1. Kapitel: Einleitung
A. Zielsetzung der Arbeit
In seiner „Theorie der Mitgliedschaft“ hat Marcus Lutter1 aufgezeigt, dass die Mitgliedschaft in privatrechtlichen Korporationen – trotz teilweise unterschied- lichster Konstruktionsprinzipien – eine einheitliche rechtliche Struktur aufweist.
Die Mitgliedschaft in einer Korporation ist die Verwirklichung von Privatau- tonomie.2 Sämtliche Korporationsformen sind Ausprägungen der Idee von der gemeinsamen Zweckverfolgung mehrerer Personen.3 Es bestehen daher aktive und passive Förderpflichten der Gesellschafter.4 Das Maß der Rücksichtnahme und die Intensität der Loyalitätspflicht korrelieren mit den Einflussmöglichkeiten und dem Inhalt der ausgeübten Befugnisse.5
Die Fragen rund um das Wettbewerbsverbot sind eng mit der sich aus der Mitgliedschaft in der Korporation ergebenden Treupflicht verbunden. Es soll der Versuch unternommen werden, das gesellschaftsrechtliche Wettbewerbsverbot rechtsformübergreifend sowohl unter dem Blickwinkel des Gesellschaftsrechts als auch des Kartellrechts zu untersuchen, gemeinsame Strukturen zu erkennen und das Zusammenspiel von Gesellschafts- und Kartellrecht besser zu verstehen.
Mit K. Schmidt kann in dem Verhältnis von Kartellrecht zu Verbandsrecht ein Testfall für die Kartellrechtsdogmatik6 gesehen werden. Dem soll anhand des gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbots näher nachgegangen werden.
1 Lutter, AcP 180 (1980), 84 ff.; zu der Aktualität dieser Arbeit: K. Schmidt, ZGR 2011, 108 ff.
2 Lutter, AcP 180 (1980), 84 (94); Flume, Die Personengesellschaft, S. 189 ff. m.w.N.;
ausgenommen sind insoweit die Zwangsverbände; zu einem weiteren Verständnis der Mitgliedschaft, welches die gerichtliche Bildung einer Gläubigergruppe (§ 222 InsO) sowie Handelskammern und Kammern der freien Berufe umfasst: K. Schmidt, ZGR 2011, 108 (113 f.).
3 Lutter, AcP 180 (1980), 84 (106).
4 Eingehend Lutter, AcP 180 (1980), 84 (108 ff.); der den Begriff der Treupflicht aufgrund er zu vermeidenden „Inflationierung ethischer Begriffe“ (104) ablehnt und daher von Förderpflichten spricht; ein sachlicher Unterschied ist indes nicht erkennbar.
5 Lutter, AcP 180 (1980), 84 (114); Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 261 ff. dort auch zu der Entwicklung des Treupflichtgedankens; vgl. auch in dieser Richtung im Zusammenhang mit Schutzaktien RG Urteil v. 13.12.1927 Az. II 401/27, RGZ 119, 248 (257).
6 K. Schmidt, AG 1987, 333 (334).
Besondere Aufmerksamkeit verdient dabei auch das Wettbewerbsverbot als Instrument der Konzernbildungskontrolle im Aktienrecht. Insoweit muss es sich in das System der konzernrechtlichen Regelungen einfügen; diese dürfen der Annahme eines ungeschriebenen Wettbewerbsverbots jedenfalls nicht entge- genstehen.
Die Thematik ist nicht nur von großem wissenschaftlichem Interesse.
Vielmehr kommt der Frage nach dem Bestehen oder Nicht-Bestehen eines Wettbewerbsverbots auch praktische Bedeutung zu. Einerseits sieht sich der gegen ein Wettbewerbsverbot verstoßende Gesellschafter empfindlichen Sank- tionen ausgesetzt; andererseits besteht für die Kapitalgesellschaft, welche auf die aus einem Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot entstandenen Ansprüche verzichtet, die Gefahr, den steuerrechtlichen Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung im Sinne des § 8 Abs. 2 S. 3 KStG zu verwirklichen7.
Es gibt eine Vielzahl von Einzelfallentscheidungen der Gerichte, welche sich mit der Annahme eines ungeschriebenen Wettbewerbsverbots oder mit der Frage der kartellrechtlichen Zulässigkeit eines vereinbarten Wettbewerbsverbots befassen. Die Leitsätze der Entscheidungen werden häufig unkritisch von der Literatur übernommen. Die vorliegende Arbeit unternimmt den Versuch, die Thematik des gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbots umfassend darzu- stellen und neue Argumente und Betrachtungsweisen aufzuzeigen, um auf diese Weise einen Beitrag zu der schon lange andauerenden Diskussion um gesell- schaftsrechtliche Wettbewerbsverbote zu leisten.
B. Begrenzung des Untersuchungsgegenstandes
Aufgrund der Vielschichtigkeit der denkbaren gesellschaftsrechtlichen Konstellationen kann das Anliegen der Arbeit nicht „stets unerreichbare Vollständigkeit“8 sein. Gegenstand der Untersuchung sind die wichtigsten gesellschaftsrechtlichen Rechtsformen: die Personenhandelsgesellschaften, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die Aktiengesellschaft.
Überdies wird auf die Besonderheiten bei der rechtlichen Behandlung von Gemeinschaftsunternehmen eingegangen, wobei sich diese Ausführungen wiederum auf die gängigste Kooperationsform, die GmbH, beschränken.
