Anwaltsrecht
Das Lieferkettensorgfalts- pflichtengesetz:
Was kommt ab 2023?
Herausforderungen für die Anwaltschaft – eine Einführung in eine neue Rechtswelt
Rechtsanwältin Dr. habil. Birgit Spießhofer, M.C.J. (New York Univ.), Berlin
Das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz gilt zwar nur für gro- ße Unternehmen, ist aber der Einstieg in eine Gesetzgebung, die Unternehmen für die Durchsetzung von Menschenrech- ten und Umweltschutz in ihren Lieferketten verantwortlich macht. Das neue Recht enthält vielfältige Herausforderungen für die Anwaltskanzleien als Berater und Dienstleister und stellt die Frage, wie der – auch menschenrechtlich geschützte – Zugang zum Recht zukünftig ausgestaltet wird. Die Autorin stellt das neue Gesetz vor und ordnet es in die Entwicklung im Recht anderer europäischer Staaten und im EU-Recht ein.
I. Einführung
Am 22. Juli 2021 wurde das Gesetz über die unternehme- rischen Sorgfaltspflichten in Lieferketten (Lieferkettensorg- faltspflichtengesetz – LkSG) im Bundesgesetzblatt verkün- det, das zum 1. Januar 2023 in Kraft tritt.1 Roma locuta, causa finita? Mitnichten. Das LkSG ist nur eine Etappe zwischen UN-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschen- rechte (UNLP)2 und Nationalem Aktionsplan für Wirtschaft und Menschenrechte (NAP)3 – internationalem und natio- nalem Soft Law4 – einerseits, und bevorstehender EU-Lie- ferketten-Gesetzgebung5 und deren nationaler Umsetzung andererseits. Während die deutsche Jurisprudenz auf der Grundlage eines nationalstaatlich geprägten Rechtsbe- griffs6 ihre Zuständigkeit für Soft Law verhalten sah und die Beratung zu CSR (Corporate Social Responsibility) und ESG (Environment, Social, Governance) hauptsächlich Consultingfirmen überließ, liegt nun der Ball eindeutig im juristischen Turf.7
Diesen Weg des „hardening of soft law“8 waren andere Länder mit unterschiedlichen Ansätzen bereits voraus- gegangen.9 Während Großbritannien mit dem UK Modern Slavery Act 201510 Sklaverei und Zwangsarbeit und die Nie- derlande Kinderarbeit in Lieferketten11, das heißt jeweils genau definierte Tatbestände von Menschenrechtsverlet- zungen, gesetzlich verboten, verfolgen Frankreich mit dem Loi de vigilance12, Deutschland mit dem LkSG und voraus- sichtlich auch die Europäische Union13 einen deutlich wei- tergehenden Ansatz. Den UNLP folgend und sie im We- sentlichen in den Gesetzestext aufnehmend sehen sie eine unternehmerische Sorgfaltspflicht für die Achtung aller Menschenrechte in grundsätzlich allen Lieferketten vor, die durch Risikomanagement-Maßnahmen zu erfüllen ist. Um zu verstehen, wo die Crux dieses Regelungsansatzes liegt, ist ein kurzer Blick auf die UNLP erforderlich.
II. Die UN-Leitprinzipien für Wirtschaft und Men- schenrechte
Die UNLP hatten neben der staatlichen Schutzpflicht eine unternehmerische Verantwortung zur Achtung aller inter- national anerkannter Menschenrechte („responsibility to respect“) etabliert, die aus zwei Komponenten bestand: (1) Der weiten unternehmerischen Verantwortung zur Achtung aller Menschenrechte, die (2) durch spezifisch ausgestalte- te „Due Diligence“-Maßnahmen erfüllt werden sollte. Diese unternehmerische Sorgfaltspflicht wirft bereits im Soft Law eine Reihe von Fragen auf,14 insbesondere auch für die An- waltschaft.15 Dies gilt vor allem für den weiten Tatbestand, dass Unternehmen „negative Auswirkungen“ auf „alle Menschenrechte“ vermeiden, vermindern oder beseitigen sollen, sei es, dass sie sie verursachen, zu ihnen beitragen oder mit ihnen durch Geschäftspartner oder Produkte di- rekt verbunden sind.
Die Verpflichtung zur Achtung aller international an- erkannten Menschenrechte ist nur verständlich vor dem Hintergrund, dass dieser weite Tatbestand ein „Kunstgriff“
des Autors der UNLP, Prof. John Ruggie, war, der eine seit 1974 auf UN-Ebene ergebnislos geführte Diskussion (ein- schließlich eines gescheiterten UN Code of Conduct on Transnational Corporations, der unternehmerische Ver- pflichtungen konkret ausformuliert hatte) nicht befrieden konnte, sondern letztlich nur partiell gelöst der weiteren Konkretisierung durch Praxis, Standardisierungsorganisa- tionen und Gesetzgeber überantwortete, um ein abermali- ges Scheitern zu verhindern.16 Das anschließende Mandat
1 BGBl. I 2021, 2959. (alle Links wurden am 29.8.2021 abgerufen).
2 2011, https://www.auswaertiges-amt.de/blob/266624/b51c16faf1b3424d7e- fa060e8aaa8130/un-leitprinzipien-de-data.pdf, (nachfolgend: UN-Leitprinzipien).
