Dr. iur. Christoph Jäger, Rechtsanwalt

BERNISCHES VERWALTUNGS- UND VERFAHRENSRECHT

ÖFFENTLICHES BESCHAFFUNGSRECHT Zum «alten» Beschaffungsrecht (IVöB 2001)

Dr. iur. Christoph Jäger, Rechtsanwalt

4. Mai 2021 – Zoom

Inhalt



Einführung



Grundlagen

 Rechtsgrundlagen

 Geltungsbereich

 Ziele und Grundsätze



Vergabeverfahren

 Arten und Verfahrenswahl

 Verfahrensgang (Überblick): Von Ausschreibung bis Zuschlag

 Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen

 Kriterien: Technische Spezifikationen, Eignungskriterien, Zuschlagskriterien

 Zuschlag

 Ausschluss, Abbruch und Widerruf

Inhalt



Rechtsschutz

 Anfechtungsobjekte

 Rechtsmittelweg

 Besonderheiten



Fragen / ev. Übungsfälle

Einführung

Vertrags-/Obligationenrecht (i.d.R. Privatrecht)

Beschaffungsrecht (öffentliches Recht) Intern/Verwaltungsorganisation/etc.

(öffentliches Recht)

Grundlagen: Rechtsgrundlagen

Internat.

Bund

Interkant.

Kanton

GPA Bilat. Abk.

Interkant. Vereinbarung IVöB ÖBG

BöB

VöB 3. Kap.

ÖBV / OÖBV

Ausserhalb Ausnahmen

BGBM

Grundlagen: Rechtsgrundlagen

 GATT/WTO-Abkommen über das öffentliche Beschaffungswesen

 Government Procurement Agreement, GPA, von 1994, i.K. seit 1996

 Ziel: Öffnung der Märkte für staatliche Beschaffungen für Anbieter aus anderen Unterzeichnerstaaten

 Prinzipien: Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung, Transparenz, Wettbewerb/

Wirtschaftlichkeit

 Eingeschränkter Geltungsbereich (z.B. hohe Schwellenwerte, nur ausgewählte DL)

 „Variable Geometrie“: Gegenrechtsvorbehalt

 Bilaterales Abkommen CH-EU

 Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz über

bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (von 1999, i.K. 2002 als Teil der „Bilateralen“)

 Weitergehende Marktöffnung: Erweiterung des Geltungsbereichs des GPA im Verhältnis zu den EU-Staaten (z.B. Beschaffungen der Gemeinden/Bezirke sowie weiterer Sektoren)

Grundlagen: Rechtsgrundlagen

 ÖBG-Revision 2014:

 Aufhebung der «bernischen» Schwellenwerte und Verweis auf IVöB- Schwellenwerte gemäss Anhang 2

 Keine Differenzierung nach kommunalen und kantonalen Beschaffungen mehr, Gemeinden können tiefere Schwellenwerte vorsehen

 Hinweis: Revision schaffte Abweichungen zum Buchbeitrag in Müller/Feller, Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Bern 2013!

 Ausblick:

 GPA 2012: für CH i.K. seit1.1.2021

 BöB 2019/VöB 2020: i.K. seit1.1.2021

 IVöB 2019: beschlossen, i.K. bei Ratifizierung durch mind. 2 Kantone

 Beitrittsgesetz Kanton Bern:

 1. Lesung im GR im März 2021: Zustimmung zur neuen IVöB

 Vorbehalt zweistufiger Rechtsmittelzug

 Beitritt zur IVöB 2019 im 1. Quartal 2022 zu erwarten

 Buchbeitrag zum neuen Beschaffungsrecht in Müller/Feller, Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern 2021

Grundlagen: Geltungsbereich

 Öffentliche Auftraggeber (Art. 2 Abs. 1 ÖBG)

 Kanton

 Gemeinden gemäss GG

 Öffentliche und private Sektorenunternehmen (v.a. Energie, Verkehr, Telekom.)

