Compliance in der öffentlichen Verwaltung

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Compliance in der öffentlichen

Verwaltung

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Katalin Vollmann

Compliance in der

öffentlichen Verwaltung

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Katalin Vollmann Freiburg, Deutschland

Dissertation, Friedrich-Schiller-Universität Jena, 2020

ISBN 978-3-658-33878-7 ISBN 978-3-658-33879-4 (eBook) https://doi.org/10.1007/978-3-658-33879-4

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Planung/Lektorat: Marija Kojic

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Für Christoph

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Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Oktober 2020 von der Friedrich-Schiller-Universität Jena als Dissertation angenommen.

An erster Stelle möchte ich meinem Doktorvater Prof. Dr. Walter Pauly danken, für die einge- räumten Freiheiten zur Auseinandersetzung mit diesem Thema und die Unterstützung bei deren Fertigstellung trotz der räumlichen Distanz zur Alma Mater.

Prof. Dr. Matthias Knauff danke ich für seine fachlichen Anregungen und für die rasche Erstel- lung des Zweitgutachtens.

Jana Frank, Dr. Barbara Bußhart und mein Mann Dr. Christoph Menzel haben die mühevolle Arbeit des Korrekturlesens und Motivierens auf den letzten Metern übernommen. Dafür danke ich ihnen von Herzen.

Besonderer Dank gilt meinen Kolleginnen und Kollegen die mir am Lehrstuhl und im Dokto- randenrat begegnet sind. Mit ihrer Freundschaft, ihrer Bereitschaft zum disziplinären und inter- disziplinären Austausch und den – hier möchte ich Frau Dr. Carolin Altmann zitieren – „feier- abendlichen Umtriebigkeiten“ haben sie nicht nur diese Arbeit gefördert, sondern die Jenaer Promotionszeit wesentlich geprägt und unvergesslich gemacht. Julia Krieg, Dr. Arno Wieck- horst, Dr. Barbara Bußhart, Dr. Hannes Beutel, Nora Lohr, Marcus Becker, Dr. Christoph Fröb, Rick Wendler, Dr. Robert Rook, Dr. Sandra Kühn, Dr. Carolin Altmann, Dr. Franziska Lech- ner-Meichsner, Dr. Robert Penzis, Dr. Matthias Zink, Dr. Katharina Stange, Stefan Töpfer, Nadja Kreutzer... – es war wunderbar mit euch!

Herzlicher Dank gilt meinen Eltern, Stefanie und Friedrich, für ihre Impulse, ihr Vertrauen und ihren Zuspruch.

Mit einer ausgewogenen Mischung aus Geduld, Ansporn und wohlwollender Kritik sowie mit einer beachtlichen Bereitschaft diesem Projekt und daran anknüpfender Euphorie und Frustra- tion Raum zu geben, hat mein Mann wesentlich zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen. Als Zeichen meiner großen Dankbarkeit für diese Unterstützung, sei ihm dieses Buch gewidmet.

Freiburg i. Br., Dezember 2020 Katalin Vollmann

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Inhaltsverzeichnis

Vorwort ... VII Inhaltsverzeichnis ... IX

Einleitung ... 1

A. Ziele der Arbeit ... 6

B. Gang der Darstellung ... 7

Teil 1 – Grundlagen ... 9

§ 1 Keine unüberwindbaren Unterschiede zwischen Staat und Gesellschaft ... 10

A. Staat, Gesellschaft und Compliance ... 10

B. Besondere Rahmenbedingungen der Einheiten der öffentlichen Verwaltung ... 15

C. Zusammenfassung ... 16

§ 2 Die öffentliche Verwaltung ... 17

§ 3 Compliance: Begriff und Abgrenzung ... 21

A. Corporate Compliance ... 21

I. Begriff ... 21

1. Bestimmung des Bezugsgegenstandes von Compliance ... 23

a. Juristischer und wirtschaftlicher Compliancebegriff ... 24

b. Einordnung unternehmensinterner Richtlinien ... 28

c. Verträge und kollektivarbeitsrechtliche Gesamtvereinbarungen ... 29

2. Zwischenergebnis ... 31

II. Abgrenzung ... 32

1. Referenzsysteme guter Unternehmensführung ... 32

a. Corporate Governance ... 33

b. Corporate Social Responsibility (CSR) ... 34

c. Zusammenführung und Zwischenergebnis ... 37

2. Risikomanagement ... 38

3. Fehlerhafte Unternehmensentscheidungen... 40

III. Zusammenfassung ... 41

(7)

