fuchs pourrait également s’appliquer aux élections de renouvellement général. Elle est pratiquée par d’autres cantons (p. ex. OW, NW).

Variante 2: Election tacite lors des élections complémentaires

Cette variante correspond à l’adaptation demandée dans la M 054/2008 Staub.

Variante 3: Election tacite lors du second tour

Cette variante évoquée par le Conseil-exécutif dans sa réponse aux trois motions s’inspire des modalités retenues par d’autres cantons (p. ex. BS, SO).

3.3.1.2 Compatibilité avec le siège garanti au Jura bernois

La garantie de siège constitue un critère de plus à prendre en compte dans la déci- sion concernant l’élection tacite.

Dans le cas de la variante 1 (élection tacite lors du renouvellement général), un can- didat ou une candidate au moins devrait être un citoyen ou une citoyenne franco- phone résidant dans l’un des trois districts du Jura bernois (art. 84, al. 2 ConstC).

Dans le cas de la variante 2 (élections complémentaires), si le seul siège à repour-

voir est le siège garanti, le candidat ou la candidate inscrite doit correspondre au profil précédemment décrit pour que l’élection tacite puisse avoir lieu (d’autres per- sonnes ne seraient pas éligibles, cf. art. 51, al. 3 LDP). Dans le cas d’une élection complémentaire destinée à repourvoir plusieurs sièges, dont le siège garanti, un candidat ou une candidate au moins doit correspondre au profil. Le même raison- nement s’applique dans le cas du second tour.

3.3.1.3 Degré normatif

L’article 28 LDP autorise le scrutin tacite dans le cas de l’élection du Grand Conseil lorsque, dans un cercle électoral, il n’y a pas plus de candidats et candidates que de sièges à pourvoir. Les articles 29 et 32d DDP admettent le scrutin tacite pour l’élec- tion des préfets et des préfètes.

Election du Conseil-exécutif

L’article 56, alinéa 1, lettre b ConstC prévoit que le peuple élit le Conseil-exécutif.

L’article 85, alinéa 3 ConstC définit les grandes lignes de la procédure électorale. La même procédure s’applique aux élections de renouvellement général et aux élec- tions complémentaires (art. 51, al. 2 en relation avec art. 42, al. 1 LDP).

L’élection tacite n’est pas un scrutin populaire à proprement parler et elle restreint donc la portée de l’article 56, alinéa 1, lettre b ConstC. Si elle est introduite pour les élections de renouvellement général (variante 1), les dispositions devront impéra- tivement être édictées dans la forme de la loi (on peut même se demander si une révision constitutionnelle ne serait pas nécessaire).

La Constitution ne traite pas explicitement les élections complémentaires (va- riante 2). On peut déduire du titre marginal de l’article 85 (Election et durée de fonc- tion) ainsi que de la teneur de l’article 85, alinéa 1 ConstC («l’élection des membres du Conseil-exécutif a lieu [...] en même temps que le renouvellement général ordi- naire du Grand Conseil et pour la même période») que cette disposition s’applique en principe au renouvellement général. Des précisions sont nécessaires dans la loi en ce qui concerne les élections complémentaires en cours de législature. La régle- mentation prévue par l’article 51, alinéa 2 LDP, selon laquelle les élections de renou- vellement général et les élections complémentaires suivent la même procédure, n’est pas dictée par la Constitution.

L’introduction de l’élection tacite dans le cas du second tour (variante 3) est une réglementation détaillée applicable à une situation particulière. Elle peut donc égale- ment être édictée dans la forme de la loi.

Election des membres bernois du Conseil des Etats

L’article 56, alinéa 1, lettre d ConstC prévoit que les membres bernois du Conseil des Etats sont élus par le peuple. L’article 56, alinéa 2 ConstC fixe le moment de l’élec- tion et la procédure, à savoir le mode majoritaire. La disposition doit être interprétée en ce sens qu’elle s’applique à l’élection se déroulant au début de la législature. Les élections complémentaires ne sont pas mentionnées. En ce qui concerne l’élection

des membres bernois du Conseil des Etats, la situation juridique est donc similaire à celle qui prévaut pour l’élection du Conseil-exécutif.

3.3.1.4 Appréciation

Variante 1: l’élection tacite n’est pas une élection populaire et présente dans ces conditions l’inconvénient de ne conférer qu’une faible légitimité aux personnes ainsi élues. L’inconvénient est majeur dans le cas des élections de renouvellement géné- ral. L’arrêt du Tribunal fédéral mentionné plus haut insiste sur l’importance que revêt la légitimité conférée à un gouvernement cantonal par le fait d’être élu par scrutin public. De ce point de vue, l’élection tacite n’est donc pas sans poser de problèmes²⁾.

Variante 2: l’inconvénient du manque de légitimité s’applique également dans le cas des élections complémentaires. Mais, dans ce cas, il ne concerne qu’un ou quelques membres seulement du Conseil-exécutif et pour une durée inférieure à une législa- ture.

Variante 3: le recours à l’élection tacite au second tour doit être considéré comme une modalité de procédure. L’inconvénient du manque de légitimité est fortement atténué puisqu’il y a eu élection populaire au premier tour.

L’analyse ci-dessus a conduit au choix de la solution suivante: la procédure de dépôt de listes avec des «suites de droit» strictes (les personnes non inscrites sont inéligi- bles) est maintenue. L’élection tacite est possible dans le cas des élections complé- mentaires et du second tour. Les dispositions à édicter règlent notamment la procé- dure d’attribution du siège garanti au Jura bernois dans le cas de l’élection tacite.

3.3.2 Possibilité de retrait conditionnel de l’initiative avec contre-projet

La modification du 25 septembre 2009 de la loi fédérale du 17 décembre 1976 sur les droits politiques (LFDP, RS 161.1) a ajouté à la possibilité de retrait inconditionnel de l’initiative populaire celle du retrait conditionnel³⁾. Le but étant d’éviter que le comité d’initiative ne doive se prononcer sur le retrait sans savoir quel sort sera réservé au contre-projet indirect. La problématique est aiguë au niveau fédéral: seules les initia- tives constitutionnelles sont admises et il est fréquent que des contre-projets indi- rects leur soient opposés sous forme de projets de loi.