 Weitere Träger öffentlicher Aufgaben (Art. 8 Abs. 2 IVöB)

 Öffentliche Beschaffung (BGE 135 II 49)

 Begriffsmerkmale:

 «Staat» als Nachfrager

 Privates Unternehmen als Anbieter

 Einkauf von Leistungen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben auf dem freien Markt gegen Entgelt (synallagmatischer Leistungsaustausch in einem weiten Sinn)

 Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge (Art. 1 ÖBV), unabhängig vom Auftragswert

 (Schwierige) Abgrenzungen: Interne Vergaben und Beleihung (u.ä.):

 In-house- und Quasi-in-house-Beschaffungen

 Konzessionen (mit/ohne Betriebspflicht)

 Subventionsgewährung

 Generelle und einzelfallbezogene Ausnahmen (Art. 10 Abs. 1 und 2 IVöB)

Grundlagen: Ziele und Grundsätze



Wirtschaftlichkeit

 Haushälterischer Einsatz der Steuergelder

 Wirtschaftlich günstigstes Angebot (bestes Preis-Leistungsverhältnis)



Wirksamer Wettbewerb, i.d.R. durch Submission



Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung

 Grundsatz der Inländerbehandlung und der Gleichbehandlung inländischer Anbieter untereinander, unabhängig von deren Herkunft/Sitz

 Beim Marktzugang und im Verfahren (Verfahrensfairness)



Transparenz

 Bekanntgabe der «Spielregeln», inkl. aller Änderungsmöglichkeiten

 Dokumentation und Nachvollziehbarkeit



Vertraulichkeit

 Wahrung von Geschäftsgeheimnissen

 Ausschluss bzw. Einschränkung der Akteneinsicht im Verfahren



Wirksamer Rechtsschutz

Vergabeverfahren: Arten und Wahl

 Offenes Verfahren

 Öffentliche Ausschreibung des Auftrags

 Recht zur Offerte für alle interessierten Anbieter

 Einstufige Selektion

 Selektives Verfahren

 Öffentliche Ausschreibung des Auftrags

 Recht zur Offerte nur für präqualifizierte Anbieter

 Zweistufige Selektion

 Einladungsverfahren

 Keine Ausschreibung des Auftrags

 Recht zur Offerte nur für eingeladene Anbieter

 Einstufige Selektion

 Freihändiges Verfahren

 Keine Ausschreibung des Auftrags

 Direkte Auftragsvergabe an eine frei gewählte Anbieterin

 Bagatellaufträge oder als Ausnahme bei überschwelligen Beschaffungen

Vergabeverfahren: Schwellenwerte

Vergabeverfahren: Verfahrensgang

Vereinfachte Darstellung

Vergabeverfahren Vorbereitung

Erarbeitung Offerte

• Ausschreibungs- unterlagen

• Leistungsverzeichnis

• Vertragsentwurf

Ausschreibung

Eingabefrist Eingabe Offerte

Offertöffnung FA-Runde Bezug Unterlagen

Evaluation

Angebotsbewertung nach ZK

Zuschlag wirtschaftlich günstigstes Angebot

Eignungsprüfung nach EK Mitwirkung bei Rückfragen

«Vertragsver- handlungen»

Vertragsschluss Vertrag

Formelle Prüfung, Bereinigung, Berichtigung

«Vertragsver- handlungen»

• Bedarfs-

abklärungen/Kredit

• Erarbeitung Ausschreibungs- unterlagen

• Leistungsver- zeichnis/Pflichten- heft

• Vertragsentwurf

• Etc.

Farb-Legende:

Behörde Anbieter

Vergabeverfahren: Ausschreibung



Bestandteile: Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen



Funktion :

 Publikation: Aufforderung zur Angebotsabgabe

 Anfechtbare Verfügung, wenn Schwellenwert des Einladungsverfahrens erreicht (Art. 11 Abs. 2 Bst. a ÖBG)

 Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunterlagen?



Publikationsorgan: www.simap.ch



Inhalt:



Leistungsumschreibung: Leistungsverzeichnis/Pflichtenheft



Zwingende Anforderungen und Kriterien (TS, EK, ZK), Gewichtung, Unterkriterien



Submissionsbedingungen (Fristen, Sprache, etc.)