B. Begriffsanpassung für die öffentliche Verwaltung und spezifische Abgrenzung ... 41

I. Anpassungen im Begriffsverständnis ... 42

1. Compliance-Akteure in der öffentlichen Verwaltung ... 42

a. Lösung vom Unternehmensbegriff ... 43

b. Identifikation relevanter Organisationseinheiten in der Verwaltung ... 46

aa. Selbstständigkeit ... 46

bb. Verstetigung und Verfestigung ... 52

c. Zwischenergebnis ... 52

2. Bezugsgegenstand der Compliance in der öffentlichen Verwaltung ... 52

a. Erweiterung des Bezugsgegenstandes durch exekutive Rechtssetzung ... 54

aa. Exekutive Normsetzung ... 54

(1) Rechtsverordnung und Satzung ... 55

(2) Verwaltungsvorschriften ... 56

(a) Begriff und Befugnis ... 56

(b) Verwaltungsvorschriften und Compliance ... 57

(c) Urheberschaft als Schlüssel zur Einordnung von Verwaltungsvorschriften ... 60

(d) Zwischenergebnis ... 62

bb. Einzelfallhandeln ... 62

(1) Verwaltungsakt ... 63

(2) Verträge ... 64

(3) Innerdienstliche Weisung ... 65

(4) Einordnung schlichthoheitlichen Verwaltungshandelns... 65

cc. Zwischenergebnis ... 65

b. Soft Law und ethische Dimension von Compliance ... 66

3. Umsetzung ... 67

4. Zwischenergebnis ... 70 Inhaltsverzeichnis X

(8)

II. Abgrenzung ... 71

1. Kontrolle ... 71

2. „Richtigkeitsmaßstäbe“ des Verwaltungshandelns ... 72

3. Public (Corporate) Governance ... 75

4. Verantwortungsbewusstes Verwalten ... 76

§ 4 Herkunft und Entwicklung ... 85

I. Ausgangspunkt in den USA ... 85

II. Entwicklung in Deutschland ... 87

III. Zwischenergebnis ... 91

B. Compliance in der öffentlichen Verwaltung ... 92

I. Verbreitung von Compliance in Wissenschaft, Praxis und Rechtsprechung ... 92

II. Verwaltungsreformen als Wegbereiter für Compliance ... 94

1. New Public Management, Neues Steuerungsmodell und Post-New Public Management ... 94

2. Governance ... 99

3. Bedeutung für die Compliance in der Verwaltung ... 100

a. Ökonomisierungskritik und Compliance ... 100

b. Verwaltungsmodernisierung als Wegbereiter ... 102

III. Erhöhter Compliance-Bedarf infolge veränderter Rahmenbedingungen ... 103

C. Zwischenergebnis ... 107

Teil 2 – Funktionen, Zuständigkeit und Pflicht ... 109

§ 5 Vorüberlegungen zu einheitsüberspannenden Beziehungen ... 110

A. Verflechtungen im privaten Sektor ... 110

I. Konzerne ... 110

Inhaltsverzeichnis XI

(9)

1. Unterordnungskonzern ... 111

a. Eingliederungskonzern ... 111

b. Vertragskonzern ... 112

c. Faktischer Unterordnungskonzern ... 113

2. Gleichordnungskonzern ... 116

II. Sonstige gegenseitige Beeinflussungen privatwirtschaftlicher Unternehmen ... 117

B. Beziehungsgeflecht in der Verwaltung als Wirkeinheit ... 118

I. Vielfalt der Verwaltung ... 118

II. Einheit der Verwaltung ... 119

1. Organisationsgewalt ... 121

2. Aufsicht ... 122

3. Einflussnahme auf privatrechtsförmige Einheiten ... 123

§ 6 Funktionen von und für Compliance ... 127

I. Schutzfunktion ... 127

1. Vorbeugender Schutz ... 128

2. Nachwirkender Schutz ... 128

II. Nebenfunktionen von Compliance ... 132

III. Unternehmensübergreifende Funktion ... 133

IV. Sektorübergreifende Funktion ... 134

B. Funktionen von und für Compliance in der öffentlichen Verwaltung ... 134

I. Funktionen von Compliance für die öffentliche Verwaltung ... 135

1. Rechtstreuesicherungsfunktion ... 135

2. Schutzfunktion ... 136 Inhaltsverzeichnis XII

(10)

a. Schutzfunktion im engeren und im weiteren Sinne ... 136

b. Materielle und immaterielle, unmittelbare und mittelbare Schäden ... 137

c. Zeitliche Ansatzpunkte der Schutzfunktion ... 140

3. Ordnungs- und Beratungsfunktion ... 143

4. Kontrollfunktion ... 144

5. Öffnungsfunktion ... 145

6. Kompensationsfunktion ... 146

7. „Marketing“-Funktion ... 148

II. Sektorübergreifende Funktionen der Verwaltung für Compliance ... 150

1. Vorbild- und Förderfunktion ... 151

a. Vorbildfunktion ... 151

b. Förderfunktion ... 153

c. Verhältnis der Funktionen zueinander und zu Compliance ... 154

2. Beispiele ... 154

a. Industrie- und Handelskammern ... 155

b. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ... 157

c. Vergaberecht ... 159

aa. Vorbildfunktion ... 159

bb. Förderfunktion ... 160

cc. Selbstreinigung ... 163

dd. Zwischenergebnis Vergaberecht ... 166

d. Zwischenergebnis ... 166

§ 7 Verantwortung, Zuständigkeit und Zuständigkeitsverschiebung ... 168

Inhaltsverzeichnis XIII

(11)

A. Zuständigkeit für Corporate Compliance, Grenzen der Delegation und Besonderheiten

im Konzern ... 168

I. Zuständigkeit in Einzelunternehmen und Grenzen der Delegation ... 168

II. Compliance-Zuständigkeit des Aufsichtsrats ... 171

III. Zuständigkeitsverteilung im Konzern ... 172

1. Perspektive der abhängigen Unternehmen ... 173

2. Perspektive der herrschenden Unternehmen ... 174

a. Konzernierung durch Eingliederung oder Beherrschungsvertrag ... 175

b. faktischer Konzern ... 176

3. GmbH-Unterordnungs-Konzern ... 177

B. Compliance-Zuständigkeit in der Verwaltung ... 178

I. Compliance-Zuständigkeiten innerhalb der Organisationseinheiten ... 179

1. Leitungsmacht und Compliance-Zuständigkeit ... 180

a. Öffentliche Unternehmen ... 180

b. Selbstverwaltungseinheiten ... 182

c. Unmittelbare Staatsverwaltung ... 184

2. Delegation und Compliance-Stelle ... 185

II. Compliance-Zuständigkeit in der Wirkeinheit Verwaltung ... 186

1. Folgen für die Compliance-Zuständigkeit in der Behördenverwaltung ... 186

a. Verteilung der Leitungs- und Organisationsgewalt ... 187

b. Auswirkungen auf die Compliance-Zuständigkeit innerhalb der Behördenverwaltung ... 188

2. Auswirkungen auf verselbstständigte Einheiten ... 190

a. Selbstverwaltungseinheiten ... 190

b. Privatrechtsförmige öffentliche Unternehmen ... 191

C. Zwischenergebnis ... 192 Inhaltsverzeichnis XIV

(12)

§ 8 Rechtspflicht zur Compliance ... 193

A. Rechtspflicht zur Compliance für private Unternehmen ... 194

I. Pflicht zur Rechtstreue ... 194

II. Grundsätzliches Bestehen einer Compliance-Pflicht ... 194

1. Herleitung aus dem Außenrecht ... 195

a. Gesamtanalogie zu spezialgesetzlichen Vorgaben ... 195

b. Ordnungswidrigkeitenrecht ... 197

c. Verbandssanktionengesetz... 199

d. Deliktsrecht ... 199

e. Verkehrssicherungspflicht und betriebliche Organisationspflichten ... 201

f. Zwischenergebnis ... 203

2. Herleitung aus dem Innenrecht... 204

a. Kapitalgesellschaften ... 204

aa. Aktiengesellschaft ... 204

bb. GmbH ... 209

cc. Zwischenergebnis ... 210

b. Personengesellschaften ... 210

III. Pflicht zur Umsetzung entsprechend bestimmter Vorgaben („Wie“) ... 213

IV. Compliance-Pflicht im Konzern ... 213

B. Pflicht zur Compliance für die öffentlichen Verwaltung ... 217

I. Pflicht zur Rechtstreue ... 218

1. Adressat der Rechtsbindung aus Art. 20 Abs. 3 GG ... 218

2. Inhaltliche Reichweite der Bindung nach Art. 20 Abs. 3 GG ... 219

a. Gesetz ... 219

b. Recht ... 221

c. Zwischenergebnis ... 223

Inhaltsverzeichnis XV

(13)

3. Verpflichtungswirkung und Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes ... 224

II. Grundsätzliches Bestehen einer Compliance-Pflicht ... 226

1. Regelungsbefund ... 229

2. Einfachrechtliche Herleitung ... 229

a. §§ 130 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2, 30 OWiG und Verbandssanktionenrecht ... 229

b. Aufsichtspflicht und § 357 StGB ... 230

c. Compliance als Amtspflicht ... 232

d. § 91 Abs. 2 AktG ... 233

e. Art. 41 Charta der Grundrechte der EU (EU-GRCh) ... 234

f. Zwischenergebnis ... 234

3. Verfassungsrechtliche Herleitung ... 234

a. Meinungsstand in der Literatur ... 235

b. Verfassung und Verwaltungsorganisation ... 239

aa. Rechtliche Zugänglichkeit der Verwaltungsorganisation ... 239

bb. Verhältnis von Verfassungsrecht und Verwaltungsorganisation ... 241

c. Verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkte einer Compliance-Pflicht ... 243

aa. Grundrechte ... 244

bb. Staatsstrukturprinzipien ... 247

(1) Demokratieprinzip ... 248

(2) Rechtsstaatsprinzip ... 252

(a) Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) ... 253

(b) Justizstaatliche Sicherung (Art. 19 Abs. 4 GG) ... 255

(c) Gebot rationaler und funktionsgerechter Organisation ... 256

(d) Zwischenergebnis ... 258

d. Zuordnung der verfassungsrechtlichen Anforderungen zu einer Compliance- Pflicht der Verwaltung ... 259 Inhaltsverzeichnis XVI

(14)

aa. Verteilung der Organisationsgewalt zwischen Gesetzgebung und

Verwaltung ... 260

(1) Allgemein: Vorbehalt des Gesetzes ... 261

(a) Grundsätzlich unbeschränktes Zugriffsrecht des Gesetzgebers ... 261

(b) Regelungspflicht ... 263

(2) Speziell: Institutioneller Gesetzesvorbehalt ... 264

bb. Folgen für den Gesetzgeber und Einordnung des Verwaltungsorganisationsrechts ... 267

cc. Folgen für eine verfassungsrechtliche Compliance-Pflicht der Verwaltung ... 269