Le nouvel article 73a, alinéa 2 LFDP prévoit que le retrait conditionnel de l’initiative est possible si l’Assemblée fédérale lui oppose un contre-projet indirect élaboré sous la forme d’une loi fédérale qu’elle adopte au plus tard à la date du vote final sur l’initiative. Le retrait conditionnel prend effet dès que le délai référendaire a ex- piré, si le contre-projet n’a pas donné lieu à un référendum (lit. a), dès que le non-

2) Cf. les commentaires de Giovanni Biaggini concernant l’arrêt du Tribunal fédéral 1C_217/

2008 du 3 décembre 2008, in: ZBl 3/2010, p. 171 s.

3) RO 2010, p. 271 ss, FF 2009 3143: Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil des Etats du 12 mai 2009 et FF 2009 3161: Avis du Conseil fédéral du 20 mai 2009.

La modification législative est entrée en vigueur le 1^erfévrier 2010.

aboutissement du référendum contre le contre-projet a été valablement constaté (lit. b) ou dès que le Conseil fédéral a validé le résultat de la votation sur le contre- projet (lit. c).

Lors de la procédure de consultation, la majorité des organes consultés (les gouver- nements cantonaux principalement) avait réservé un accueil favorable au projet⁴⁾. Le principal argument invoqué pendant la délibération parlementaire en faveur du retrait conditionnel était le suivant: ce système permet au comité d’initiative d’atten- dre de voir quel sort est réservé au contre-projet; si le référendum aboutit et que le projet de loi soit rejeté, il reste possible de faire voter le peuple sur l’initiative. Cette solution qui profite à toutes les parties permet d’éviter que le comité maintienne l’initiative dans un seul but de précaution⁵⁾. Autre argument invoqué, le fait que l’introduction du retrait conditionnel place le parlement et le comité d’initiative sur un pied d’égalité⁶⁾.

Les opposants arguaient quant à eux, pendant la procédure de consultation⁷⁾et pen- dant les délibérations parlementaires, que l’introduction du retrait conditionnel allait compliquer le système des droits populaires sans pour autant l’améliorer. Si le peu- ple rejette le contre-projet, il est quasiment certain que l’initiative sur le même thème ne trouvera pas grâce à ses yeux. Il est dès lors inutile d’appeler le peuple deux fois aux urnes sur le même sujet⁸⁾.

La situation se présente quelque peu différemment dans les cantons. La palette des droits populaires est dans ce cas très large et elle englobe notamment l’initiative législative, inexistante au niveau fédéral (cf. art. 58, al. 1, lit. b ConstC BE). Pour au- tant qu’on puisse en juger, Zurich est le seul canton à avoir introduit le retrait condi- tionnel⁹⁾. Mais, contrairement à ce qui se passe au niveau fédéral, l’initiative reprend vie après un retrait conditionnel dès l’instant où la demande de vote populaire a abouti. Ainsi, même en cas de retrait conditionnel, la votation a lieu simultanément sur l’initiative et le contre-projet, ce qui gomme le principal inconvénient de la ré- glementation fédérale.

Le retrait conditionnel de l’initiative est actuellement impossible dans le canton de Berne. En vertu de l’article 61, lettre f LDP, l’initiative populaire doit intégrer une clause de retrait «qui ne comporte aucune réserve». La révision totale de la législa-

4) 19 cantons ainsi que le PS et le PEV, cf. 08.515 Initiative parlementaire. Retrait conditionnel d’une initiative populaire en cas d’adoption d’un contre-projet indirect. Rapport sur les ré- sultats de la procédure de consultation du 28 avril 2009, p. 2. Le Conseil-exécutif du canton de Berne a lui aussi émis un avis positif, cf. ACE 0595 du 8 avril 2009.

5) Cf. allocution Schmidt, Bulletin officiel 2009 CN 1627. Le Conseil national a adopté le pro- jet de justesse, par 84 voix contre 72.

6) Cf. allocution Lombardi, Bulletin officiel 2009 CE 694. Le Conseil des Etats a adopté le pro- jet par 29 voix sans opposition.

7) Six cantons, ainsi que le PLR et l’UDC, cf. Rapport sur les résultats de la procédure de con- sultation du 28 avril 2009, p. 3.

8) Cf. Rapport sur les résultats de la procédure de consultation du 28 avril 2009, p. 3.

9) § 138 d de la loi du 1^erseptembre 2003 sur les droits politiques (Gesetz über die politischen Rechte, GPR-ZH, LS 161; modification du 14 septembre 2009).

tion sur les droits politiques donne l’occasion de s’interroger sur la nécessité d’intro- duire le retrait conditionnel.

A première vue, le retrait conditionnel complique la procédure. Mais cet inconvé- nient est compensé par le gain de sécurité, un avantage intéressant pour le comité d’initiative qui n’hésitera donc pas à retirer l’initiative. Tous ces avantages compen- sent nettement l’inconvénient de la complexité. C’est la raison pour laquelle cette innovation est proposée à l’article 157 du projet de révision totale (p-LDP).

3.3.3 Unification des voies de droit en matière de votations et d’élections cantonales

L’actuelle LDP distingue trois types de recours: le recours en matière de droit de vote, le recours en matière de votation et le recours en matière électorale¹⁰⁾. L’un des buts de la révision totale consiste à introduire un recours unifié dans le but de sim- plifier les voies de droit dans le domaine des droits politiques.

Il s’avère qu’il est possible, sans faire de concession sur la protection juridique, de supprimer cette distinction et de ne prévoir que le recours général dans la LDP, comme le prévoit la loi du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administra- tives (LPJA; RSB 155.21) pour l’ensemble du droit administratif.