7 Vgl. Gosch/Gosch, KStG, § 8 Rn. 1351 ff.; Lawall, Das ungeschriebene Wettbewerbs- verbot, S. 24 ff.; die steuerrechtliche Problematik wird in der Arbeit nicht weiter behandelt.
8 Vgl. zu dieser Formulierung in anderem Zusammenhang: Lutter, AcP 180 (1980), 84 (129).
Eine weitere Begrenzung wurde im Hinblick auf die zeitliche Geltung des Wettbewerbsverbots vorgenommen. Weder vor- noch nachvertragliche Wettbewerbsverbote werden im Hinblick auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit untersucht. Vielmehr wird ausschließlich das Wettbewerbsverbot während der Mitgliedschaft in dem jeweiligen Verband in den Blick genommen.
Ferner ist die Untersuchung auf das Verhältnis von verbandsrechtlichem Wettbewerbsverbot und Kartell- sowie Konzernrecht begrenzt. Daher wurde auf Ausführungen zu § 138 BGB, an dem gesellschaftsvertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbote ebenfalls zu messen sind, verzichtet.
C. Gang der Untersuchung
Zunächst werden die Regelungen des geschriebenen gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbots, namentlich die des § 112 HGB, dargestellt (2. Kap.). Bei
§ 112 HGB handelt es sich um die „Grundnorm“ des gesellschaftsrechtlichen Wett- bewerbsverbots, sodass die Ausführungen zu dieser Regelung den Ausgangspunkt für die weitere Untersuchung der ungeschriebenen Wettbewerbsverbote bildet.
Auf diese wird ausführlich im 3. Kapitel eingegangen. Zunächst wird die normative Anknüpfung des ungeschriebenen Wettbewerbsverbots allgemein und sein Verhältnis zur gesellschaftsrechtlichen Treupflicht geklärt sowie ein Überblick über die gesellschaftrechtliche „Geschäftschancenlehre“ und ihr Verhältnis zum Wettbewerbsverbot gegeben. Anschließend werden die Vor- aussetzungen diskutiert, unter denen ein ungeschriebenes Wettbewerbsverbot zulasten des Kommanditisten in der Kommanditgesellschaft, im Recht der GmbH sowie im Recht der Aktiengesellschaft in Betracht kommt. Dabei stellt sich im Zusammenhang mit der Frage nach einem ungeschriebenen Wettbewerbsverbot in der Aktiengesellschaft insbesondere die Frage, ob die Regelungen des Konzernrechts diesem entgegenstehen.
Das 4. Kapitel geht auf das Spannungsverhältnis von gesellschaftsrechtli- chem Wettbewerbsverbot und Kartellverbotstatbestand ein. Nach dem Versuch der methodengerechten Auflösung des Normkonflikts zwischen § 112 HGB und dem deutschen sowie dem europäischen Kartellverbotstatbestand folgt die Untersuchung der kartellrechtlichen Zulässigkeit gesellschaftsrechtlicher Wettbewerbsverbote. Es wird zu zeigen sein, dass die Begründung ungeschrie- bener Wettbewerbsverbote und die kartellrechtliche Zulässigkeit gesellschafts- vertraglich vereinbarter Wettbewerbsverbote denselben Wertungen folgen. Zur Vermeidung von Wiederholungen, beschränken sich die Ausführungen zur kar- tellrechtlichen Zulässigkeit gesellschaftsvertraglich vereinbarter Wettbewerbs- verbote daher weitgehend auf solche Konstellationen, die in Rechtsprechung
und Literatur ausschließlich unter diesem Gesichtspunkt diskutiert werden (und eben nicht im Hinblick auf die Begründung ungeschriebener Wettbe- werbsverbote).
Es wird nicht streng zwischen europäischem und deutschem Kartellrecht unterschieden, wo dies aufgrund ihres Gleichlaufs nicht erforderlich ist.9 Daher ist häufig von dem „Kartellverbotstatbestand“ die Rede, welcher sich sowohl auf deutsches als auch auf europäisches Recht bezieht. Wo eine Unter- scheidung aufgrund unterschiedlicher Regelungen erforderlich ist, wird diese selbstverständlich vorgenommen.
Das 5. Kapitel beginnt mit einigen allgemeinen Erläuterungen zu der Kooperationsform des Gemeinschaftsunternehmens (GU). Dabei spielt ins- besondere die nach deutschem und europäischem Recht unterschiedlich zu beantwortende Frage nach der Anwendbarkeit des Kartellverbots neben der Fusionskontrolle eine entscheidende Rolle. In der Folge wird die Frage aufgewor- fen und diskutiert, ob die Besonderheiten eines Gemeinschaftsunternehmens zu einer Beurteilung des Wettbewerbsverbots führt, die von den zuvor aufgestellten allgemeinen verbandsrechtlichen Grundsätzen abweicht. Denn die Kooperation in einem Gemeinschaftsunternehmen vollzieht sich in den gängigen Gesell- schaftsrechtsformen, derer sich die Muttergesellschaften bedienen.
Abschließend wird in diesem Kapitel ein eigener Vorschlag gemacht, mit dem die kartellrechtliche Unbedenklichkeit von Wettbewerbsverboten zulasten der GU-Mütter begründet werden kann.
9 Das ist aufgrund der weitgehenden Annäherung des deutschen an europäisches Recht der Regelfall; vgl. insoweit auch Art. 3 VO 1/2003.