3 2016-2020, https://www.auswaertiges-amt.de/blob/297434/8d6ab29982767d5a- 31d2e85464461565/nap-wirtschaft-menschenrechte-data.pdf.
4 Vgl. Spießhofer, Unternehmerische Verantwortung, 2017, S. 583 ff.
5 Initiativbericht des Europäischen Parlaments v. 11.2.2021 mit Richtlinienentwurf, https://
www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-9-2021-0018_EN.html; Ankündigung v.
EU-Kommissar Didier Reynders am 29.4.2020, https://www.business-humanrights.
org/en/latest-news/eu-commissioner-for-justice-commits-to-legislation-on-mandatory- due-diligence-for-companies/; Mitteilung des Rats der EU v. 1.12.2020, https://www.
consilium.europa.eu/media/46999/st13512-en20.pdf.
6 Kritisch dazu Spießhofer, IWRZ, 4/2018, Editorial; diess. Fn. 4, S. 574 ff.
7 Davon zeugen eine Vielzahl von Publikationen zum LkSG, vgl. u.a. Graf von Westpha- len, ZIP 2020, 2421; Lutz-Bachmann/Vorbeck/Wengenroth, BB 2021, 906; Nietsch/
Wiedmann, CCZ 2021, 101; Voland, AnwBl 2021, 235; Wagner/Ruttloff, NJW 2021, 2145.
8 Vgl. Nietsch, Corporate Social Responsibility Compliance, 2021, S. 6 f.
9 Überblick bei Grabosch, Unternehmen und Menschenrechte, 2019, http://library.fes.de/
pdf-files/iez/15675.pdf.
10 https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/30/contents.
11 Wet Zorgplicht Kinderarbeid, veröff. 13.11.2019, https://zoek.officielebekendmakingen.
nl/stb-2019-401.html.
12 Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d‘ordre, https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORF- TEXT000034290626/.
13 Siehe Fn. 5; krit. Spießhofer, Umweltdialog 5/2021, S. 73 ff., d 14 Vgl. Spießhofer, Fn. 4, S.109 ff.
15 Vgl. IBA Practical Guide on Business and Human Rights for Business Lawyers, adopted 28 May 2016, https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=d6306c84-e2f8-4c82-a86f- 93940d6736c4; CCBE CSR Guidance III, May 2017, https://www.ccbe.eu/fileadmin/
speciality_distribution/public/documents/CSR/CSR_Guides___recommendations/
EN_CSR_20170519_Guidance-III.pdf.
16 Vgl. Spießhofer, Fn. 4, S. 61 ff.
AnwaltsWissen der UN Working Group on Business and Human Rights
sah jedoch keine weitere normative Fortentwicklung der
„Prinzipien“ zu „Standards“ im Sinne eindeutiger globaler Verhaltensvorgaben vor, sondern beschränkte sich auf die Implementierung und Verbreitung der UNLP, die etwas irreführend als „global standard of responsibility“ bezeich- net wurden.17 Die Achtung „aller Menschenrechte“ wurde durch eine Verweisung auf einen nicht abschließenden Ka- talog von UN- und ILO-Konventionen erläutert.18 Dies hilft jedoch nur begrenzt weiter und lässt eine Vielzahl von Fra- gen offen.
Großbritannien und die Niederlande haben daher in ihren Gesetzen die Tatbestände Sklaverei und Kinderarbeit konkret gefasst. Eine Verweisung auf eine Liste von UN- und ILO-Kon- ventionen indessen wie in den UNLP (nicht abschließend) und jetzt in Deutschland in der Anlage zum LkSG (abschließend), aus der sich nach § 2 Abs. 1 LkSG „geschützte Rechtspositio- nen im Sinne dieses Gesetzes“ ergeben sollen, reicht das Prob- lem der Konkretisierung partiell an den Rechtsanwender weiter.