Les droits politiques présentent toutefois quelques particularités qui justifient des dérogations à la LPJA (concernant p. ex. la qualité pour recourir, les délais et l’ins- tance de recours). Cela n’a d’ailleurs rien d’exceptionnel car, dans d’autres domai- nes également, des dispositions sont parfois nécessaires concernant les voies de droit qui s’écartent de la LPJA. Selon la pratique législative cantonale constante, les exceptions sont réglées non pas dans la LPJA, mais dans la loi spéciale en question.

La LPJA ne renferme ainsi que les règles générales. Les dispositions spéciales lui sont épargnées, ce qui lui garde sa clarté. Cette option ne présente aucun inconvé- nient pour l’application du droit, puisque pour clarifier les questions matérielles dans le cas d’espèce, il faut de toute façon se reporter à la loi spéciale. Les déroga- tions à la LPJA dans le domaine des droits politiques seront donc réglées dans la loi spéciale, la nouvelle LDP.

La LPJA est applicable à tous les domaines du droit public, sous réserve de quel- ques dispositions de lois spéciales. La révision de la LPJA du 10 avril 2008 a permis de concrétiser l’idée du recours unifié dans la mesure où le recours en matière communale, auparavant réglé par la loi du 16 mars 1998 sur les communes (LCo;

RSB 170.11), a été transféré dans la LPJA¹¹⁾. Avant cette révision, le recours en ma- tière communale pouvait être formé contre les actes législatifs communaux, les

10)Cette distinction découle également du droit fédéral: les recours en matière d’élections et de votations fédérales relèvent de la compétence du Conseil-exécutif qui connaît en outre, en qualité d’instance cantonale unique, des recours en matière de droit de vote (cf. art. 77 LFDP et art. 92, al. 1, lit. b LDP).

11)Cf. rapport du 19 décembre 2007 concernant la modification de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), Journal du Grand Conseil 2008, annexe 11 (ci-après rap- port LPJA).

actes communaux dans le domaine des élections et des votations et d’autres arrê- tés, lorsqu’aucun autre moyen de droit n’était recevable contre eux. Ce type de re- cours était à l’époque déjà réglé par des dispositions s’écartant de la LPJA. Elles ont été conservées lors de l’intégration du recours en matière communale dans la LPJA et réglées à part dans ce texte. Etant donné que le recours en matière communale n’était pas cantonné à un domaine particulier, il était justifié de le transférer dans la LPJA qui s’applique à tous les domaines du droit public.

Etant donné toutefois que la LDP peut être qualifiée de loi spéciale, il est justifié de (continuer de) régler les dispositions de procédure dérogeant à la LPJA dans la LDP, même si la LPJA contient désormais des dispositions spéciales comme celle con- cernant la procédure de recours en matière de votations et d’élections communa- les¹²⁾. La systématique de la LPJA est un autre motif justifiant cette option: en pre- mière instance, les recours en matière de votations et d’élections communales sont tranchés par le préfet ou la préfète. C’est la raison pour laquelle, dans la LPJA, les dispositions figurent au chapitre «Procédure de recours interne à l’administration»

(art. 60 ss LPJA). Les recours en matière de votations et d’élections cantonales sont par contre du ressort du Tribunal administratif en tant qu’instance unique. C’est pourquoi les dispositions spéciales dérogeant aux règles générales de la LPJA de- vraient être intégrées au chapitre Procédure de recours devant les autorités de jus- tice indépendantes de l’administration (art. 74 ss LPJA). Et enfin, il est des questions à régler au niveau cantonal qui ne se posent pas au niveau communal. Les actes du Conseil-exécutif et du Grand Conseil qui concernent les droits politiques en matière cantonale ne peuvent ainsi pas être contestés devant une instance cantonale. Il n’est donc pas possible d’étendre les dispositions de la LPJA concernant le recours en matière de votations et d’élections communales aux scrutins cantonaux. Rien ne s’oppose donc à ce que les dispositions sur le recours en matière de droits politi- ques cantonaux soient intégrées à la LDP, ce qui correspond à la pratique législative cantonale.

3.3.4 Adaptation des dispositions sur le vote par correspondance 3.3.4.1 Rappel

Pendant la session de juin 2007, le Grand Conseil a adopté le postulat Widmer

«Elections: modification des dispositions régissant le vote par correspondance»

(049/2007) sans opposition, conformément à la proposition du Conseil-exécutif¹³⁾. Le postulat charge le Conseil-exécutif d’envisager une modification des dispositions légales sur le vote par correspondance, les inexactitudes (en particulier remise de plusieurs bulletins du même parti) ne devant dorénavant plus entraîner la nullité du suffrage. Dans ce cas, c’est la liste souche du parti qui devrait être privilégiée et c’est à elle que le suffrage devrait être attribué. Dans sa réponse, le Conseil-exécutif s’est

12)Lors de la délibération de la LPJA au Grand Conseil, le Conseil-exécutif a toutefois été invité à préparer un projet législatif intégrant le recours en matière de droit de vote canto- nal à la LPJA (Journal du Grand Conseil 2008, p. 454, [allocution Simon Ryser]).

13)Journal du Grand Conseil 2007, p. 550 ss.

dit prêt à envisager une modification de l’ordonnance sur les droits politiques et la mise en œuvre d’autres mesures. D’après l’ACE 1125/2009, la mise en œuvre du postulat Widmer fait partie de la révision totale de la législation sur les droits politi- ques.

3.3.4.2 Appréciation de la modification réclamée par le postulat Widmer

Il n’est pas possible, après-coup, de déterminer combien de suffrages ont dû être invalidés du fait de la remise de plusieurs listes lors de précédentes élections.

Une enquête a été menée à l’occasion de l’élection du Grand Conseil de 2010 (cf. ch. 3.3.4.3).

Un bulletin est nul s’il n’exprime pas clairement la volonté de l’électeur ou de l’élec- trice (art. 32, al. 2, lit. d LDP). Si plusieurs listes du même parti ou groupement sont glissées dans l’enveloppe de vote, il est impossible de savoir pour quelle liste la personne a voté. Il est toutefois évident que le suffrage doit profiter au parti ou groupement en question. On trouve déjà une réglementation similaire à l’article 15, alinéa 1 DDP: si un groupement politique a déposé plusieurs listes régionales dans un cercle électoral, les suffrages complémentaires figurant sur un bulletin désigné par le seul nom du groupement politique sont attribués à la liste de la région dans laquelle le bulletin a été déposé.

Ajoutons enfin que le suffrage ne pourra être attribué à la liste souche que si celle-ci figure également dans l’enveloppe de vote.

Modifier la législation dans le sens souhaité par le postulat Widmer présente les inconvénients suivants: abandon d’une réglementation claire et facile d’application;

complexification de la détermination du résultat; différence de critères de validité entre le vote aux urnes (un bulletin seulement par élection et par personne) et le vote par correspondance; création d’un précédent pouvant ouvrir la voie à d’autres interprétations de la volonté de l’électorat (dans le cas p. ex. où plusieurs listes de partis d’obédience voisine sont glissées dans l’enveloppe de vote). Pour autant qu’il soit possible d’en juger, aucun canton n’a de réglementation aussi généreuse.

3.3.4.3 Election du Grand Conseil de 2010

Une enquête a été menée auprès des communes à l’occasion de l’élection du Grand Conseil de 2010 afin de réunir des données empiriques sur l’ampleur du problème.

Cette enquête a donné le résultat suivant: 270 communes ont répondu au question- naire¹⁴⁾. Dans 855 cas, on a constaté que plusieurs bulletins de divers partis avaient été glissés dans l’enveloppe-réponse. Dans 501 cas, les différents bulletins étaient du même parti, liste souche comprise, et dans 66 cas, les différents bulletins étaient du même parti, liste souche non comprise. Si l’on rapporte ces chiffres au nombre d’électeurs et d’électrices ayant participé au scrutin (environ 220 000), on constate que le problème concerne moins de 0,25 pour cent de l’électorat.

14)La Ville de Berne ne s’est pas exprimée.

Plusieurs communes ont profité de l’enquête pour donner leur opinion sur la régle- mentation réclamée par le postulat. Toutes ont réagi négativement, craignant que le système ne déstabilise les bureaux électoraux. Certaines communes ont souligné que d’autres motifs de nullité du vote par correspondance sont nettement plus fré- quents, tels que l’absence de signature sur la carte de légitimation.

3.3.4.4 Conclusion

La modification des motifs de nullité du vote par correspondance demandée par le postulat Widmer entraîne divers inconvénients. Les élections cantonales de 2010 ont été analysées afin que l’ampleur du problème puisse être déterminée. Il s’avère que seule une infime proportion des suffrages exprimés est concernée. La révision totale de la LDP ne propose donc aucune réglementation.

4. Droit comparé

Ces dix dernières années, de nombreux cantons, Zurich, Fribourg, Soleure, les Gri- sons et le Valais notamment, ont mené une révision totale ou une vaste révision partielle de leur législation sur les droits politiques. Les sujets concernés étaient très variés. D’une manière générale, la révision visait souvent une modernisation et une

«vulgarisation» de la législation, ainsi que la simplification de la systématique et du langage (p. ex. ZH, FR, SO, et plus tard TG).

Nous allons ci-après récapituler les révisions totales les plus importantes.

4.1 Canton de Zurich

La loi zurichoise sur les droits politiques (Gesetz über die politischen Rechte, GPR;

LS 161) a été édictée le 1^erseptembre 2003 et elle est entrée en vigueur le 1^erjanvier 2005. Elle résulte de la fusion de la loi sur les élections et les votations (Gesetz über Wahlen und Abstimmungen, WAG), de la loi sur les initiatives populaires (Initiativ- gesetz, IG) et de l’ordonnance sur les élections et les votations (Verordnung über Wahlen und Abstimmungen). Dans bien des domaines, la nouvelle loi reprend les dispositions de l’ancien droit. La systématique a toutefois été entièrement repensée et des améliorations rédactionnelles ont été apportées.

4.2 Canton de Fribourg

Le Conseil d’Etat fribourgeois a justifié en ces termes la révision totale de la loi sur l’exercice des droits politiques (LEDP; RSF 115.1) votée le 6 avril 2001: La loi pré- sente quelques faiblesses: densité normative trop élevée et foisonnement de détails, formulation dans certains cas absconse, lacunes, difficultés d’application pour les autorités et les citoyens. Les nombreuses révisions partielles ont rendu la loi inintel- ligible et son application est devenue difficile. La révision vise principalement une

restructuration et une réorganisation du texte¹⁵⁾. Le nombre d’articles a été réduit, certaines dispositions ayant été transférées dans un règlement d’exécution. Les règles de la procédure électorale (proportionnelle et système majoritaire) ont par ailleurs été revues.

4.3 Canton de Soleure

La révision totale de la loi du 22 septembre 1996 sur les droits politiques (Gesetz über die politischen Rechte, GpR; BGS 113.111) était destinée à créer des bases légales modernes pour l’organisation des élections et des votations¹⁶⁾. Diverses dis- positions ont été précisées.

Des innovations ont été apportées dans les domaines suivants: adaptation des conditions d’exercice du droit de vote, droits politiques des Suisses et Suissesses de l’étranger, protection des données lors de l’attestation des signatures recueillies pour les motions populaires, initiatives et référendums, réorganisation du bureau électoral dans le contexte de la saisie électronique des résultats, adaptation formelle des compétences (Chancellerie d’Etat) et bulletin officiel pour toutes les élections aux urnes.

4.4 Canton de Bâle-Ville

Bâle-Ville est l’un des premiers cantons à avoir révisé sa législation sur les droits politiques (Gesetz über die Wahlen und Abstimmungen, SG 132.100) au milieu des années 1990¹⁷⁾. Depuis lors, la systématique suit la chronologie des élections et des votations. Pour simplifier la loi et éviter les renvois internes, les auteurs ont réuni sous un dénominateur commun les élections et les votations. Peu de changements matériels ont été apportés à la nouvelle loi. L’objectif principal était de rédiger un texte compréhensible, d’éliminer les sources d’incertitudes et d’harmoniser la ter- minologie.

4.5 Canton du Valais

La loi du 17 mai 1972 sur les élections et les votations (LEV) avait subi de nombreu- ses modifications qui s’étaient traduites par l’ajout de dispositions. La révision totale a permis de revoir entièrement la systématique et la nouvelle loi, datée du 13 mai 2004, a été rebaptisée loi sur les droits politiques (LcDP, RS/VS 160.1). Le texte a été modernisé et des lacunes ont été comblées concernant les modalités d’exercice du

15)Cf. Message n^o227 concernant le projet de loi sur les droits politiques (LDP) du 26 avril 2000.

16)Message et projet du Conseil d’Etat du 26 juin 1995, ACE n^o1766: Totalrevision des Geset- zes über Wahlen und Abstimmungen (Wahlgesetz), Neu: Gesetz über die politischen Rechte.

17)Rapport complémentaire du Conseil d’Etat (1993): Zusatzbericht des Regierungsrates Basel-Stadt zum Ratschlag 8165 betreffend Totalrevision eines Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen zur Beratung und Beschlussfassung et rapport de la commission par- lementaire du 17 mars 1994 (Bericht der Grossratskommission Basel-Stadt).

droit de vote, les conditions d’éligibilité, les opérations de détermination des résul- tats. Les modifications sont intervenues «dans le but de renforcer les droits démo- cratiques ou d’en rendre l’exercice plus efficace»¹⁸⁾. La nouvelle systématique facilite la lecture du texte et apporte plus de clarté. Les changements les plus importants concernent l’élargissement du vote par correspondance et le vote électronique.

5. Mise en œuvre

La révision totale ne change quasiment rien au régime des compétences. Les res- ponsabilités restent les mêmes en ce qui concerne la mise en œuvre.

6. Commentaire des articles Titre et préambule

La loi conserve son titre. L’abréviation change toutefois en allemand (PRG), en con- formité avec les règles des Directives sur la technique législative (module 3, ch. 2.2.1.3).

Le préambule renvoie tout d’abord aux dispositions de la Constitution cantonale concernant les droits politiques, puisqu’elles définissent le cadre de la loi. La LFDP donne des mandats au canton, qui doivent être exécutés par la législation sur les droits politiques, de même que la loi fédérale du 19 décembre 1975 sur les droits politiques des Suisses de l’étranger (RS 161.5).

1. Dispositions générales Article 1: Objet

Cette disposition décrit l’objet de la loi et définit simultanément le droit de vote en référence au droit cantonal (cf. art. 2, al. 1). Le projet précise essentiellement les règles de la Constitution cantonale concernant le droit de vote en matière cantonale (art. 55 ss ConstC).

S’agissant de l’exercice des droits politiques en matière fédérale, le projet ne ren- ferme que des dispositions d’application.

La loi réglemente le droit de vote qui comprend le droit de participer aux élections et votations (capacité civique active, lit. a), de se faire élire dans les organes du canton (y compris le Conseil du Jura bernois) et des arrondissements administratifs ainsi qu’au Conseil des Etats (capacité civique passive, lit. b) et de signer et de déposer des initiatives, des demandes de votation populaire, des projets populaires et des listes de candidatures.

Article 2: Champ d’application

La loi réglemente l’exercice du droit de vote au niveau cantonal. En ce qui concerne le niveau fédéral, les règles sont définies en détail dans le droit fédéral. L’organi-

18)Message du Conseil d’Etat au Grand Conseil accompagnant le projet de loi sur les droits politiques (LcDP) du 14 janvier 2004.

sation des votations fédérales et de l’élection du Conseil national incombe néan- moins aux cantons. C’est la raison pour laquelle le droit fédéral renvoie au droit cantonal pour diverses questions (p. ex. art. 5, al. 6 LFDP concernant le dépôt du bulletin dans l’urne par un tiers, art. 6 LFDP concernant le vote des invalides ou encore art. 7 LFDP concernant le vote anticipé).

Les articles 12 ss LCo règlent l’exercice des droits politiques en matière communale.

Le p-LDP est applicable par analogie, sauf disposition particulière de la LCo et du droit communal. L’article 170 prévoit une modification indirecte de la LCo, qui de- vrait clarifier les choses.

Article 3: Principes

Cet article réunit quelques principes jusque-là éparpillés dans plusieurs dispositions du droit en vigueur. Ces principes sont notamment dictés par l’article 34, alinéa 2 Cst. qui garantit la libre formation de l’opinion et l’expression fidèle et sûre de la volonté des citoyens et citoyennes.

L’alinéa 1 précise que l’exercice du droit de vote n’est pas obligatoire. Le droit can- tonal exclut dès lors que les autorités puissent imposer des sanctions en cas d’abstention aux votations ou aux élections (cf. art. 2, al. 2 LDP).

L’alinéa 2 prescrit le respect du secret du vote. Ce principe est évoqué par plusieurs dispositions du droit en vigueur (art. 8, al. 7, art. 11a, al. 2, art. 79, al. 2 LDP). Il doit désormais figurer au tout début de la loi. Le secret du vote doit être respecté en tout temps, et par toutes les personnes impliquées dans l’organisation des votations et des élections. Les travaux doivent être organisés de telle sorte que le secret du vote soit garanti (notamment l’ouverture et le contrôle des enveloppes-réponse du vote par correspondance).

L’alinéa 3 indique que les actes des autorités du canton et des communes liés à l’exercice des droits politiques (p. ex. la délivrance des cartes de légitimation ou la mise au point des listes) sont exempts d’émolument, sauf disposition contraire de la loi (cf. art. 82 LDP). Les dispositions spéciales des articles 161 ss p-LDP sont applica- bles à la procédure de recours (cf. art. 86 ss LDP).

2. Droit de vote 2.1 Conditions

Article 4: Droit de vote en matière fédérale et cantonale

Cette disposition énonce les règles du droit de rang supérieur applicables au droit de vote. Elle a valeur déclaratoire et elle est nécessaire pour des raisons de systéma- tique. Elle correspond aux actuels articles 3 et 4 LDP.

Article 5: Suisses et Suissesses de l’étranger

L’article réglemente le droit de vote des Suisses et Suissesses de l’étranger, et se fonde sur l’article 55, alinéa 2 ConstC. Les Suisses et Suissesses de l’étranger qui, en vertu de l’article 5, alinéa 1 de la loi fédérale sur les droits politiques des Suisses de l’étranger (RS 161.5), ont choisi une commune bernoise comme commune de vote

ont, pour ce qui est du droit de vote en matière cantonale, les mêmes droits que les citoyens et citoyennes domiciliés dans le canton. La disposition reprend le contenu de l’actuel article 7 LDP.

Article 6: Exclusion du droit de vote

La disposition règle l’exclusion du droit de vote et s’applique aux citoyens et ci- toyennes domiciliés dans le canton comme aux Suisses et Suissesses de l’étranger.

Elle reprend l’actuel article 5 LDP. Les modifications apportées correspondent au nouveau droit de la protection de l’adulte au sens des articles 390 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210). La modification du CC du 19 décembre 2008 a également modifié indirectement l’article 2 LFDP¹⁹⁾dont la teneur est reprise par la présente disposition. Les Suisses et Suissesses de l’étranger sont également privés du droit de vote si, selon le droit étranger, ils font l’objet, en raison d’une incapacité durable de discernement, d’une mesure de protection de l’adulte qui les prive de l’exercice des droits civils (cf. art. 4, lit. b de la loi fédérale sur les droits politiques des Suisses de l’étranger²⁰⁾).

2.2 Domicile politique Article 7:

Cette disposition définit le domicile politique où doivent s’exercer les droits politi- ques. Les alinéas 1 à 3 s’inspirent de l’article 6, alinéas 1 à 3 LDP qui eux-mêmes s’appuient sur l’article 3 LFDP.

L’alinéa 4 reprend en le clarifiant l’article 6, alinéa 4 LDP. Pour exercer le droit de vote, les Suisses et Suissesses de l’étranger doivent être inscrits dans une com- mune de vote (cf. art. 5 p-LDP ainsi qu’art. 3, al. 2 et art. 11 de l’ordonnance du 10 décembre 1980 sur le registre des électeurs [RSB 141.113]). Au lieu de réserver, comme le fait le droit en vigueur, les réglementations concernant les Suisses et Suissesses de l’étranger, le projet propose une formulation plus précise.

2.3 Participation aux votations et élections

Cette section règle dans ses grandes lignes la participation aux votations et aux élections. Elle est subdivisée en sous-sections qui correspondent aux différents modes d’exercice de la capacité civique active. Les dispositions suivent l’ordre chro- nologique des opérations.

Article 8: Principes

L’alinéa 1 précise que les votations et les élections ont lieu aux urnes. La disposition exclut donc que les scrutins cantonaux puissent avoir lieu en assemblée. Au niveau communal en revanche, les citoyens et les citoyennes expriment leur volonté en assemblée communale, à moins que le règlement d’organisation ne prescrive le vote ou l’élection aux urnes (art. 12, al. 2 LCo).

19)Cf. RO 2011 767.

20)Teneur selon la modification du 19 décembre 2008; cf. également RO 2011 767.

L’alinéa 2 énumère les différentes formes d’exercice du droit de vote. Ces formes sont précisées plus loin dans la section (cf. 2.3.1 ss).

L’alinéa 3 reprend l’article 10, alinéa 5 et l’article 11 LDP. Il autorise le Conseil-exé- cutif à restreindre ou ordonner le vote par correspondance si, à défaut, l’exercice du droit de vote était impossible ou fortement compromis. La restriction est envisagea- ble si, par exemple, de sérieux problèmes d’organisation à la poste compromettent l’acheminement fiable des enveloppes-réponses dans les délais. Les cas exigeant que le Conseil-exécutif ordonne le vote par correspondance sont les cas de force majeure énumérés actuellement à l’article 11, lettre a LDP (épidémies, catastrophes, troubles de l’ordre public par agitation, événement de guerre). La décision − res- treindre ou ordonner le vote par correspondance−doit être proportionnée. Autre- ment dit, elle peut ne valoir que pour quelques communes ou arrondissements administratifs. Et elle ne peut pas durer plus longtemps que ne l’exige la situation (perturbation de l’ordre public). Les motifs justifiant que le Conseil-exécutif restrei- gne le vote par correspondance peuvent être des difficultés du service postal (l’acheminement fiable du courrier n’est pas garanti) ou la découverte de tentatives de manipulation sur une grande échelle.

L’alinéa 4 interdit le vote par procuration (cf. art. 12 LDP).

Article 9: Vote des personnes handicapées

Le vote des personnes handicapées est actuellement réglé par l’article 32 ODP. Il est néanmoins justifié de définir les principes dans la loi, d’autant plus que l’interdiction du vote par procuration au sens de l’article 8, alinéa 4 se trouve ici relativisée. Au- cune modification matérielle n’est prévue. Comme c’est déjà le cas actuellement, la procuration sera exercée par des personnes assumant des fonctions officielles, soit des membres du bureau électoral ou des employés de l’administration communale.