Verhandlungsgrundlage: Vertragsentwurf

Vergabeverfahren: Ausschreibung

Beispiel ab www.simap.ch

Vergabeverfahren: Kriterien

 Technische Spezifikationen (TS)

 Produkte-/Leistungsanforderungen, technische Erfordernisse und Vorgaben

 Produkte-/Markenneutrale Umschreibung anhand von Normen bzw. «oder gleichwertig» (vgl. Art. 12 ÖBV)

 Eignungskriterien (EK):

 Anbieterbezogene Beurteilung: Ist der Anbieter fähig und geeignet?

 Mögliche Kriterien: Rechtsform und Grösse der Unternehmung, Organisation, Anzahl qualifizierte Mitarbeitende, Erfahrung und Referenzen, Arbeitsschutz, etc.

(vgl. Art. 16 ÖBV)

 Regel: «Erfüllt» oder «Nicht erfüllt» (absolut). Ausnahme: selektives Verfahren

 Zuschlagskriterien (ZK):

 Leistungsbezogene Beurteilung: Welches Angebot ist das «Beste»?

 Mögliche Kriterien: Preis, Qualität, Unterhalts- bzw. Folgekosten, Termine, Umweltschutz, etc. (vgl. Art. 30 Abs. 3 ÖBV)

 «schlechter oder besser erfüllt» (graduell)

 «Vergabefremde» Kriterien:

 Im Allgemeininteresse, losgelöst vom konkreten Auftrag (heikel!)

 Lehrlingsausbildung, Ökologie, Förderung der Gleichstellung, etc.



Ausschluss des Angebots oder des Anbieters

 Rechtsfolge bei mangelhaften Angeboten, fehlender Eignung,

Verletzung zwingender Teilnahmebedingungen, Formvorschriften oder Leistungsanforderungen, etc.

 Ausschlussgründe: vgl. Art. 24 Abs. 1 ÖBV

 Verhältnismässigkeit, Verbot des überspitzen Formalismus’



Abbruch des Vergabeverfahrens:

 Voraussetzung ist ein «wichtiger» Grund (Art. 29 ÖBV)

 Weiterführung des Verfahrens muss unzumutbar sein

 Verfahren kann anschliessend wiederholt werden



Widerruf

 Nach Verfahrensabschluss, aus Gründen analog Ausschluss/Abbruch (vgl. Art. 8 ÖBG)

 Widerruf als Sanktion?

Vergabeverfahren:

Ausschluss, Abbruch, Widerruf

Rechtsschutz: Anfechtungsobjekte



Anfechtbarkeit abhängig vom Schwellenwert (des Einladungsverfahren):

 Ausschreibung

 Zuschlag

 Abbruch

 Präqualifikation im selektiven Verfahren

 Ausschluss

 Widerruf



In jedem Fall anfechtbare Entscheide:

 Ausschluss von künftigen Vergabeverfahren («Auftragssperre», Art. 8 Abs. 2 ÖBG)

 Wahl des freihändigen Verfahrens im Staatsvertragsbereich

Rechtsschutz: Rechtsmittelweg

Verfügung durch «kantonale» Stelle

oder «private» Vergabestellen Verfügung durch «Gemeinde»

Zuständige Direktion

Verwaltungsgericht

RegierungsstatthalterIn

Bundesgericht

Öff.recht. Beschwerde (Ausnahme)

Subsid. Verf.beschwerde

Rechtsschutz: Besonderheiten



Beschwerdelegitimation: Berücksichtigung der Zuschlagschancen



Beschwerdefrist von 10 Tagen



Beschwerde hat ex lege keine aufschiebende Wirkung. Gesuch durch die Beschwerdeführerin:

 Prima facie-Würdigung

 Interessenabwägung



Gutheissung der Beschwerde:

 Nach Vertragsschluss: Feststellung der Rechtswidrigkeit/Schadenersatz

 Rückweisung und Wiederholung, ausnahmsweise direkt neuer Zuschlag durch das Gericht

Fragen?

Christoph Jäger

Dr. iur., Rechtsanwalt | Partner

Kellerhals Carrard Bern KlG Effingerstrasse 1, Postfach, CH-3001 Bern

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