10 Sa 455/08 32 Ca 12099/07 (ArbG München)
Verkündet am: 14.01.2009
Dose, Angestellte Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Landesarbeitsgericht München
Im Namen des Volkes
URTEIL
In dem Rechtsstreit
- Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte:
gegen
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
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hat die 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Ver- handlung vom 10. Dezember 2008 durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts Moeller und die ehrenamtlichen Richter Dr. Wenzler und Wischhöfer
für Recht erkannt:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 11.12.2007 (Az.: 32 Ca 12099/07) wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Berechnung der Höhe des Anspruchs des Klägers auf Ent- geltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Urlaubsentgelt nach auf das Arbeitsverhältnis an- zuwendenden tariflichen Bestimmungen.
Der 1969 geborene Kläger ist seit 01.09.2002 bei der Beklagten, die einen Betrieb des Wach- und Sicherheitsgewerbes betreibt, als Sicherheitsmitarbeiter in der U-Bahn- Bewachung beschäftigt. Er erzielt dabei bei einer regelmäßigen monatlichen Arbeitszeit von 176 Stunden einen Stundenlohn von € 14,06 brutto.
Rechtsgrundlage des Arbeitsverhältnisses der Parteien ist ein zwischen ihnen am 27.08.2002 geschlossener Arbeitsvertrag (Bl. 42 bis 44 d. A.), in dem es u. a. wie folgt heißt:
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. . .
§ 2 Arbeitsvertragliche Grundlagen
2.1 Grundlagen des Arbeitsvertrages sind, soweit nicht in einer vorrangigen Bestimmung Regelungen getroffen worden sind, in nachfolgender Rang- folge: 1. die Bestimmungen des Arbeitsvertrages nebst von dem/der Mitarbeiter/in ausgefülltem Bewerbungsbogen, 2. die Bestimmungen des Verbandstarifvertrages, 3. die im Beschäftigungsbetrieb geltenden Betriebsvereinbarungen.
. . .
§ 10 Urlaub
Der jährliche Urlaubsanspruch richtet sich nach den gesetzlichen, tariflichen und betrieblichen Bestimmungen.
. . .
Der Kläger arbeitet im 3-Schicht-System regelmäßig vier Tage und hat anschließend zwei Tage frei. In einigen Monaten arbeitet der Kläger auch fünf Tage und hat anschließend zwei Tage frei.
Im Februar 2007 war der Kläger vom 07.02. bis 28.02. arbeitsunfähig krank. Für diese Tage bezahlte die Beklagte Entgeltfortzahlung i.H.v. je € 86,98 pro Tag. Im März 2007 war der Kläger erneut 20 Tage arbeitsunfähig krank, für die die Beklagte jeweils € 87,24 Entgeltfortzahlung pro Tag bezahlte. Im April 2007 und Juni 2007 brachte der Kläger drei bzw. vier Tage Urlaub ein, für den die Beklagte im April 2007 je € 85,95 und im Juni 2007 je € 87,33 Urlaubsentgelt pro Tag bezahlte. Der Kläger nahm im Monat September 2007 neun Tage Erholungsurlaub, für die die Beklagte € 87,72 je Urlaubstag leistete.
Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe sowohl den Entgeltfortzahlungsanspruch als auch den Urlaubsentgeltanspruch jeweils falsch berechnet. Nach den der Berechnung zugrundeliegenden Regelungen des Manteltarifvertrages Nr. 10 vom 01.08.2006 für die gewerblichen Arbeitnehmer des Wach- und Sicherheitsgewerbes in Bayern errechne sich zwar der Urlaubsentgelt- wie der Lohnfortzahlungsanspruch nach dem Bruttoverdienst der letzten 12 Monate vor Urlaubsantritt bzw. Beginn der Krankheit, den die Beklagte auch
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jeweils zutreffend ermittelt hat. Auch sind grundsätzlich sowohl das kalendertägliche Ur- laubsentgelt wie das Krankengeld mit 1/364 des ermittelten Bruttoarbeitsverdienstes zu errechnen. Der Manteltarifvertrag bestimme jedoch sowohl für die Berechnung des Ur- laubsentgelts wie für die Lohnfortzahlung, dass Abwesenheitszeiten ohne bestehenden Lohnanspruch den Divisor um die entsprechende Zahl dieser Tage verkürze. Der Kläger habe aber pro Jahr 100 Freischichttage, für die kein Lohnanspruch bestehe. Diese seien von dem Divisor in Abzug zu bringen, so dass sich das kalendertägliche Urlaubs- wie das Krankengeld nur mit einem Faktor von 1/264 errechne. Dass die Freischichten bei Ermitt- lung des Divisors abzuziehen seien, ergebe sich sowohl aus dem Tarifwortlaut wie Sinn und Zweck des Tarifvertrags. Für den Monat Februar 2007 ergebe sich daher pro Tag ein Anspruch auf € 119,92 und damit eine Differenz von insgesamt € 716,08, im März 2007 pro Tag ein Anspruch i.H.v. € 120,28 und damit eine Differenz von insgesamt € 660,80, für April 2007 pro Tag ein Anspruch i.H.v. € 118,50 und damit eine Differenz von insge- samt € 97,70, für Juni 2007 ein Anspruch i.H.v. € 120,40 pro Tag und damit eine Differenz von insgesamt € 132,28, für September 2007 ein Anspruch auf € 120,94 pro Tag und da- mit insgesamt eine Differenz von € 298,98.
Der Kläger hat daher zuletzt beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 1.905,84 brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz
- aus einem Betrag i.H.v. € 1.474,58 brutto seit 01.06.2007 - aus einem Betrag i.H.v. € 132,28 brutto seit Klageerhebung - sowie aus einem Betrag i.H.v. € 298,98 seit 01.10.2007
zu bezahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
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Sie hat vorgetragen, es sei schon nicht richtig, dass der Kläger jedes Jahr einhundert Freischichten habe. Vielmehr variierten diese je nach der Arbeitszeit des Klägers, so dass diese für jeden geltend gemachten Tag gesondert zu ermitteln seien. Eine derartige Be- rechung wäre aber bereits höchst unpraktikabel. Zudem habe die Beklagte sowohl die Entgeltfortzahlung wie das Urlaubsentgelt mit dem Divisor von 1/364 jeweils zutreffend berechnet. Freischichten würden sich auf den Divisor nicht auswirken. Dies sei weder dem Wortlaut des Tarifvertrags noch dessen Sinn und Zweck zu entnehmen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klage sei bereits unschlüssig weil es der Kläger selbst bei Richtigkeit seiner Auffassung zur Berücksichtigung der Freischich- ten bei der Berechnung für jeden einzelnen Tag unterlassen habe, die im jeweiligen Zwölfmonatszeitraum anfallenden konkreten Freischichttage zu ermitteln und zugrunde zu legen. Im Übrigen sei aber auch die Berechnung der Ansprüche auf Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung durch die Beklagte nicht zu beanstanden. Diese habe jeweils zu Recht 1/364 als Divisor zugrunde gelegt, da nach den tariflichen Regelungen Freischichttage den Teiler nicht verringerten. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sachvortrags der Par- teien sowie den Ausführungen des Arbeitsgerichts wird auf Tatbestand und Entschei- dungsgründe des Ersturteils Bezug genommen.
Gegen das dem Kläger am 13.05.2008 zugestellte Urteil hat dieser mit einem am 09.05.2008 bei dem Landesarbeitsgericht München eingegangenen Schriftsatz Berufung einlegen lassen und sein Rechtsmittel durch einen am 09.07.2008 innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Schriftsatz begründet.
Er trägt vor, gegen die Annahme, dass Freischichttage den Divisor nicht verminderten spreche bereits der Wortlaut des Tarifvertrags. Denn Abwesenheitszeit sei auch die Frei- schicht. Zudem entspreche die Berücksichtigung der Freischichten dem wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien. Denn auch die Gewerkschaft gehe von einer Berücksichtigung der Freischichttage aus. Darüber hätte das Arbeitsgericht Beweis erheben müssen.
Schließlich spreche für eine Zugrundelegung der Freischichttage auch Sinn und Zweck des Tarifvertrags. Denn dadurch solle eine Benachteiligung von Arbeitnehmern während Krankheit und Urlaub verhindert werden. Der Kläger müsse während der Freischichten keinen Urlaub nehmen. Diese seien keine Arbeitstage. Eine Berechnung ohne Berück-
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sichtigung der Freischichttage entspreche auch nicht § 11 BUrlG. Die Klage sei auch nicht unschlüssig. Das Urteil stelle sich als Überraschungsentscheidung dar weil das Arbeitsge- richt keine Beweisaufnahme durchgeführt habe und auf eine Notwendigkeit der Angabe der Anzahl der Freischichttage nicht hingewiesen habe.
Der Kläger beantragt:
I. Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 11.12.2007 (Az.: 32 Ca 12099/07) wird aufgehoben.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 1.905,84 brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz
- aus einem Betrag i.H.v. € 1.474,58 brutto seit 01.06.2007 - aus einem Betrag i.H.v. € 132,28 brutto seit Klageerhebung - sowie aus einem Betrag i.H.v. € 298,98 seit 01.10.2007
zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor, das Urteil des Arbeitsgerichts sei nicht zu beanstanden. Freischichten seien keine Abwesenheitszeiten im Sinne des Tarifvertrags. Welche Meinung ein Gewerk- schaftssekretär zur Berechnung des Tarifvertrags habe, sei völlig unbeachtlich. Wäre die Auffassung des Klägers zur Berechnung richtig, würde dadurch keine Benachteiligung verhindert sondern würde der Kläger in diesen Zeiten gerade wesentlich mehr erhalten.
Die Klage sei auch unschlüssig. Auf die fehlende Angabe der konkreten Freischichten bei Berechnung der Klage habe die Beklagte von Anfang an hingewiesen.
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Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 08.07.2008 (Bl. 151 bis 162 d. A.) und 02.12.2008 (Bl. 276 bis 279 d. A.), der Beklagten vom 11.09.2008 (Bl. 204 bis 228 d. A.) sowie die Sitzungs- niederschrift vom 10.12.2008 (Bl. 280 bis 281 d. A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist in der rechten Form und Frist eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO) und daher zulässig.
II.
Die Berufung ist unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht nach dem Man- teltarifvertrag Nr. 10 vom 01.08.2006 für die gewerblichen Arbeitnehmer des Wach- und Sicherheitsgewerbes in Bayern (TR 26-120 a 75) weder ein Anspruch auf Bezahlung ei- nes höheren Urlaubsentgelts noch auf Gewährung einer höheren Entgeltfortzahlung für den Krankheitsfall für die vom Kläger im Zeitraum Februar 2007 bis September 2007 gel- tend gemachten Tage zu. Vielmehr hat die Beklagte sowohl das dem Kläger in diesem Zeitraum bezahlte Urlaubsentgelt als auch die geleistete Entgeltfortzahlung zutreffend berechnet. Dies hat bereits das Arbeitsgericht richtig und mit überzeugender Begründung ausgeführt. Dem folgt die Berufungskammer und sieht insoweit von einer eigenen Darstel-
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lung der Entscheidungsgründe ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Im Hinblick auf das Berufungs- vorbringen sind ergänzend lediglich folgende Ausführungen veranlasst:
1. Die Kammer teilt die Auffassung des Arbeitsgerichts bereits zur fehlenden Schlüs- sigkeit der Klage weil es der Kläger – wenn von seiner Berechnungsweise auszugehen wäre – unterlassen hat, für jeden einzelnen Tag der Entgeltfortzahlung oder des Urlaubs konkret die Freischichten aus dem davorliegenden Kalenderjahr aufzuzeigen und der Be- rechnung zugrunde zu legen. Insoweit handelt es sich entgegen der Auffassung des Klä- gers nicht um eine Überraschungsentscheidung des Arbeitsgerichts. Denn eine Beweis- aufnahme war und ist nicht veranlasst. Eine gesonderte Hinweispflicht wäre angesichts der deutlichen und substantiierten Rüge der Beklagten zur Berücksichtigung konkreter Freischichten nicht erforderlich. Jedenfalls hat der Kläger eine vom Arbeitsgericht als Feh- len und nicht ausreichend gerügten Sachvortrag auch in zweiter Instanz nicht nachgeholt, wodurch ein angeblicher Fehler des Arbeitsgerichts hätte behoben werden können, so dass schon deshalb die Berufung keinen Erfolg haben kann.
a) Wer einen Anspruch geltend macht muss das Risiko des Prozessverlustes tragen, wenn sich die sein Begehren tragenden Tatsachen nicht nach seinem Sachvortrag fest- stellen lassen (vgl. BGH MDR 1999, 1371). Allerdings macht der Kläger zu Recht geltend, dass das Gericht die Partei regelmäßig auf einen solchen Umstand gem. § 139 Abs. 2 ZPO hinzuweisen hat. Die Hinweispflicht dient vor allem der Verhinderung von Überra- schungsentscheidungen (vgl. BGH VersR 2007, 225) und besteht auch gegenüber der anwaltlich vertretenen Partei, wenn der Prozessbevollmächtigte der substantiie- rungspflichtigen Partei ersichtlich darauf vertraut, dass sein schriftlicher Vortrag ausreicht.
Deshalb hat das Gericht auf Bedenken hinzuweisen und Gelegenheit zur Ergänzung des Sachvortrags zu geben, wenn es das Klagevorbringen nicht als schlüssig ansieht (vgl.
BGH NJW 2007, 2416; BGH MDR 2004, 468). Selbst wenn das Arbeitsgericht einen der- artigen Hinweis zur Unschlüssigkeit vor dem Urteil unterlassen haben sollte, ist dies hier jedoch unerheblich.
aa) Zum einen hat die Beklagte bereits erstinstanzlich in ihrem Schriftsatz vom 19.11.2007 (Seite 3 unten bis Seite 4 unten) auf diese Unklarheit im Sachvortrag des Klä- gers ausführlich hingewiesen und die Berechnung des Klägers in diesem Punkt ausdrück-
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lich gerügt. Rügt aber der Gegner bereits den unzureichenden Sachvortrag zu einer an- spruchsbegründenden Tatsache entfällt eine entsprechende Hinweispflicht des Gerichts gem. § 139 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH NJW-RR 2008, 581; BGH MDR 2007, 458; Musie- lak/Stadler ZPO 6. Aufl. § 139 Rz. 6).
bb) Zum anderen hat der Kläger auch im Berufungsverfahren den mangelnden Sach- vortrag zur konkreten Berücksichtigung der Freischichten im jeweils zurückliegenden Ka- lenderjahr nicht ergänzt. Das Berufungsgericht hätte einen derartigen Sachvortrag bei Vorliegen einer erstinstanzlichen Überraschungsentscheidung würdigen müssen und hät- te damit eine etwaige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG) hei- len können (vgl. BGH BB 2005, 1818). Wenn der Kläger dem nicht Rechnung getragen hat, muss es aber bei der Unschlüssigkeit der Klage verbleiben.
b) Zu Unrecht rügt der Kläger auch, dass das Urteil des Arbeitsgerichts verfahrens- fehlerhaft ergangen sei, weil es Beweisangebote des Klägers übergangen habe. Soweit der Kläger meint, das Arbeitsgericht hätte einen Tarifsekretär der Gewerkschaft ver.di so- wie den Betriebsratsvorsitzenden der Beklagten dazu vernehmen müssen, dass auch nach Auffassung der Tarifvertrag schließenden Gewerkschaft ver.di die Berechnung nicht auf Grundlage eines Teilers von 364 zu erfolgen habe, ist dies rechtsirrig.
aa) Der Kläger übersieht, dass Gegenstand in der Beweisaufnahme nur konkrete Tat- sachen sein können. Nur darauf bezogenen Beweisangeboten hat das Arbeitsgericht nachzugehen (vgl. BAG vom 26.02.2003 – AP Nr. 8 zu § 5 EFZG; BAG vom 18.10.2000 – AP Nr. 39 zu § 9 KSchG 1969).
(1) Wird ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist der Beweisantritt unzu- lässig und unbeachtlich (vgl. BAG vom 28.05.1998 – AP Nr. 6 zu § 16 TV Ang Bundes- post ). Gem. § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeich- nen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörige Geschehnisse oder Zustände. Entsprechen die unter Beweis gestellten Behauptungen nicht diesen An-
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forderungen, dient die Beweiserhebung der Ausforschung und hat zu unterbleiben (vgl.
BAG vom 15.12.1999 – AP Nr. 9 zu § 84 HGB; BAG vom 16. 01.1991 – AP Nr. 1 zu § 13 ArbGG 1979; BAG vom 25.08.1982 – AP Nr. 2 zu § 1 TVG „Tarifliche Übung“).
(2) So verhält es sich hier. Zum einen ist das Beweisangebot des Klägers bereits nicht auf eine Tatsache sondern auf die Wiedergabe einer „Auffassung“ gerichtet, womit nur eine subjektive Vorstellung einer Partei festgestellt werden soll. Bereits dies ist unzulässig und darüber hinaus auch unerheblich (vgl. BAG vom 13.06.1989 – AP Nr. 19 zu § 611 BGB „Beschäftigungspflicht“; BAG vom 26.02.1985 – AP Nr. 30 zu § 611 BGB „Konkur- renzklausel“). Letztlich ist das Beweisangebot auf die Vermutung eines Beweisziels und auf die Erklärung einer Wertung gerichtet, die aber allein das Gericht zu treffen hat. Bei- des ist unzulässig (vgl. BAG vom 22.02.1990 – AP Nr. 23 zu § 611 BGB „Arzt - Kranken- haus - Vertrag“; BGH NJW 2003, 2761).
bb) Zum anderen ist das Beweisangebot des Klägers auch für die Frage der Ausle- gung des Tarifvertrags unerheblich. Abgesehen davon, dass für die Tarifauslegung ohne- hin nur ein übereinstimmender Wille der Tarifvertragsparteien Bedeutung haben kann, so dass es auf die Auffassung einer Tarifvertragspartei zu einer Tarifnorm ohnehin nicht an- kommen kann, wäre auch ein derartiger übereinstimmender Wille nur von Bedeutung, wenn dieser Wille im Text des Tarifvertrags auch erkennbar seinen Niederschlag gefun- den hat (vgl. BAG vom 27.06.2002 – AP Nr. 18 zu § 1 TVG „Tarifverträge: Musiker“; BAG vom 13.05.1998 – AP Nr. 242 zu §§ 22, 23 BAT 1975; BAG vom 23.02.1994 – AP Nr. 2 zu § 2 TVG „Tarifverträge: Kirchen“). Dies ist jedoch objektiv gerade nicht erkennbar und entspricht vielmehr allein der subjektiven Interpretation der Vorschriften durch den Kläger.
Letztlich liefe auch hier tarifrechtlich eine Anfrage bei den Tarifvertragsparteien auf die Auskunft über eine Rechtsfrage hinaus. Dies ist unzulässig (vgl. BAG vom 18.08.1999 – AP Nr. 22 zu § 3 TVG; BAG vom 16.10.1985 – AP Nr. 108 zu §§ 22, 23 BAT 1975).
2. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kann dies letztlich aber dahinstehen. Denn die Berufung ist jedenfalls auch deshalb unbegründet weil die Beklagte die dem Kläger zustehende Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall wie das Urlaubsentgelt für die vom Kläger im Zeitraum von Februar 2007 bis September 2007 eingebrachten Urlaubstage und Krankheitstage korrekt berechnet hat. Ein darüber hinaus gehender Zahlungsanspruch
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steht dem Kläger nicht zu. Sowohl das Urlaubsentgelt wie die Entgeltfortzahlung sind mit 1/364 des zuletzt bezogenen Bruttoverdienstes für 12 Monate pro Kalendertag zu berech- nen.
a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich der Anspruch des Klägers auf Be- zahlung einer Urlaubsvergütung wie der Anspruch auf Entgeltsfortzahlung im Krankheits- fall nach den Bestimmungen des Manteltarifvertrags Nr. 10 vom 01.08.2006 für die ge- werblichen Arbeitnehmer des Wach- und Sicherheitsgewerbes in Bayern (im folgenden:
MTV Nr. 10) richtet. Dies folgt aus § 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeits- vertrages, in dem die jeweils für das Wach- und Sicherheitsgewerbe abgeschlossenen Tarifverträge in Bezug genommen werden. Im Übrigen ist der MTV Nr. 10 für allgemein- verbindlich erklärt, so dass dessen Regelungen unabhängig von einer etwaigen Tarifbin- dung (§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG) aufgrund der Allgemeinverbindlicherklärung auch auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung finden (§ 5 Abs. 4 TVG). Auszugehen ist daher von folgenden Bestimmungen:
§ 7 Urlaub
I. Allgemeine Urlaubsbestimmungen
1. Jeder Arbeitnehmer hat im Kalenderjahr Anspruch auf Urlaub unter Fortzahlung seiner Bezüge. Der Urlaub wird auf der Basis von vollen Kalendertagen (0.00 Uhr bis 24.00 Uhr) gewährt. Das Urlaubsjahr ist
das Kalenderjahr.
. . .
4. Ein Urlaubsteil muss mindestens 14 aufeinanderfolgende Kalendertage umfassen.
. . .
II. Höhe des Urlaubs
1. Der Erholungsurlaub für Arbeitnehmer ab vollendetem 18. Lebensjahr beträgt 32 Kalendertage.
2. Darüber hinaus erhalten die Arbeitnehmer folgenden Zusatzurlaub:
Nach 3-jähriger Betriebszugehörigkeit 4 Kalendertage nach 5-jähriger Betriebszugehörigkeit 6 Kalendertage nach 7-jähriger Betriebszugehörigkeit 8 Kalendertage
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nach 9-jähriger Betriebszugehörigkeit 10 Kalendertage bis zu einer Höchstdauer von 42 Kalendertagen.
3. Bei der Berechnung des Anspruchs auf Urlaub werden die in die Urlaubszeit fallenden Sonn- und Feiertage mitgerechnet.
4. Maßgebend bei der Urlaubsgewährung nach Betriebszugehörigkeit ist die Vollendung des betreffenden Beschäftigungsjahres während
des Urlaubsjahres.
III. Jubiläumsurlaub
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IV. Urlaubsentgelt
1. Das Urlaubsentgelt errechnet sich nach dem Bruttoverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten 12 Abrechnungsmonaten vor Beginn des Urlaubs erhalten hat. Einmalzahlungen, wie z.B. Jahressonderzahlung, Fahrkostenzuschüsse, Spesen und Jubiläumszahlungen werden dem Bruttoarbeitsverdienst nicht zugerechnet. Das kalendertägliche Urlaubs- entgelt errechnet sich aus 1/364, bei Arbeitnehmern in der Lohngruppe 7 c und Lohngruppe 9 aus 1/338.
Für Arbeitnehmer, die weniger als 12 Monate im Betrieb beschäftigt sind, werden zur Berechnung des Urlaubsentgelts die Tage seit Einstellung (1. Tag der Arbeitsaufnahme) bis zum Tage des Urlaubsantritts oder bis zum Tage des Ausscheidens aus dem Betrieb zusammengezählt und der gesamte Bruttolohnbetrag dieses Zeitraumes durch die ermittelten Kalen- dertage geteilt. Dieser somit errechnete Bruttolohnbetrag wird als kalen- dertägliches Urlaubsentgelt bezahlt.
War der Arbeitnehmer im Berechnungszeitraum vom Betrieb abwesend, ohne dass dafür ein Lohnanspruch bestand, z.B. unbezahlter Urlaub, Teil- nahme an Lehrgängen usw., verkürzt sich der Divisor um die Zahl der Tage, an denen kein Lohnanspruch bestand.
Für Arbeitnehmer, die noch während der Kündigungsfrist ihren Urlaub ganz oder teilweise einbringen, gilt der letzte Arbeitstag vor Urlaubsantritt für die gesamtzeitliche Bemessungsgrundlage des Urlaubsentgeltes.
2. Bei Verdiensterhöhungen, die während des Berechnungszeitraums eintre- ten, ist von dem erhöhten Verdienst auszugehen. Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder un- verschuldeter Arbeitsversäumnisse eintreten, bleiben für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht.
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§ 8 Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
1. . . .
2. Bis zur Dauer von sechs Wochen wird das Arbeitsentgelt bezahlt. Das Ar- beitsentgelt errechnet sich nach dem Bruttoverdienst, den der Arbeitneh- mer in den letzten 12 Abrechnungsmonaten vor Beginn der Krankheit er- halten hat. Einmalzahlungen, wie z.B. Jahressonderzahlung, Fahrkosten- zuschüsse, Spesen und Jubiläumszuwendungen werden dem Bruttoar- beitsverdienst nicht hinzugerechnet. Das kalendertägliche Krankengeld errechnet sich aus 1/364, bei Arbeitnehmern in der Lohngruppe 7 c und Lohngruppe 9 aus 1/338.
Für Arbeitnehmer, die weniger als 12 Monate im Betrieb beschäftigt sind, werden zur Berechnung des Krankengeldes die Tage seit Einstellung (1.
Tag der Arbeitsaufnahme) bis zum Tage der Arbeitsunfähigkeit zusam- mengezählt und der gesamte Bruttolohnbetrag dieses Zeitraumes durch die ermittelten Kalendertage geteilt. Dieser somit errechnete Bruttolohn- betrag wird als kalendertägliches Krankenentgeld bezahlt.
War der Arbeitnehmer im Berechnungszeitraum vom Betrieb abwesend, ohne dass dafür ein Lohnanspruch bestand, z.B. unbezahlter Urlaub, Teil- nahme an Lehrgängen usw., verkürzt sich der Divisor um die Zahl der Tage, an denen kein Lohnanspruch bestand.
. . .
b) Nach diesen Bestimmungen hat die Beklagte sowohl das Urlaubsentgelt wie die Entgeltfortzahlung für jeden Kalendertag mit 1/364 des vorhergehenden Bruttojahresver- dienstes zutreffend berechnet.
aa) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt den für die Ausle- gung von Gesetzen geltenden Regeln. Auszugehen ist zunächst vom Tarifwortlaut. Zu erforschen ist der maßgebliche Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu haften (§ 133 BGB). Der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und damit der von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm sind mit zu berücksichtigen, soweit sie in den tariflichen Normen ihren Niederschlag gefunden haben. Auch auf den tariflichen Gesamtzusammen- hang ist abzustellen, weil häufig nur aus ihm und nicht aus der einzelnen Tarifnorm auf den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien geschlossen und nur bei Berücksichtigung
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des Gesamtzusammenhangs der Sinn und Zweck zutreffend ermittelt werden kann.
Verbleiben Zweifel, können weitere Kriterien wie praktische Tarifübung und Entstehungs- geschichte des jeweiligen Tarifvertrags ohne Bindung an eine bestimmte Reihenfolge be- rücksichtigt werden. Im Zweifel ist die Tarifauslegung zu wählen, die zu einer vernünfti- gen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Lösung führt (vgl. BAG vom 18.05.2006 – AP Nr. 1 zu § 8 TV-SozSich; BAG vom 30.09.2004 – AP Nr. 275 zu § 613 a BGB; BAG vom 22.10.2003 – AP Nr. 21 zu § 1 TVG „Rückwirkung“; BAG vom 31.07.2002 – AP Nr. 3 zu § 1 TVG „Tarifverträge: Wohnungswirtschaft“).
bb) Schon der Wortlaut de tariflichen Regelungen legt es nahe, dass die Berechnung der Beklagten mit dem Teiler 364 ohne Berücksichtigung von Freischichten zutreffend ist.
(1) Denn die Tarifvertragsparteien haben sowohl für das Urlaubsentgelt als auch für das „kalendertägliche Krankengeld“ die Berechnung mit 1/364 des Bruttojahresverdiens- tes ausdrücklich festgelegt, obwohl den Tarifvertragsparteien bekannt war, dass im Ge- gensatz zu sonst in den einschränkenden Regelungen nach § 7 Abs. IV Unterabs. 1 drit- ter Abs. und 8 Abs. 2 dritter Abs. MTV Nr. 10 aufgeführten Beispielsfällen Freischichten gerade allen Arbeitnehmern zustehen und deshalb gerade nahe gelegen hätte, dies be- reits bei der Festlegung des Teilers – erst recht Praktikabilitätsgründen – zu berücksichti- gen.
(2) Dies gilt erst recht, als in den Einschränkungsregelungen in § 7 Abs. IV Abs. 1 drit- ter Abs. und § 8 Abs. 2 dritter Abs. MTV Nr. 10 Freischichten nicht nur nicht genannt sind, obwohl sie für alle Arbeitnehmer den Hauptanwendungsfall von Abwesenheitszeiten dar- stellen, sondern nach dem Wortlaut auch gar nicht umfasst sind. Denn in der Einschrän- kungsregelung beziehen sich die Tarifvertragsparteien nicht allein auf Abwesenheitszeiten sondern bringen durch die weitere Voraussetzung „dass für diese Zeiten kein Lohnan- spruch besteht“ zum Ausdruck, das nur Zeiten gemeint sind, in denen die Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung verpflichtet wären und deshalb ohne Abwesenheit ein Lohnanspruch bestünde. Bei Freischichten besteht aber von vornherein keine Arbeitspflicht und damit auch kein Lohnanspruch. Die Kausalität zwischen Entfall der Arbeitsleistung und Wegfall des Lohnanspruchs, die die Einschränkungsregelungen des Tarifvertrags vorsehen, be- steht daher bei Freischichten von vornherein nicht. Schon deshalb ist die Berechnungs-
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weise der Beklagten ohne Berücksichtigung der Freischichten nicht zu beanstanden.
cc) Allein diese Berechnungsweise wird auch Sinn und Zweck der tariflichen Regelung zur Berechnung von Urlaubsentgelt und Lohnfortzahlung gerecht.
(1) Sowohl das Urlaubsentgelt als auch die Entgeltfortzahlung werden nach dem Ta- rifvertrag nach Kalendertagen berechnet. Nachdem der Kläger aufgrund der Schichteintei- lung seine Arbeitszeiten an unregelmäßigen Wochentagen erbringt, aber durchschnittlich die monatliche Arbeitszeit nach § 3 des MTV 10 176 Stunden beträgt, erhält der Kläger bei einem Stundenlohn von € 14,06 – ohne Zuschläge und Sonderzahlungen – ein durch- schnittliches monatliches Gehalt von € 2.474,56 brutto, € 29.694,72 jährlich. 1/364 davon beträgt etwa € 81,58. Erbringt der Kläger in einem Monat seine volle Arbeitsleistung, er- zielt er damit einen durchschnittlichen Verdienst von € 2.474,56. Ist er im gleichen Monat den gesamten Monat arbeitsunfähig krank oder bringt er Urlaub ein, erhält er bei einem Teiler von 364 zwischen € 2.447,40 in Monaten mit 30 Kalendertagen und € 2.528,28 in Monaten mit 31 Kalendertagen. Der Kläger ist damit für diese Ausfallzeiten in etwa so ge- stellt, wie wenn er gearbeitet hätte.
(2) Wäre dagegen die Berechnungsweise des Klägers zutreffend, würde der Kläger für einen Monat, in dem er eine normale Arbeitsleistung erbringt, € 2.474,56 brutto bezie- hen, für den gleichen Monat bei Erkrankung oder Urlaub aufgrund seines Teilers dagegen zwischen € 3..374,40 brutto bei 30 Kalendertagen und € 3.486,88 brutto bei 31 Kalender- tagen (€ 2.474,56 x 12 : 264 x 30 oder 31). Dass es Wille der Tarifvertragsparteien wäre, Arbeitnehmer im Falle der Erkrankung oder des Urlaubs einen um etwa 40 % höheren Verdienst zu gewähren, behauptet der Kläger selbst nicht und erscheint ausgeschlossen.
Selbst wenn daher der Wortlaut von § 7 Abs. IV Abs. 1 MTV 10 und von § 8 Abs. 2 MTV 10 zweifelhaft wären, ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift regelmäßig eine vernünftige und gerechte Lösung gewollt (vgl. BAG vom 31.05.1994 – AP Nr. 10 zu § 1 TVG „Tarifver- träge: Banken“). Eine Tarifregelung, die im Fall der Erkrankung für den Arbeitnehmer ei- nen erheblich höheren Verdienst vorsieht, erscheint weder sinnvoll noch gerecht.
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III.
Die Berufung des Klägers war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzu- weisen.
Die Kammer hat für den Kläger die Revision gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann der Kläger Revision einlegen.
Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer Frist von zwei Monaten begründet werden.
Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils.
Die Revision muss beim
Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz 1 99084 Erfurt
Postanschrift:
Bundesarbeitsgericht 99113 Erfurt
Telefax-Nummer:
0361 2636-2000
10 Sa 455/08 - 17 -
eingelegt und begründet werden.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Es genügt auch die Unterzeichnung durch einen Bevollmächtigten der Gewerkschaften und von Vereinigun- gen von Arbeitgebern sowie von Zusammenschlüssen solcher Verbände
- für ihre Mitglieder
- oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder
oder
von juristischen Personen, deren Anteile sämtlich in wirtschaftlichem Eigentum einer der im vorgenannten Absatz bezeichneten Organisationen stehen,
- wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisati- on und ihrer Mitglieder oder andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt
- und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In jedem Fall muss der Bevollmächtigte die Befähigung zum Richteramt haben.
Zur Möglichkeit der Revisionseinlegung mittels elektronischen Dokuments wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I, 519 ff.) hingewiesen. Einzelheiten hierzu unter
http://www.bundesarbeitsgericht.de
Moeller Dr. Wenzler Wischhöfer
