OGH 1996/01/16, 4 Ob 508/96
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Graf und Dr.Griß als weitere Richter in der Pflegeschaftssache der mj. Lydia A*****, geboren am *****, des mj. Dominikus A*****, geboren am *****, der mj. Valerie Marie A*****, geboren am *****, des mj. Philemon A***** und des mj. Marcellinus A*****, beide geboren am *****, infolge Revisionsrekurses des Vaters Mag.Walter A*****, Beamter, ***** vertreten durch Dr.Michael Stögerer, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 17.Oktober 1995, GZ 44 R 613-617/95, mit dem der Beschluß des Bezirksgerichtes Mödling vom 14.Juni 1995, GZ 2 P 210/94-16, abgeändert wurde, den
Beschluß gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.
Begründung:
Die mj. Lydia, Dominikus, Valerie Marie, Philemon und Marcellinus A*****
sind die ehelichen Kinder des Mag.Walter A***** und der Gabriele A*****.
Die Ehe der Eltern ist aufrecht; der Vater hat den gemeinsamen Haushalt im Oktober 1994 verlassen.
Am 30.12.1994 beantragte die Mutter, den Unterhalt von Lydia, Dominikus und Valerie Marie mit je S 7.000,--, und den Unterhalt von Philemon und
Marcellinus mit je S 5.500,-- festzusetzen. Gleichzeitig stellte sie den Antrag, den Kindern einen vorläufigen Unterhalt in Höhe des Grundbetrages der Familienbeihilfe nach dem Familienlastenausgleichsgesetz zu bewilligen.
Der Vater verdiene monatlich mindestens S 50.000,-- netto. Den drei älteren Kindern stünden je 14 % des väterlichen Einkommens an Unterhalt zu, den zwei jüngeren Kindern je 11 %. Im November 1994 habe die Mutter Unterhalt in der den Kindern zustehenden Höhe erhalten; in der Folge habe ihr der Vater jedoch die Zeichnungsberechtigung über sein Konto entzogen. Im Dezember 1994 habe er keinen Unterhalt geleistet.
Das Erstgericht wies die Anträge zurück. Die Mutter habe trotz Aufforderung nicht beantragt, zum Unterhaltssachwalter bestellt zu werden. Da die Ehe aufrecht sei, stehe die Obsorge beiden Eltern im gleichen Ausmaß zu.
Das Rekursgericht hob den - nur in diesem Umfang bekämpften - Beschluß insoweit auf, als der Antrag auf Bewilligung vorläufigen Unterhalts zurückgewiesen worden war. Es trug dem Erstgericht auf, in der Sache zu entscheiden.
Mit dem Unterhaltsantrag würden alle Maßnahmen begehrt, die notwendig seien, um den Unterhalt auch tatsächlich zuerkannt zu erhalten.
Mittlerweile sei die Mutter ohnedies zur Unterhaltssachwalterin bestellt worden.
Das Erstgericht holte - entgegen § 382a Abs 4 Satz 2 EO - eine Äußerung des Vaters ein. Der Vater beantragte, den Antrag auf Bewilligung vorläufigen Unterhalts abzuweisen.
Er überweise der Mutter monatlich S 7.657,--. Dieser Betrag entspreche dem Grundbetrag der Familienbeihilfe. Für die Monate Oktober 1994 bis einschließlich Jänner 1995 habe die Mutter vom Konto des Vaters S 34.000,-- abgehoben. Der Vater trage darüber hinaus die Kosten der von der Mutter und den Kindern bewohnten Liegenschaft.
Das Erstgericht wies den Antrag auf Bewilligung vorläufigen Unterhalts ab.
Der Vater überweise seit Februar 1995 monatlich S 7.657,--. Der Vertreter des Vaters habe angegeben, daß die Mutter für die Monate Oktober 1994 bis einschließlich Jänner 1995 S 34.000,-- durch Kontoabhebungen bzw.
durch die Übergabe von Bargeld erhalten habe. Den Kindern kämen auch die Zahlungen für die Liegenschaft zugute. Der Vater habe seine Unterhaltsverpflichtung, zumindest in Höhe des Mindestbetrages der Familienbeihilfe, nicht verletzt.