La définition du handicap, relativement large, reprend celle que donne l’article 2, alinéa 1 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur l’élimination des inégalités frap- pant les personnes handicapées (loi sur l’égalité pour les handicapés, LHand; RS 151.3): «est considérée comme personne handicapée (…..) toute personne dont la déficience corporelle, mentale ou psychique présumée durable l’empêche d’accom- plir les actes de la vie quotidienne, d’entretenir des contacts sociaux, de se mouvoir, de suivre une formation, de se perfectionner ou d’exercer une activité professionnel- le, ou la gêne dans l’accomplissement de ces activités». Le message du Conseil fédéral relevait ce qui suit à ce sujet: «Ainsi le projet vise aussi les personnes âgées qui sont atteintes d’une perte de fonction permanente due à l’âge (par ex., en cas de mobilité réduite)»²¹⁾.

Article 10: Bulletins officiels

La modification de la législation sur les droits politiques du 17 novembre 2008 (ROB 09-88 et 09-89) a supprimé les bulletins non officiels pour l’élection du Conseil-exé- cutif et des membres bernois du Conseil des Etats. De très bonnes expériences ont

21)FF 2011 1668

été réunies avec la nouvelle réglementation lors de l’élection du Conseil-exécutif de 2010. La liste des noms des candidats et candidates (cf. art. 104 p-LDP et art. 20a DDP) a en particulier reçu un accueil très favorable. Les bulletins non officiels doi- vent par conséquent être également supprimés pour l’élection des préfets et des préfètes et remplacés par une liste des noms des candidats et candidates.

La disposition correspond à l’article 8, alinéa 3 LDP (la seconde phrase est superflue car elle découle de l’art. 52, al. 3 et 4 p-LDP).

Article 11: Manière de remplir les bulletins et timbrage

Cette disposition énonce un principe fondamental concernant le vote: les bulletins doivent impérativement être remplis à la main. Elle reprend l’article 8, alinéa 5 LDP qui avait lui aussi repris le droit antérieur.

2.3.1 Vote en personne aux urnes Article 12: Moment du vote

La disposition précise à quel moment s’exerce le vote aux urnes. Elle s’inspire de l’article 9, alinéa 1 LDP.

Article 13: Examen de la carte de légitimation

Cette disposition souligne l’importance de la carte de légitimation puisque ce docu- ment essentiel fait l’objet d’un article distinct. Elle reprend une partie de l’actuel article 8, alinéa 6 LDP.

L’alinéa 2 s’inspire des articles 17 et 18 ODP. L’article 17, alinéa 2 ODP prévoit que

«les membres du bureau doivent s’assurer, dans la mesure du possible, que la carte porte vraiment le nom de celui qui la présente». Si le bureau électoral éprouve un doute concernant le droit de vote d’un citoyen ou d’une citoyenne, «il doit en faire état dans le procès-verbal». La réglementation proposée devrait clarifier les choses.

On part du principe que la personne qui présente la carte de légitimation jouit bien du droit de vote. S’il existe toutefois des doutes, notamment parce qu’il n’est pas certain que la carte de légitimation soit celle de la personne qui la présente, le bu- reau électoral peut demander à cette personne de présenter une pièce d’identité, par exemple son passeport, sa carte d’identité, son permis de conduire, son abonne- ment demi-tarif ou un document de ce type.

L’alinéa 3 décrit la marche à suivre en cas de doute sérieux sur la légitimation d’une personne (si p. ex. son nom ne correspond pas à celui figurant sur la carte de légiti- mation ou si un membre du bureau électoral sait qu’elle n’est plus domiciliée dans la commune depuis longtemps). La personne est dans ce cas exclue du scrutin. La décision d’exclusion doit être prise par le président ou la présidente du bureau élec- toral et deux autres membres qui auront été désignés avant le scrutin (art. 35, al. 3).

Elle est susceptible de recours au sens de l’article 162. La réglementation proposée est ainsi claire alors que le droit en vigueur ne prévoit pas expressément l’exclusion.

2.3.2 Vote par correspondance Article 14: Moment du vote

L’article reprend l’article 10, alinéa 2 LDP, lui-même une reprise de l’article 8, ali- néa 2 LFDP. Lorsque la réglementation cantonale sur le vote par correspondance a été édictée, on a en effet voulu éviter de s’écarter du droit fédéral²²⁾.

Article 15: Vote

Cette disposition définit les grandes lignes du vote par correspondance, qui sont analogues à celles du vote aux urnes au sens des articles 11 et 13. L’alinéa 1 s’inspire des articles 25 ss ODP. Lorsque l’enveloppe-réponse ne comprend pas deux compartiments ni de pochette transparente (art. 25 et 25a ODP), les bulletins doivent être glissés dans une enveloppe de vote (art. 25b ODP).

L’alinéa 2 correspond à l’article 10, alinéa 1 LDP. La remise de l’enveloppe-réponse au service communal a lieu soit au guichet pendant les heures d’ouverture, soit dans une boîte aux lettres désignée par l’administration communale (cf. art. 30 ODP).

Article 16: Délai de dépôt

Le droit en vigueur ne fixe pas de délai précis concernant le moment auquel les documents du vote par correspondance doivent parvenir à la commune. Le vote étant nul si le délai n’est pas respecté (cf. art. 22, al. 1, lit. e p-LDP; art. 27, al. 1, lit. c ODP), il est nécessaire de définir le délai clairement dans la loi. Vu que certaines communes admettent que les enveloppes-réponse parvenues le samedi respectent les délais, c’est le samedi qui a été choisi comme dernier délai (al. 1).

La procédure de consultation a montré qu’il valait mieux laisser aux communes le soin de définir l’heure de la dernière levée de la boîte aux lettres. Elles devront l’indi- quer sur la boîte aux lettres (al. 2).

L’alinéa 3 expose en gros comment il convient de procéder avec les enveloppes parvenues à la commune après le délai. L’actuel article 26, alinéa 3 ODP prévoit que la date de réception doit être marquée sur les enveloppes qui parviennent à la commune autrement que par la poste. Lors de la procédure de consultation, plu- sieurs communes ont souhaité avoir plus de latitude et voir le droit s’adapter à la pratique. L’article 22, alinéa 1, lettre d prévoit l’annulation du suffrage si le délai de réception n’est pas respecté. Pour que le suffrage soit valable, il ne suffit donc pas que l’enveloppe ait été postée dans le délai; même si elle a été expédiée en courrier A le jeudi précédant le jour du scrutin, mais que, par suite de retards, elle n’est pas délivrée le samedi, le suffrage est nul. Les communes doivent donc compter le nombre d’enveloppes-réponses rentrées après le délai. En tout état de cause, les

22)Cf. Rapport présenté par la section présidentielle au Conseil-exécutif à l’intention du Grand Conseil relatif à la loi sur les droits politiques, juin 1979, Journal du Grand Conseil 1980, annexe 7, p. 7.

enveloppes parvenues à la commune après le délai doivent être conservées à part, fermées (cf. également art. 22).

Article 17: Examen de la validité des cartes de légitimation

La disposition prévoit que le bureau électoral vérifie la validité des cartes de légiti- mation. Les modalités de traitement des enveloppes-réponses seront, comme c’est déjà le cas actuellement, réglée par voie d’ordonnance (cf. art. 28, al. 2 et 3 ODP).

2.3.3 Vote électronique Article 18:

La disposition crée la base légale du vote électronique et correspond à l’article 11a LDP. Le droit cantonal doit en l’occurrence s’inspirer du droit fédéral. Les modalités sont réglées par le Conseil-exécutif dans une ordonnance²³⁾. Ce dernier a adopté le texte en question, l’ordonnance sur le vote électronique des électeurs et électrices suisses de l’étranger, le 27 octobre 2010 (OVEESE; RSB 141.114).

L’article 11a LDP est récent puisque le Grand Conseil l’a adopté le 31 mars 2009.

Lors de cette modification de la LDP, le Conseil-exécutif a précisé que l’introduction du vote électronique n’a pas encore été décidée définitivement; elle n’est pas immi- nente. Il faut dans un premier temps offrir cette possibilité aux Suisses et Suissesses de l’étranger. Un essai sera mené à partir du printemps 2011. Les détails sont réglés par l’ordonnance mentionnée ci-dessus. Dans ces conditions, il est prématuré de prévoir dans le p-LDP des dispositions réglant les détails du vote électronique. Lors- que l’essai de vote électronique des Suisses et Suissesses de l’étranger aura été mené et la possibilité étendue à tout le corps électoral bernois, les bases du vote électronique seront introduites en bloc dans la loi sur les droits politiques.

2.4 Nullité du vote 2.4.1 Bulletins

Article 19: Bulletins non timbrés

La disposition prévoit que les bulletins non timbrés ne sont pas pris en considéra- tion. Elle regroupe les règles qui figurent actuellement à l’article 17, alinéa 1 LDP et à l’article 22, alinéa 1 DDP.

Article 20: Bulletins nuls lors d’une votation et article 21: Bulletins nuls lors d’une élection

Ces deux articles énoncent les motifs de nullité des bulletins dans une votation et dans une élection. Le parallélisme de forme et de teneur est observé. Matérielle- ment, les dispositions n’introduisent aucune innovation: l’article 20 correspond à l’article 17, alinéas 2 et 3 LDP, l’article 21, à l’article 22 DDP.

23)Cf. Rapport concernant la modification de la loi sur les droits politiques (LDP), du 10 dé- cembre 2008, Journal du Grand Conseil 2009, annexe 13, p. 7.

2.4.2 Vote par correspondance

Les motifs particuliers de nullité du vote par correspondance qui s’ajoutent à ceux énumérés aux articles 20 et 21 étaient jusqu’à maintenant réglés dans la forme de l’ordonnance (cf. art. 27 ODP). Ces dispositions sont pourtant très importantes pour l’exercice du droit de vote puisque la grande majorité des citoyens et citoyennes votent par correspondance. C’est la raison pour laquelle elles figureront désormais dans la loi, sans parler du lien qu’elles entretiennent avec les deux articles précé- dents.

Article 22:

Cette disposition reprend pour l’essentiel l’article 27 ODP, l’alinéa 3 ayant subi quel- ques adaptations rédactionnelles. L’article 27, alinéa 4 ODP (obligation de conserver fermées les enveloppes-réponse parvenues passé le délai) est repris à l’article 16, alinéa 3.

2.5 Détermination et validation des résultats 2.5.1 Dépouillement

Cette section règle l’étape qui suit chronologiquement l’exercice du droit de vote.

En allemand, le terme «Ausmittlung» a été remplacé par «Auszählung», plus précis et plus moderne.

Article 23: Mise au point, 1. des bulletins lors d’une élection

Cette disposition règle la mise au point des bulletins d’une élection. L’alinéa 1 cor- respond à l’article 23, alinéa 1 DDP, l’alinéa 2, à l’article 14, alinéa 1 DDP et l’alinéa 3, à l’article 23, alinéa 2 DDP.

Dans le cas des élections selon le mode proportionnel, les noms biffés sont considé- rés comme des lignes laissées en blanc et comptés comme des suffrages complé- mentaires (art. 81).

Article 24: 2. des bulletins lors d’une votation

L’article pose le principe selon lequel les bulletins d’une votation ne peuvent pas être modifiés durant la mise au point. Le bulletin est soit valable auquel cas il est inclus dans la détermination du résultat, soit nul, auquel cas il n’entre pas en consi- dération (cf. art. 26, al. 3).

Article 25: Publicité

Cette disposition reclasse dans la loi le principe de la publicité du dépouillement jusqu’à présent inscrit dans l’ordonnance (art. 33, al. 3 ODP). La publicité de la pro- cédure et en particulier du dépouillement est un mécanisme essentiel de contrôle démocratique. Sa réglementation dans la forme de la loi souligne cette importance.

Dans le cas du vote électronique, le principe de la publicité présente certaines parti- cularités. Pour le garantir, on pourrait autoriser les citoyens et citoyennes intéressés à assister au décryptage de l’urne électronique. Cette réglementation sera dans un