Vor den UNLP war durchaus umstritten, hinsichtlich welcher Menschenrechte Unternehmen überhaupt Verantwortung ha- ben sollen, insbesondere, wenn es um eigentlich staatsgerich- tete Konventionen wie den (in der Anlage zum LkSG ebenfalls benannten) Internationalen Pakt für bürgerliche und politi- sche Rechte geht.19
Hinzu kommt, dass durch die unterschiedliche Konkretisie- rung in den nationalen Gesetzen der Zweck der UNLP, einen global einheitlichen menschenrechtlichen Verhaltensstandard zu schaffen, das sogenannte „level playing field“, nicht erreicht werden kann. Vielmehr werden in den transnationalen Lie- ferketten neben (von den Unternehmen jeweils eigenständig und uneinheitlich interpretiertem) Soft Law die unterschied- lichen nationalen Umsetzungen Geltung beanspruchen, was nicht nur für die den nationalen Regelungen unmittelbar unterworfenen Unternehmen, sondern auch für alle Unter- nehmen in deren Liefer- und Dienstleistungsketten, das heißt auch Anwaltskanzleien, einen zunehmenden Compliance- Aufwand erfordert. Auf einem anderen Blatt steht, ob sankti- onsbewehrte europäische Lieferkettengesetze der richtige und vor allem in Anbetracht komplexer politischer und kultureller Realitäten ein erfolgversprechender Weg sind, um westlich ge- prägte Werte und Ordnungsvorstellungen in transnationalen Lieferketten und anderen Kulturkreisen durchzusetzen.20
Im Folgenden werden zunächst einige für die anwaltliche Beratung besonders relevante mit dem LkSG verbundene Grundfragen dargestellt. Anschließend werden die Herausfor- derungen für Kanzleien als Dienstleister und Unternehmen in der Lieferkette ihrer Mandanten und Lieferanten adressiert.
III. LkSG – Grundfragen für die Beratung
Das LkSG ist ein weiterer Meilenstein in der durch Soft Law, europäisches Recht, unter anderem EU-CSR-Reporting-Richt- linie21 und KonfliktmineralienVO22, und nationale Vorreiter- gesetzgebung angestoßenen Entwicklung einer verstärkten
„Indienstnahme“ Privater23 für die Durchsetzung öffentlicher, durch die Kürzel CSR und ESG umschriebener Aufgaben. An- ders als eine Indienstnahme im eigentlichen Sinne begründet das LkSG, den UNLP folgend, die Verantwortung von Unter- nehmen für die Durchsetzung von Menschenrechten und Umweltschutz in ihren Lieferketten als ihre eigene.
1. Unmittelbarer und mittelbarer Anwendungsbereich Unmittelbar erfasst das LkSG nach § 1 Abs. 1 Unternehmen ungeachtet ihrer Rechtsform, die ihre Hauptverwaltung, Hauptniederlassung, ihren Verwaltungssitz oder ihren sat- zungsmäßigen Sitz im Inland oder eine Zweigniederlassung gemäß § 13d HGB im Inland haben, sofern sie mindestens 3.000 Arbeitnehmer, ab 1. Januar 2024 1.000 Arbeitnehmer im Inland haben. Derzeit dürfte kaum eine Kanzlei darunterfal- len. Mittelbar erfasst das LkSG jedoch alle Unternehmen in den Liefer- und Dienstleistungsketten unmittelbar verpflich- teter Unternehmen, das heißt potentiell alle Kanzleien, die für diese Unternehmen oder für Unternehmen in deren Lie- ferketten arbeiten.
2. Rechtsposition, Risiko, Verletzung
§2 LkSG „definiert“ drei Begriffe: Rechtsposition (Abs. 1), menschenrechtliches und umweltbezogenes Risiko (Abs. 2 und 3) und Verletzung (Abs. 4).
Geschützte Rechtspositionen im Sinne des § 2 Abs. 1 LkSG sollen solche sein, die sich aus den in Anlage aufgeliste- ten Menschenrechtskonventionen ergeben. Damit wird in der Sache eine unmittelbare Drittwirkung dieser Konven- tionen eingeführt, die im flexibleren Soft Law noch angehen mag,24 im Rahmen eines deutschen Gesetzes jedoch Fragen rechtsstaatlicher Bestimmtheit wie auch der Verletzung des Wesentlichkeitsprinzips aufwirft,25 da die ansonsten dem Gesetzgeber obliegende Umsetzung und Konkretisierung menschenrechtlicher Konventionen, die im Übrigen im Rah- men des deutschen Arbeits- und Arbeitsschutzrechts stattge- funden hat, auf den demokratisch nicht legitimierten Rechts- anwender verlagert wird. Durch den unmittelbaren Rückgriff auf die Konventionen wird eine Parallelordnung eröffnet, die, jedenfalls soweit sie die innerhalb Deutschlands zu er- bringenden Lieferketten-Verpflichtungen betrifft, die Frage aufwirft, in welchem Verhältnis sie zu dem die Konventionen umsetzenden und diesbezügliche Rechtspositionen konkret ausgestaltenden nationalen Recht steht.
Ein menschenrechtliches oder umweltbezogenes Risiko im Sinne des § 2 Abs. 2 und 3 ist ein Zustand, bei dem aufgrund tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlich- keit ein Verstoß gegen eines der jeweils nachfolgend definier- ten Verbote droht. Während § 2 Abs. 2 Ziff. 1-8 LkSG noch relativ konkret sind, paraphrasiert Ziff. 9 (Verbot der Her- beiführung einer schädlichen Bodenveränderung, Gewässer- verunreinigung, Luftverunreinigung, schädliche Lärmemis- sion oder eines übermäßigen Wasserverbrauchs) praktisch
17 Spießhofer, Fn. 4, S. 155 ff.
18 Siehe The Corporate Responsibility to Respect Human Rights. An Interpretive Guide, S. 10 ff.
19 Vgl. Spießhofer, Fn. 4, S. 72 ff.
20 Kritisch DAV SN 27/2021, Rn. 13 ff; Spießhofer, Fn. 4, S. 539 ff.
21 RL (EU) 2014/95/EU.
22 VO (EU) 2017/821.
23 Vgl. Spießhofer, CSR – „Indienstnahme“ von Unternehmen für gesellschaftspolitische Aufgaben? in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2016, 2017, S. 61 ff.
24 Vgl. dazu Nietsch, Fn. 8, S. 185 ff; Spießhofer, Fn. 4, S. 597 ff.
25 Vgl. BVerfGE 49, 89, 126; 84, 212, 226; 95, 276, 307 m.w.N.; 101, 1, 34.
das gesamte deutsche Umweltrecht, allerdings ohne dessen Ausdifferenziertheit und ohne das Verhältnis der Normen zueinander wenigstens für die Teile der Lieferketten im in- nerstaatlichen Bereich zu klären. Ziff. 12 enthält ein gene- ralklauselartiges Verbot jeglichen Tuns oder pflichtwidrigen Unterlassens, das unmittelbar geeignet ist, in besonders schwerwiegender Weise eine geschützte Rechtsposition zu beeinträchtigen und dessen Rechtswidrigkeit bei verständi- ger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände of- fensichtlich ist. Diese Ansammlung unbestimmter Begriffe lässt viele Fragen offen: Wonach richten sich Pflichtwidrig- keit und Rechtswidrigkeit in einem transnationalen Liefer- kettenkontext – nach deutschem Recht? Zu den Rechtspositi- onen gehören auch solche, die sich aus dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte ergeben – be- deutet das Verbot des Unterlassens eine Verpflichtung zum Einschreiten zum Schutz politischer Rechte in Drittländern?
Hier sind Forderungen aus dem rechtspolitischen Diskurs ohne Berücksichtigung rechtsstaatlicher Bestimmtheitsan- forderungen in Gesetzestext überführt worden.
Zusätzlich zu den bereits unter den oben genannten men- schenrechtlichen Risiken in Ziff. 9 weit gefassten umwelt- bezogenen Verboten werden in § 2 Abs. 3 weitere konkre- tere Verbote aus der Minamata-Konvention (Quecksilber betreffend), dem Stockholmer Abkommen über persistente organische Schadstoffe und dem Basler Übereinkommen über die Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung gefährlicher Abfälle und ihrer Entsorgung abgeleitet. Auch hier stellt sich einerseits die Frage nach dem Verhältnis zum nationalen, die Konventionen umsetzenden Recht, anderer- seits bleibt unklar, warum gerade diese Konventionen aus- gewählt wurden und wie mit Verpflichtungen aus den eben- falls wichtigen, aber nicht genannten Konventionen wie zum Beispiel dem Montrealer Protokoll26 (FCKW betreffend) zu verfahren ist.
Eine Verletzung wird als „Verstoß“ gegen eines der genann- ten menschenrechtlichen oder umweltbezogenen Verbote beschrieben. Was das umgangssprachliche Wort „Verstoß“
an juristischer Qualifikation verlangt, wird nicht näher defi- niert. Soll jede objektive negative Auswirkung auf diese Ver- bote genügen, die ein Unternehmen verursacht, zu der es beiträgt oder mit der es direkt verbunden ist? Diese Defini- tion entfernt sich von der Definition einer Menschenrechts- verletzung, die nicht nur eine Betroffenheit des Schutzbe- reichs eines Menschenrechts verlangt, sondern auch, dass diese nicht durch Rechte Dritter oder der Allgemeinheit, die in Grundrechtsschranken berücksichtigt sind, gerechtfertigt ist.27 Die Unbestimmtheit des Verletzungstatbestands und der genannten Verbote wiegt umso schwerer, als die Risiken und Verletzungen nicht nur Vermeidungs-, Minderungs- und Abhilfepflichten, sondern auch erhebliche Sanktionen nach sich ziehen können.
3. Lieferkette
Die Lieferkette umfasst nach § 2 Abs. 5 LkSG „alle Produk- te und Dienstleistungen eines Unternehmens“. Sie umfasst alle Schritte im In- und Ausland, die zur Herstellung der Pro- dukte und zur Erbringung der Dienstleistung erforderlich sind, von der Gewinnung der Rohstoffe bis zur Lieferung an Endkunden. Die Lieferkette erfasst das Handeln des Unter- nehmens im eigenen Geschäftsbereich, das Handeln eines unmittelbaren sowie eines mittelbaren Zulieferers. In verbun- denen Unternehmen zählt zum eigenen Geschäftsbereich
der Obergesellschaft eine konzernangehörige Gesellschaft, wenn die Obergesellschaft auf sie einen bestimmenden Ein- fluss ausübt (§ 2 Abs. 6 LkSG). Insoweit wird, ähnlich der Konzeption des Unternehmens als wirtschaftliche Einheit im europäischen Kartellrecht28, eine Konzernverantwortung der Obergesellschaft begründet, wobei sich die Frage stellt, was als „bestimmender Einfluss“ zu qualifizieren ist.
Unmittelbare Zulieferer sind nach § 2 Abs. 7 LkSG Ver- tragspartner, mittelbarer Zulieferer ist jedes Unternehmen, das kein Vertragspartner ist und dessen Zulieferungen für die Herstellung des Produkts oder die Erbringung der Dienstleistung notwendig ist (§ 2 Abs. 8). Diese Verantwor- tung eines Unternehmens für seine Lieferkette hat sich mithin von §§ 278, 831 BGB wie auch den AGB-rechtlich gesicherten Verantwortungszuweisungen für das Verhalten Dritter29 gelöst. Verantwortungsbegründend ist die rein kau- sale Verbindung zu jedem Unternehmen in jeder Lieferket- te. Dies stellt die Praxis in Anbetracht des Umfangs und der Vielschichtigkeit globaler Lieferketten vor erhebliche Her- ausforderungen.30 Erst auf der nächsten Ebene der Sorgfalts- pflichten greifen Verhältnismäßigkeitsüberlegungen.
4. Sorgfaltspflichten – nur Bemühenspflichten?
Unternehmen sind nach § 3 LkSG verpflichtet, in ihren Lie- ferketten im Folgenden näher beschriebene menschenrecht- liche und umweltbezogene Sorgfaltspflichten zu beachten mit dem Ziel, diesbezüglichen Risiken vorzubeugen oder sie zu minimieren oder die Verletzung menschenrechts- oder umweltbezogener Pflichten zu beenden. Die Sorgfaltspflicht umfasst
● die Einrichtung eines Risikomanagements (§ 4 Abs. 1),
● die Bestellung eines Beauftragten (§ 4 Abs. 3),
● regelmäßige Risikoanalysen (§ 5),
● die Abgabe einer Grundsatzerklärung (§ 6 Abs. 2),
● die Verankerung von Präventionsmaßnahmen im eigenen Geschäftsbereich (§ 6 Abs. 1, 3) und gegenüber unmittelba- ren Zulieferern (§ 6 Abs. 4),
● das Ergreifen von Abhilfemaßnahmen (§ 7 Abs. 1 – 3),
● die Einrichtung eines Beschwerdeverfahrens (§ 8),
● die Umsetzung von Sorgfaltspflichten bzgl. Risiken bei mittelbaren Zulieferern (§ 9) und
● die Dokumentation (§ 10 Abs. 1) und Berichterstattung (§ 10 Abs. 2).
Dies bedeutet, dass die Compliance Management Systeme entsprechend erweitert werden müssen, wobei im Detail noch vieles klärungsbedürftig ist.31 Die Angemessenheit der Maßnahmen zur Erfüllung der Sorgfaltspflicht rich- tet sich nach Art und Umfang der Geschäftstätigkeit, dem Einflussvermögen des Unternehmens auf den Verursacher eines Risikos oder einer Verletzung, der typischerweise zu erwartenden Schwere der Verletzung, ihrer Umkehrbarkeit
26 Vom 16.9.1987, https://ozone.unep.org/treaties/montreal-protocol.
27 Vgl. Murswiek, Freiheitsrechte, in Festschrift für P. Kirchhof, 2013, S. 205, 211 ff.
28 Vgl. Spießhofer, Fn. 4, S. 489 ff m.w.N. zu den verschiedenen Ansätzen zur Begründung von Gruppenverantwortung in der CSR-Diskussion.
29 Vgl. dazu Spießhofer/Graf von Westphalen, BB 2015, S. 75 ff.
30 Vgl. DAV SN 27/2021, Rn. 16 ff.
31 Vgl. DAV SN 27/2021, Rn. 22 ff; Lutz-Bachmann, Vorbeck/Wengenroth, BB 2021, 906, 908 ff; Nietsch/Wiedmann, CCZ 2021, 101, 106 ff; Voland, AnwBl 2021, 235, 236;
Wagner/Ruttloff, NJW 2021, 2145 ff.
AnwaltsWissen und der Wahrscheinlichkeit der Verletzung einer menschen-
rechts- und umweltbezogenen Pflicht, sowie nach der Art des Verursachungsbeitrags zu Risiko oder Pflichtverletzung (§ 3 Abs. 2). Eine Verletzung von Pflichten aus diesem Gesetz soll keine zivilrechtliche Haftung begründen, eine unabhängig davon begründete zivilrechtliche Haftung32 bleibt jedoch un- berührt (§ 3 Abs. 3).
Teilweise wird, gestützt auf die Gesetzesbegründung33, angenommen, dass es sich bei der Sorgfaltspflicht um eine
„Bemühenspflicht“ handele.34 Möglicherweise ist jedoch diese Bemerkung in der Gesetzesbegründung eine „Beru- higungspille“, die den Blick auf den Gesetzestext (und die ihn informierenden UNLP) verstellt. § 6 verlangt nicht nur ein Bemühen um Prävention, sondern effektive Vorbeugung und Vermeidung von Risiken im eigenen Geschäftsbereich wie auch bei unmittelbaren Zulieferern, von denen die ver- tragliche Zusicherung verlangt wird, dass sie die an sie ge- richteten menschenrechts- und umweltbezogenen Vorgaben einhalten (§ 6 Abs. 4 Ziff. 2). Noch deutlicher wird es bei den Abhilfemaßnahmen (§ 7 Abs. 1), die zumindest teilwei- se eine Erfolgspflicht beinhalten35: Wenn ein Unternehmen eine Verletzung im eigenen Geschäftsbereich feststellt, hat es angemessene Abhilfemaßnahmen zu ergreifen, um die Verletzung zu verhindern, zu beenden oder das Ausmaß zu minimieren. Im Inland muss die Abhilfemaßnahme immer zu einer Beendigung der Verletzung führen, im Ausland im Regelfall.
Die zuständige Behörde muss Verstöße gegen die Sorg- faltspflichten nach § 14 Abs. 1 Ziff. 1 b) nicht nur feststellen, sondern beseitigen und verhindern. Es geht hier nach dem Wortlaut dieser Vorschriften nicht nur um ein Bemühen des Unternehmens, sondern um einen effektiven Erfolg ähnlich wie bei § 1004 BGB. Diese Sicht wird unterstützt durch die vor kurzem ergangene, unter anderem auf die UNLP gestützte Shell-Entscheidung36, die für den eigenen Geschäftsbereich des Shell-Konzerns eine Erfolgspflicht zur Herbeiführung bestimmter Emissionsminderungen statuierte und nur hin- sichtlich Kunden und Lieferanten eine „best efforts“, das heißt Bemühens-Verpflichtung.
5. Durchsetzung und Sanktionen
Das LkSG führt zwar keine eigenen Schadenersatztatbe- stände ein, jedoch eine Prozessstandschaft (§ 11). Danach kann jemand, der geltend macht, in einer überragend wich- tigen geschützten Rechtsposition aus §2 Abs. 1 verletzt zu sein, eine inländische Gewerkschaft oder Nichtregierungs- organisation mit der gerichtlichen Geltendmachung seiner Rechte betrauen. Unklar ist, welche Rechtspositionen als
„überragend wichtig“ anzusehen sind und um welche An- sprüche es geht – um die Durchsetzung des Antrags auf Einschreiten der Behörde nach § 14 Abs. 1 Ziff. 2 und/oder um nach anderen Vorschriften begründete zivilrechtliche Ansprüche oder wurde die Vorschrift sozusagen auf Vor- rat eingeführt, weil man mit der Einführung von Schaden- ersatzansprüchen durch EU-Regulierung rechnet?
Das LkSG setzt im Übrigen auf eine Kombination aus behördlicher Kontrolle und Durchsetzung (§§ 12 – 21) sei- tens des Bundesamts für Wirtschaft und Ausfuhrkontrol- le, Zwangsgeld (§ 23), Bußgeldvorschriften (§ 24) und Aus- schluss von Vergabeverfahren bei rechtskräftig festgestellten Verstößen gegen Bußgeldvorschriften und Bußgeldern über bestimmten Schwellenwerten (§ 22). Diese Maßnah- men, die kumulativ angewandt werden können, können zu
empfindlichen Einbußen führen, beispielsweise kann bei einem Unternehmen mit mehr als 400 Mio. Euro Jahres- umsatz das nicht oder nicht rechtzeitige Ergreifen von Ab- hilfemaßnahmen mit einer Geldbuße bis zu 2 Prozent des Jahresumsatzes geahndet werden (§ 24 Abs. 3), ab 0,35 Pro- zent kann zusätzlich ein Ausschluss von Vergabeverfahren verfügt werden (§ 22 Abs. 2 Ziff. 3).
6. Verordnungsermächtigungen und Handreichungen Das LkSG ermächtigt das Bundesministerium für Arbeit und Soziales im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie durch drei Rechtsverordnungen die Sorgfaltspflichten in Bezug auf mittelbare Zulieferer37 sowie die behördlichen Verfahren hinsichtlich der Berichtsprü- fung38 und der risikobasierten Kontrolle39 näher zu regeln.
Ob die Ausformulierung der im Gesetz nur rudimentär gere- gelten Sorgfaltspflichten hinsichtlich der schwierigen und vielgestaltigen Fallgruppe der mittelbaren Zulieferer, zu der auch Anwaltskanzleien gehören können, durch Rechtsver- ordnung rechtsstaatlichen Maßstäben genügt, darf bezwei- felt werden.40 Ähnliches gilt für die sogenannten „Hand- reichungen“ nach § 20 LkSG, ein in Gesetz und Dogmatik bislang nicht definierter Begriff, die „Informationen, Hilfe- stellungen und Empfehlungen zur Einhaltung“ des LkSG geben sollen, sofern dieses „soft law“ genutzt wird, um die gesetzgeberischen Defizite hinsichtlich der Bestimmtheit wesentlicher Regelungen zu kompensieren.41
IV. Herausforderungen für Kanzleien
Auch wenn Anwaltskanzleien (derzeit) nicht unmittelbar Ad- ressaten des LkSG sein dürften, werden sie doch mittelbar als Mitglieder der Lieferketten ihrer Mandanten und Liefe- ranten erfasst.42 Die damit verbundenen besonderen Heraus- forderungen für den Anwalt oder die Anwältin als zur Ver- traulichkeit verpflichtetes Organ der Rechtspflege wurden vom Gesetzgeber jedoch trotz einer entsprechenden DAV- Stellungnahme weder in Gesetzestext noch -begründung berücksichtigt.43 Sie lassen sich im Wesentlichen mit zwei Schlagworten charakterisieren: Compliance und Know-Your- Customer-Policies.
32 Vgl. dazu Habersack/Ehrl, AcP 2019, 155 ff m.w.N.
33 BT-Drs. 19/30505, S. 37.
34 Vgl. Wagner/Ruttloff, NJW 2021, 2145 ff.
35 Vgl. DAV-Stellungnahme Nr. 27/2021, Rn. 3.
36 Rechtbank Den Haag, Urt. v. 26.5.2021, C/09/571932, https://web.archive.org/
web/20210526140024/https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=EC- LI:NL:RBDHA:2021:5339.
37 §9 Abs. 3, 4 LkSG.
38 §§13 Abs. 3 i.V.m. 10 LkSG.
39 §14 Abs. 2 LkSG.
40 Vgl. DAV-Stellungnahme Nr. 27/2021, RN. 46.
41 Vgl. DAV-Stellungnahme Nr. 27/2021, RN. 68.
42 Vgl. CCBE CSR Guidance III, May 2017 (FN. 15); Spießhofer, AnwBl 2019, S. 408, 410 f.
43 Vgl. DAV-Stellungnahme Nr. 27/2021, RN. 75 ff; CCBE CSR Guidance III, May 2017 (Fn. 15).
1. Compliance
Anwälte sind als Dienstleister Mitglieder der Lieferketten ihrer Mandanten, die aufgrund gesetzlicher oder Selbstverpflich- tung auch von ihren Anwälten verlangen, dass sie sich zur Einhaltung von ESG-Standards, häufig in Lieferanten-Codes of Conduct und Vertragsklauseln ausformuliert, verpflichten.
Zusätzlich oder alternativ verlangen Mandanten auch, dass Anwälte teilweise umfangreiche ESG-Fragebögen beantwor- ten, die von ihnen oder beauftragten Consultingunterneh- men erstellt und ausgewertet werden. Teilweise wird zudem von Anwälten die Übermittlung von ESG-Policies sowie der Nachweis ihrer Umsetzung und Einhaltung verlangt. Das Er- gebnis der Auswertung entscheidet über die Zulassung zu Panels und Mandaten.
Häufig werden Informationen verlangt, die anwaltlicher Vertraulichkeit unterliegen, oder Verpflichtungen, die ein Anwalt als Organ der Rechtspflege nicht erfüllen kann, wie beispielsweise die, dass der Anwalt keine Verbindungen zu Geschäftspartnern (einschließlich anderen Mandanten) ha- ben soll, die (möglicherweise) negative Auswirkungen auf die Menschenrechte haben (selbst wenn sie von geltendem Recht gedeckt sind). Dies gilt auch für Audits, die umfas- send den Geschäftsbetrieb und die Bücher der Kanzlei prü- fen und damit Zugriff auf vertrauliche mandatsbezogene Unterlagen nehmen wollen. In jedem Einzelfall müssen die Verträge überprüft und gegebenenfalls verhandelt werden.