dd. Zwischenergebnis ... 271

4. Ergebnis zur Verpflichtung der Verwaltung ... 272

III. Einheitenüberspannende Dimension einer Compliance-Pflicht ... 273

C. Erforderlichkeit der gesetzlichen Verankerung einer Compliance-Pflicht ... 273

D. Zwischenergebnis ... 275

Teil 3 – Compliance-Management-System – Anforderungen und Ausgestaltung ... 277

§ 9 Anforderungen und Grenzen ... 278

A. Inhaltliche Anforderungen an ein CMS privatwirtschaftlicher Unternehmen ... 278

I. Gesetzliche Vorgaben ... 278

1. Ausdrückliche inhaltliche Vorgaben ... 278

2. Aufsichts- und Organisationpflichten ... 280

II. Weitere Orientierungshilfen ... 281

1. IDW PS 980 ... 282

2. ISO 19600 ... 283

3. TR CMS 101 des TÜV Rheinland ... 284

III. Grenzen und Dosierung ... 284

IV. Zwischenergebnis ... 285

B. Inhaltliche Anforderungen an ein CMS in der öffentlichen Verwaltung ... 286

Inhaltsverzeichnis XVII

(15)

I. Verpflichtende Vorgaben ... 286

II. Weitere Orientierungshilfen ... 288

III. Grenzen und Dosierung ... 289

§ 10 Elemente eines CMS ... 291

A. Wahl des IDW PS 980 als maßgeblicher Standard ... 291

B. Elemente des IDW PS 980 ... 293

I. Compliance-Kultur ... 293

II. Compliance-Risiken ... 296

III. Compliance-Ziele ... 298

IV. Compliance-Programm ... 299

V. Compliance-Organisation ... 303

VI. Compliance-Kommunikation ... 308

VII. Compliance-Überwachung und -Verbesserung ... 309

C. Übertragung der Elemente des IDW PS 980 auf die öffentliche Verwaltung ... 312

I. Compliance-Kultur ... 313

1. Verwaltungskultur und ihr Wandel ... 314

2. Haltung der Leitung ... 318

3. Umgang mit Mitarbeitern ... 318

4. Hinweisgebersysteme ... 321

II. Compliance-Risiken ... 321

1. Risikobereiche in der öffentlichen Verwaltung... 322

a. Querschnittsrisiken ... 322

b. „Branchenspezifische“ Risiken ... 323

c. Risikoreiches Zusammentreffen mit dem gesellschaftlichen Bereich ... 325

2. Risikomanagement in der öffentlichen Verwaltung ... 326 Inhaltsverzeichnis XVIII

(16)

III. Compliance-Ziele ... 326

IV. Compliance-Programm ... 328

1. Compliance-Maßnahmen ... 329

a. Verfahrensrecht ... 329

b. Kontrollen ... 330

c. Beauftragte ... 331

d. Haushaltswesen ... 332

e. Transparente Verwaltung und Dokumentationsprinzip ... 333

aa. Vergaberecht ... 334

bb. PCGK ... 336

f. Personalmanagement ... 336

aa. Personalauswahl ... 337

bb. Schulungen ... 337

cc. Trennungsprinzip ... 339

dd. Mehraugenprinzip ... 340

ee. Rotationsprinzip ... 340

ff. Anzeigepflichten und Genehmigungsvorbehalte ... 341

gg. Hinweisgebersysteme ... 343

g. Reaktion auf Verstöße ... 344

2. Compliance-Regelwerke ... 344

3. Compliance-Compliance ... 345

V. Compliance-Organisation ... 348

VI. Compliance-Kommunikation: Besonderheiten der Kommunikation in der Verwaltung ... 351

1. Interne Kommunikation ... 352

Inhaltsverzeichnis XIX

(17)

2. Kommunikation nach außen ... 353

VII. Compliance-Überwachung und -Verbesserung ... 353

D. Zwischenergebnis ... 355

§ 11 Zertifizierung von Compliance-Management-Systemen ... 357

A. Zertifizierungsmöglichkeiten ... 357

B. Mehrwert einer Zertifizierung ... 358

I. Auswirkungen auf das Haftungsrisiko ... 358

II. Verbleibender Mehrwert ... 361

Fazit und zusammenfassende Thesen ... 363

A. Fazit ... 363

B. Zusammenfassende Thesen ... 364

zu Teil 1 ... 364

zu Teil 2 ... 368

zu Teil 3 ... 373

Literaturverzeichnis ... 381 Inhaltsverzeichnis XX