Das Rekursgericht änderte den Beschluß des Erstgerichtes dahin ab, daß es für Jänner 1995 einen vorläufigen Unterhalt in der Höhe des Grundbetrages nach dem Familienlastenausgleichsgesetz zuerkannte.
Der Vater wude schuldig erkannt, den Kindern für Jänner 1995 je S 1.400,-- zu zahlen. Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Aktenkundig seien nur Unterhaltszahlungen ab Februar 1995. Die Behauptung des Rechtsvertreters des Vaters, die Mutter habe für Oktober 1994 bis Jänner 1995 S 34.000,-- an Unterhalt erhalten, sei nicht bescheinigt worden. Sie stehe im übrigen im Widerspruch zur Behauptung der Mutter, seit November 1994 nicht mehr über das Konto des Vaters zeichnungsberechtigt zu sein.
Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig und berechtigt.
Der Vater verweist darauf, daß die Mutter angegeben hat, S 32.000,-- vom Konto des Vaters abgehoben zu haben. Im übrigen habe der Vater angeboten, seine Behauptung durch seine Aussage zu bescheinigen.
Gemäß § 382a Abs 1 EO ist einem Minderjährigen vorläufiger Unterhalt durch einen Elternteil, in dessen Haushalt er nicht betreut wird, zu bewilligen, wenn nicht bereits ein vollstreckbarer Unterhaltstitel vorliegt und ein Unterhaltsbemessungsverfahren anhängig ist oder gleichzeitig anhängig gemacht wird. Der vorläufige Unterhalt kann höchstens bis zum Grundbetrag der Familienbeihilfe nach dem Familienlastenausgleichsgesetz zuerkannt werden (§ 382a Abs 2 EO; s Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung Rz 334). Das Vorbringen des Minderjährigen ist für bescheinigt zu halten, soweit sich aus den Pflegschaftsakten, die ihn betreffen, nichts anderes ergibt. Über den Antrag ist ohne Anhörung des Elternteils unverzüglich zu entscheiden (§
382a Abs 4 EO).
Unter "Grundbetrag" der Familienbeihilfe iS des § 382a Abs 2 EO ist jener Betrag zu verstehen, der einer Person an Familienbeihilfe für ein Kind zusteht und der sich nach dem Alter des Kindes richtet (§ 8 Abs 1 FamLAG; s ÖA 1992, 60). In dem hier maßgebenden Zeitraum betrug die Familienbeihilfe für jedes Kind monatlich 1.400 S (§ 8 Abs 2 FLAG idF BGBl 1992/311); seit 1.5.1995 beträgt die Familienbeihillfe statt 1.400 S 1.300 S (Art XXXVI BGBl 1995/297). Die Familienbeihilfe erhöhte und erhöht sich für jedes Kind ab Beginn des Kalenderjahres, in dem das Kind das 10. Lebensjahr vollendet, um monatlich 250 S (§ 8 Abs 2 FLAG).
Vorläufiger Unterhalt ist nur zu bewilligen, soweit der zum Unterhalt Verpflichtete nicht ohnedies Unterhalt leistet. Die Mutter hat schon im Antrag vorgebracht, den ihrer Auffassung nach den Kindern zustehenden Unterhalt von insgesamt S 32.000,-- im November 1994 dadurch erhalten
zu haben, daß sie diesen Betrag vom Konto des Vaters abgehoben hat.
Das Vorbringen ist für bescheinigt zu halten, weil sich aus dem Pflegschaftsakt insoweit nichts anderes ergibt (§ 382a Abs 4 erster Satz EO). Schon allein aufgrund dieses Vorbringens - und damit ohne Berücksichtigung der entgegen § 382a Abs 4 zweiter Satz EO eingeholten Äußerung des Vaters - steht fest, daß den Kindern für die Zeit von November 1994 bis einschließlich Jänner 1995 ein Betrag an Unterhalt zugekommen ist, der den Grundbetrag der Familienbeihilfe übersteigt.
Daß die Mutter den von ihr abgehobenen Betrag als Unterhalt für November 1994 betrachtet, vermag daran nichts zu ändern. Der Unterhalt der Kinder ist noch nicht festgesetzt; an vorläufigem Unterhalt steht ihnen ein den Grundbetrag der Familienbeihilfe übersteigender Betrag nicht zu.
Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben.