Soldes horaires des cadres de l’administration cantonale – éclaircissements de la Commis-sion de haute surveillance

Soldes horaires des cadres de l’administration cantonale – éclaircissements de la Commis- sion de haute surveillance

Rapport final du 2 novembre 2010 à l’attention du Grand Conseil du canton de Berne

Table des matières

1. Résumé 3

2. Rappel 5

3. Soldes horaires

3.1 Bases légales et mise en œuvre pratique 3.2 Situation actuelle

3.3 Modèles de gestion du temps de travail d’employeurs comparables

7 12 16 4. Conventions de départ

4.1 Bases légales 4.2 Situation actuelle

19 20

5. Recommandations 23

Annexe I: Dispositions du droit du personnel régissant les soldes horaires

Annexe II: Dispositions du droit du personnel régissant les conventions de départ

1. Résumé

Le 19 août 2009, la Commission de haute surveillance (CHS) a décidé d’examiner rapidement et en termes généraux la thématique des soldes horaires très élevés dont peuvent faire état les ca- dres de l’administration. A la session de novembre 2009, la commission a présenté au Grand Conseil un rapport intermédiaire sur l’avancement de son analyse. Le présent rapport met un point final à ces travaux. Les principaux points du rapport intermédiaire y sont repris ainsi que les objets qu’il restait encore à clarifier en novembre passé, notamment l’analyse de la situation de 25 cadres au moment où ils ont quitté l’administration, entre le 1^er janvier 2006 et le 31 décembre 2009.

Ces travaux d’analyse ont abouti pour l’essentiel aux constatations suivantes:

- Selon les dispositions actuelles du droit du personnel, l’accumulation d’un solde ho- raire dépassant même de très loin le total de 100 heures est possible. Cela vaut éga- lement pour les cadres, sans restriction.

- En principe, les instruments requis pour la saisie, le contrôle et la gestion du temps de tra- vail et des soldes horaires dans le cadre des dispositions légales actuelles existent. Il reste cependant à préciser un certain nombre de points (cf. ch. 5).

- Le nombre de collaboratrices et collaborateurs qui à la fin de l’année ont été autorisés à re- porter un solde de plus de 100 heures est relativement faible. Début 2009 par exemple, cela a été le cas de 80 personnes, ce qui permet de conclure que de tels reports n’ont pas été automatiques.

- Le risque financier que les soldes horaires font encourir au canton est connu. Des provi- sions ont été constituées pour y faire face (CHF 171,6 mio à fin 2009).

- Logiquement, les soldes se répartissent de manière diverse entre les différentes catégories de personnel. A fin 2008, les soldes se chiffraient en moyenne à 15,1 jours par poste à plein temps, soit environ trois semaines de travail ; parmi les cadres de niveau moyen, cet- te valeur était de 25,1 jours, soit quelque cinq semaines de travail, et parmi les cadres su- périeurs, de 45,6 jours, soit quelque neuf semaines de travail.

- Pratiquement toutes les unités administratives saluent le modèle actuel d’horaire de travail annualisé et de compte épargne-temps. Il permet une réaction flexible aux besoins de l’employeur (les personnes responsables d’une unité d’organisation) et des salariée-e-s, tout en augmentant l’attractivité du canton de Berne en tant qu’employeur, notamment au niveau des cadres.

- Un sondage mené auprès de la Confédération, des établissements liés à la Confédération et de certains cantons a révélé que les modèles d’horaires en usage au niveau des cadres sont très divers. Différents employeurs pratiquent tout comme le canton de Berne l’enregistrement du temps de travail même dans cette catégorie de personnel.

- La CHS porte un regard très critique sur l’autorisation rétroactive de temps de travail, d’autant qu’en l’occurrence, il s’agit de temps de travail enregistré hors du système ou en tous cas, d’une autre manière que prévu; de plus, les personnes intéressées l’ont fait valoir tardivement, raison pour laquelle l’autorisation a été rétroactive. S’il est vrai que les cas ne sont pas nombreux, elle estime qu’un tel arrangement est clairement contraire au but de l’article 129 OPers. Cela vaut en particulier pour les cas les plus connus qui ont été médiatisés dans le contexte des modalités de départ consenties à des cadres. Pour éviter que cela ne se reproduise, la CHS demande que les modalités de l’enregistrement du

temps de travail et du report des soldes soient réglées de manière plus concrète et plus contraignante (cf. recommandations ch. 5).

- La convention de départ en tant qu’instrument a été introduite lors de la dernière révi- sion de la loi sur le personnel, à l’article 27a LPers (en vigueur depuis le 1.1.2009). Elle permet de se séparer d’un collaborateur ou d’une collaboratrice même sans l’existence d’une raison objective qui justifie une résiliation unilatérale des rapports de service par l’employeur.

- Il y a eu néanmoins dans les années précédentes plusieurs cas de séparation d’avec une collaboratrice ou un collaborateur fondée sur une convention de ce type. La CHS juge cette pratique juridiquement contestable au plus haut point. Elle estime que les dispositions légales d’alors ont été appliquées à des situations pour lesquelles le législateur ne les avait pas conçues. Cela vaut en particulier pour l’une des trois affaires médiatisées en été 2009, dans laquelle le canton a versé en tout quelque 700 000 francs (y compris

l’indemnisation de soldes horaires).

- Le Conseil-exécutif s’est déjà engagé à préciser les dispositions régissant les conventions de départ, et la CHS ne juge dès lors pas utile d’émettre encore des recommandations à ce sujet. Dans la conception de détail, toutefois, elle voit cependant bel et bien la néces- sité d’agir.

- Après avoir consacré beaucoup de temps à l’étude de cette matière, la CHS juge utile d’émettre des recommandations concernant les deux domaines évoqués plus haut, mais elle formule également des recommandations plus générales sur la conception future des conditions d’engagement.

2. Rappel

Mi-juillet 2009, c’est dans le contexte du départ de l’administration cantonale d’un cadre à qui la somme de 500 000 francs avait été versée à cette occasion que le thème des soldes horaires éle- vés a fait la une des journaux. Il s’en est suivi un débat très émotionnel, dont les faits objectifs avaient été oblitérés, et la Commission de haute surveillance a décidé déjà début août, lors de sa première séance après les vacances d’été, de soumettre la thématique à un examen rapide. La CHS s’est donné pour but de ramener la discussion dans un cadre plus objectif et d’établir quelle était la situation dans les Directions et à la Chancellerie d’Etat.

A la session de novembre 2009, lors du traitement de la motion 271/2009 UDC (Freiburghaus, Rosshäusern), qui demandait l’attribution à la commission d’un mandat très spécifique et surtout très volumineux, la CHS a présenté au Grand Conseil un rapport intermédiaire sur les résultats de ses recherches. Elle y informait notamment sur les bases légales des soldes horaires et de

l’enregistrement du temps de travail, et sur les points qu’il restait encore à clarifier. Elle a égale- ment annoncé qu’elle étudierait plus en détail un nombre limité de départs de cadres pour établir si les bases légales avaient bien été respectées, en ce qui concerne les soldes horaires et, le cas échéant, les autres indemnités de départ qui pourraient avoir été versées. La motion demandait l’examen de tous les départs des dix dernières années (environ 10 000 dossiers), ce que ni la commission ni le Grand Conseil n’ont estimé utile. La CHS a également annoncé à cette occasion qu’elle se proposait de charger le Conseil-exécutif de faire examiner les règles appliquées au temps de travail à la Confédération et dans les autres cantons.

Le choix des départs devant être soumis à un examen plus détaillé s’est fait en deux temps:

d’abord, la commission s’est fait remettre une liste des collaboratrices et collaborateurs des classes 24 à 30 qui ont quitté le service du canton entre le 1^er janvier 2006 et le 31 décembre 2009. Bien que le canton ne se soit pas donné de définition formelle de la notion de cadre, on par- le généralement de cadres moyens à partir de la classe de traitement 24, de cadres supérieurs à partir de la classe 27. Le choix du 1^er janvier 2006 est lié au fait que c’est à partir de cette date que le système de saisie électronique TIME est en service dans la même ampleur qu’aujourd’hui; il est utilisé par près de la moitié des employé-e-s du canton. Par ailleurs, les indemnités de départ sont prévues seulement depuis le 1^er juillet 2005. Comme l’avait demandé la commission, la liste com- portait par départ les 14 indications suivantes:

- Direction;

- degré d’occupation et classe de traitement;

- ancienneté, début des rapports de service (par rapport à la dernière activité exercée) et fin for- melle de ces rapports;

- date de réception de la démission et dernier jour de travail;

- solde de vacances, solde annuel d’heures de travail (JAZ) et solde du compte épargne-temps (CET) au moment de la démission;

- montant de l’indemnisation du solde horaire, montant éventuel de l’indemnité de départ;

- particularités et observations concernant l’éventuelle indemnité de départ.

Par mesure de protection de la personnalité, le nom de la personne concernée n’a pas été révélé.

Fin mars 2010, la liste a été remise à la commission; elle portait sur 227 départs. Dans un deuxième temps, il fallait choisir les cas à étudier en détail. Pour que le volume de travail reste dans les limites du raisonnable, qu’en même temps, les observations soient probantes et que l’on

puisse répondre aux attentes en termes politiques, il fallait que le nombre de cas soit judicieuse- ment fixé. Un critère de sélection prioritaire a été, sur le fond, le montant absolu du solde horaire, mis en relation à chaque fois avec le degré d’occupation et le laps de temps durant lequel le solde avait été constitué (ancienneté).¹ Le solde annuel d’heures de travail a été un autre critère, car son report est seul soumis à une autorisation (le report du solde de vacances et le compte épargne- temps le sont tout au plus indirectement), tout comme le versement d’une indemnité de départ et l’existence de quelque autre particularité. La commission a fini par choisir vingt-cinq cas, soit dix pour cent du total des dossiers concernant des cadres moyens ou supérieurs pendant la période considérée.

Le présent rapport conclut les recherches menées par la CHS à ce sujet. Elle reprend les princi- paux points du rapport intermédiaire et discute les objets qu’il restait encore à préciser.² Le rapport final va cependant plus loin que la simple analyse de la situation et l’identification des problèmes.

On y trouvera également les propositions de la commission concernant les améliorations à appor- ter à la conception des conditions de travail des cadres.

1 Plus le degré d’occupation est bas et plus courte l’ancienneté, plus le temps de travail fourni par une per- sonne dépasse en pourcentage le taux d’occupation prévu.

2 L’examen des bases légales dans le rapport intermédiaire et la présentation des modèles de gestion du temps de travail en usage à la Confédération et dans les autres cantons dans le présent rapport permet à la commission de remplir les deux mandats que lui a attribués le Grand Conseil en adoptant les points 4 et 5 de la motion.

3. Soldes horaires

3.1 Bases légales et mise en œuvre pratique³

A l’article 57 de la loi sur le personnel (LPers; RSB 153.01), le Grand Conseil délègue au Conseil- exécutif la compétence de fixer l’horaire de travail et les formes de travail par voie d’ordonnance ; il l’habilite en particulier à différencier les diverses catégories de personnel et à adopter des régle- mentations exceptionnelles.

Le Conseil-exécutif a édicté l’ordonnance sur le personnel (OPers; RSB 153.011.1): les articles 124 à 130 règlent le temps de travail de manière générale, les articles 143 à 150, les vacances, et les articles 160a à e, les comptes épargne-temps. Deux éléments sont encore concrétisés dans des règlements à part : l’horaire de travail annualisé et les comptes épargne-temps.

L’ordonnance sur le personnel et les deux règlements régissent les horaires et les différentes for- mes de travail dans toute l’administration, sauf l’administration médiate.⁴ Cela signifie qu’il n’y a pas de règlements additionnels émis à ce sujet par une Direction ou un office. Les Directions et les offices, ou leurs responsables, gardent cependant une certaine latitude. Selon les circonstances, il leur est possible de déroger à un point particulier des dispositions générales. A titre d’exemple, on peut citer la possibilité de relever ou d’abaisser le solde annuel d’heures de travail que l’on peut reporter sur une nouvelle période. Selon la Direction des finances, cette latitude n’entraîne pas d’écarts importants dans l’application du droit en vigueur.

Dans le modèle actuel d’horaire de travail annualisé, le compte épargne-temps et la possibilité de reporter un solde de plus ou moins 100 heures sur l’année suivante existent depuis 2007. L’idée était d’instaurer la plus grande flexibilité possible dans l’aménagement du temps de travail (adapta- tion optimale aux besoins des personnes et de l’entreprise). Le modèle actuel s’est mis en place selon les étapes suivantes:

- L’horaire de travail mobile GLAZ a été introduit au 1er janvier 1989 et le système

d’enregistrement du temps de travail a été mis en place. Le règlement d’alors prévoyait la possi- bilité d’un report restreint du solde horaire (plus ou moins 15 heures sur le mois suivant) et une possibilité de compensation tout aussi limitée (max. 1 jour par mois) et, à part, la saisie, la com- pensation ou l’indemnisation des heures supplémentaires. On entendait par heures supplémen- taires ce qui dépassait les heures de présence obligatoire.

- Au 1er janvier 1996, augmentation du report (plus ou moins 60 heures) et des moyens de com- pensation (jusqu’à 5 jours par mois, mais 20 jours au maximum par année).

- Au 1^er janvier 2002, introduction de l’horaire de travail annualisé JAZ et relèvement du solde qui peut être reporté à sa valeur actuelle, 100 heures. Désormais, on considère comme heures sup- plémentaires le temps de travail dépassant les douze heures par jour, effectué la nuit ou les jours chômés. A fin 2006, la notion d’heures supplémentaires a été abolie avec les règles qui la régissaient et le compte épargne-temps a été introduit.

3 En annexe se trouvent les dispositions du droit du personnel qui sont pertinentes en l’occurrence.

4 Les unités de l’administration médiate sont des institutions juridiquement autonomes, et le canton n’est pas dans ce contexte l’employeur. Pour le personnel enseignant, dont les conditions de travail sont spécifiques, les dispositions reproduites ici ne valent qu’à titre subsidiaire, donc dans les cas où la législation sur le statut des membres du corps enseignant ne contient aucune disposition particulière ou renvoie simplement aux dispositions de la législation sur le personnel.

Si une personne employée par l’administration cantonale dispose d’un solde horaire élevé, ce dernier se compose de deux éléments: un solde JAZ positif, autrement dit, la différence à un moment précis de l’année entre le temps de travail dû et le temps de travail effectivement fourni, et les heures enregistrées dans le compte épargne-temps.⁵ Les règles qui régissent ces deux éléments sont présentées brièvement ci-après.

Solde annuel d’heures de travail:

L’article 129 de l’ordonnance sur le personnel règle comme suit le solde annuel d’heures de travail:

Art. 129

Solde annuel d’heures de travail

1 A la fin de la période annuelle de décompte, un solde maximal de 100 heures en plus ou en moins peut être reporté sur la nouvelle période de décompte. Les Directions, la Chancellerie d’Etat et les unités administratives par elles habilitées peuvent, pour des raisons inhérentes au service, relever ou abaisser ce solde.

2 La partie du solde positif qui, à la fin de la période de décompte, dépasse le nombre maximum d’heures autorisé ne peut pas être transférée sur un compte d’épargne-temps conformément aux articles 160a ss et est supprimée. Un solde négatif qui, à la fin de la période de décompte, dépasse le nombre maximum d’heures autorisé peut, d’entente entre l’agent ou l’agente et son supérieur ou sa supérieure hiérarchique, être compensé sous forme de déduction de salaire.

Ces règles valent pour l’ensemble de l’administration, à l’exception de l’administration médiate. La précision apportée à l’alinéa 1, selon laquelle les « Directions, la Chancellerie d’Etat et les unités administratives par elles habilitées peuvent pour des raisons inhérentes au service relever ou abaisser ce solde » offre aux unités administratives une certaine marge de manœuvre. Les soldes qui dépassent ces limites doivent être justifiés d’une manière plausible. Les critères du relèvement ou de l’abaissement de ces soldes ne sont pas concrétisés. C’est vrai également pour la forme, le moment et la durée des dérogations; autant dire que les services compétents peuvent décider de la durée de l’augmentation autorisée du solde à reporter, pour une année, ou plus longtemps. Un sondage mené par l’Office du personnel en septembre 2009 auprès des unités administratives a cependant permis de constater qu’une autorisation écrite est en général requise pour le relève- ment du solde à reporter et que cette autorisation n’est pas reconductible mais qu’il faut la renou- veler le cas échéant chaque année. Dans certains offices, l’autorisation est liée à la condition qu’il existe un plan de résorption de l’excédent.

5 Provisoirement, un nombre insuffisant de jours de congé pris peuvent s’y ajouter. Selon l’article 149a, ali- néa 2 OPers, les jours de repos non pris doivent être reportés sur le solde de vacances de l’année suivante.

Le report de ces jours sur le compte épargne-temps n’est pas autorisé.

Compte épargne-temps:

C’est aux articles 160 a à c que se trouvent les dispositions régissant le compte épargne-temps:

Art. 160a Objet et but

1 Le compte épargne-temps (CET) est un compte individuel, qui contient exclusivement du temps (jours ouvrés) et qui sert à enregistrer les jours de vacances non pris. Il est géré séparément par les unités ad- ministratives, dans le cadre des systèmes d’enregistrement du temps de travail.

2 Il est ouvert aux agents et agentes qui sont engagés pour une durée indéterminée conformément à la loi sur le personnel et qui perçoivent un traitement mensuel. Leur CET leur permet de bénéficier de congés payés sous l’une des formes prévues à l’article 160c.

Art. 160b

Alimentation du CET

1 Le CET peut être crédité de jours de vacances non pris ainsi que, le cas échéant, de primes de fidélité.

2 L’obligation prescrite à l’article 149, alinéa 2 concernant le nombre minimal de jours de repos à prendre chaque année est réservée.

Art. 160c

Formes d’utilisation du CET

1 D’entente avec le chef d’office ou la cheffe d’office ou le service habilité et à condition de le prévoir de manière anticipée, le temps accumulé sur le CET peut à tout moment être utilisé sous forme

a de congés payés,

b d’une réduction temporaire du degré d’occupation, le traitement restant par ailleurs inchangé, ou c de congés de préretraite.

2 Le prélèvement minimal sur le CET correspond en règle générale à cinq jours ouvrés consécutifs. [Te- neur du 15. 10. 2008]

3 L’agent ou l’agente qui entre en fonction dans une autre unité administrative, quitte le service du canton ou devient invalide, bénéficie de la rémunération, sur la base du traitement mensuel actuel, du solde res- tant sur son CET.

Une manière unique d’alimenter le CET, qui ne figure pas à l’article 160 b mais qui était énoncée à la fin de l’OPers, partie III, dans la teneur du 13 septembre 2006 (ROB 06–100; en vigueur dès le 1. 1. 2007) : lors de l’abrogation des dispositions régissant les heures supplémentaires et de l’introduction du CET début 2007, il a été ordonné que les soldes de vacances dépassant 25 jours et les soldes d'heures supplémentaires des agents et des agentes soient résorbés dans les trois ans par le biais d'une rémunération ou d'une compensation, ou transférés sur le compte épargne- temps. Comme de manière générale, les cadres ont du mal à compenser le temps accumulé, il est probable que seuls l’indemnisation ou le report sur le CET sont entrés en ligne de compte.