Da die jeweiligen nationalen gesetzlichen Lieferketten-Vor- gaben nicht einheitlich sind und das ansonsten als Basis genutzte Soft Law wie die UNLP einen weiten Interpreta- tions- und Umsetzungsspielraum zulässt, sind die Anfor- derungen unterschiedlich. Hinzu kommt, dass auch Liefe- ranten aufgrund LkSG, anderem nationalem Recht oder Selbstverpflichtung an Kanzleien als Kunden teilweise ähn- liche Forderungen stellen. Bestandteil dieser Forderungen von Geschäftspartnern ist im Regelfall, dass die Kanzlei auch hinsichtlich ihrer eigenen Lieferketten, beispielsweise für Büroausstattung, ein Lieferkettenmanagement aufsetzt und nachweisbar durchführt. Dies führt zu einem zunehmenden Complianceaufwand.
2. Know-your-Customer-Policies
Eine vor allem von Nichtregierungsorganisationen erhobene Forderung ist, dass Kanzleien im Rahmen ihrer Know-Your- Customer-Policies nicht nur die gesetzlich vorgegebenen Korruptions- und Geldwäschethemen, sondern auch mögli- che negative Auswirkungen auf die Menschenrechte und Um- welt durch ihre Tätigkeit für aktuelle und potentielle Mandanten prüfen sollen.44 Sie sollen von deren Beratung und Vertre- tung Abstand nehmen, wenn sie durch ihre Tätigkeit mög-
licherweise zu negativen Auswirkungen beitragen, selbst wenn diese nach nationalem Recht legal sind und sie sich professionell korrekt verhalten. Dies würde das Spektrum anwaltlicher „Rechts“beratung und damit den Zugang zum Recht erheblich einschränken, weil es häufig genau darum geht, inwiefern negative Auswirkungen legal sind. Beispiels- weise wäre eine Begleitung von umweltrechtlichen Geneh- migungsverfahren für Industriemandanten in Frage gestellt, weil der Anwalt oder die Anwältin bei erfolgreicher Geneh- migung möglicherweise zu negativen Auswirkungen auf die Umwelt beiträgt.
Hinzu kommt, dass zivilgesellschaftliche Organisationen Anwälte und Anwältinnen wie Banken und Investoren be- trachten, die ihren Einfluss auf ihre Kunden und Mandanten dergestalt ausüben sollen, dass diese ihren menschen- und umweltrechtlichen Erwartungen genügen müssen, damit sie eine Finanzierung oder rechtliche Beratung erhalten können.
Dies bedeutet, dass der Zugang zum Recht unter einen zu- sätzlichen Vorbehalt gestellt würde. Kanzleien könnten mit dieser Begründung unter Druck gesetzt werden, bestimmte Mandate nicht zu übernehmen. Damit würden zivilgesell- schaftliche Organisationen professionelle Verhaltenspflich- ten von Anwälten und die Frage, wem Zugang zum Recht zu gewähren ist, definieren. Dies widerspräche jedoch der öffentlichen Funktion des Anwalts als Organ der Rechtspfle- ge, der die auch in Art. 47 Abs. 2 GRCh verankerte Aufgabe hat, jedem den Zugang zum Recht und zu den Gerichten durch Zugang zu einem Anwalt zu eröffnen und zu gewähr- leisten.45
V. Fazit und Ausblick
Der vorstehende Überblick zeigt, dass das LkSG eine Viel- zahl ungelöster Fragen aufwirft, die nicht nur die anwaltliche Beratung, sondern auch die Kanzleien als Unternehmen in den Lieferketten ihrer Mandanten und Lieferanten vor He- rausforderungen stellt. Die EU-Kommission hat angekün- digt, dass sie im Herbst dieses Jahres einen eigenen Richt- linienvorschlag für eine europaweite Lieferkettenregelung vorlegen wird. Würde sie dem Vorschlag des Europäischen Parlaments folgen,46 so würden die meisten Kanzleien un- mittelbare Adressaten einer noch weitergehenden Lieferket- tenregelung werden.
Dr. habil. Birgit Spießhofer, M.C.J. (New York Univ.), Berlin
Die Autorin ist Rechtsanwältin und Vorsitzende des Ausschusses Corporate Social Responsibility und Compliance des DAV.
Leserreaktion an anwaltsblatt@anwaltverein.de 44 Vgl. Advocates for International Development, A guide for the legal profession, http://
www.a4id.org/wp-content/uploads/2016/04/A4ID-Business-and-Human-Rights-Guide- 2013-web.pdf.
45 Vgl. auch IBA Practical Guide on Business and Human Rights for Business Lawyers, adopted 28 May 2016; CCBE CSR Guidance III, May 2017 (Fn. 15).
46 Siehe Fn. 5.