L’article 160b OPers définit la manière dont fonctionne l’alimentation du CET avec les jours de vacances non pris. Cependant, le mécanisme ne devient parfaitement clair qu’à la lumière des articles 149 et 149a de l’ordonnance:

Art. 149

Jours de repos au choix

1 Il est possible de prendre des jours de repos à sa convenance en les prélevant sur a le solde horaire constitué dans le cadre de l’horaire de travail annualisé, ou

b le solde de vacances.

2 Les agents et agentes prennent en une année civile au moins autant de jours de repos que la durée des vacances à laquelle ils ont droit conformément à l’article 144, alinéa 1, lettre a.

Art. 149a

Report de jours de vacances

1 Tout solde de vacances restant en fin d’année civile est reporté sur le compte épargne-temps (art. 160a ss) selon les conditions prévues à l’article 160b, alinéa 1, sous réserve de l’alinéa 2.

2 Si tous les jours de repos prévus à l’article 149, alinéa 2 ne sont pas pris, les jours de repos non pris doivent être reportés sur le solde de vacances de l’année suivante. Le report de ces jours sur le compte épargne-temps n’est pas autorisé.

Selon l’article 149 OPers, les collaboratrices et collaborateurs sont libres, expressément, de prendre des jours de congé soit sur le solde constitué dans le cadre de l’horaire de travail annualisé, soit sur le solde de vacances; ainsi, rien ne s’oppose à ce qu’une collaboratrice ou un collaborateur compense d’abord le solde JAZ avant d’entamer son solde de vacances, et les chefs ou cheffes ne peuvent en restreindre la possibilité ou l’interdire. S’il reste à la fin de l’année une partie du solde de vacances, les jours de vacances en question sont reportés sur le CET. La seule restriction est la suivante: par mesure de protection de la santé, il faut prendre au moins par année autant de jours de vacances que le nombre mis à disposition des collaboratrices et collabo- rateurs (actuellement 23 jours au moins). Si le nombre de jours de vacances pris est inférieur, le nombre de jours de vacances qu’il est possible de reporter sur le CET est réduit en proportion.

Selon la Direction des finances, il est prévu de faire ultérieurement l’évaluation des répercussions du CET. C’est pourquoi il n’y a pas de chiffres sur la fréquence à laquelle les congés sont pris sous forme de jours de vacances ou de jours du solde annuel d’heures de travail. L’augmentation des provisions constituées pour les soldes de vacances ou les soldes horaires semble cependant indi- quer clairement selon l’Office du personnel que cette possibilité est mise à profit.

Saisie, contrôle et gestion en pratique:

L'article 12 du règlement de l’horaire de travail annualisé régit l'enregistrement du temps de travail et prévoit en principe la tenue d'un compte individuel d'heures de travail. Cependant, des règles particulières s’appliquent à la saisie du temps de travail de certaines catégories d’employé-e-s, principalement les médecins hospitaliers, le personnel enseignant des foyers scolaires, le corps enseignant des hautes écoles et les ecclésiastiques des églises nationales. Différents outils tech- niques servent à la saisie du temps de travail, le plus répandu étant TIME, un outil web. Quelque 50 pour cent des employés du canton l’utilisent.

Conformément aux principes de la nouvelle gestion publique, le contrôle de l'enregistrement du temps de travail incombe au supérieur ou à la supérieure hiérarchique. Cette personne dispose de différents types de rapports pour contrôler et analyser les données enregistrées. Les collaboratri-

ces et collaborateurs se bornent à saisir le temps de travail fourni et le système génère automati- quement le solde horaire en confrontant le temps de travail à fournir et le temps de travail fourni.

En ce qui concerne la hauteur du solde annuel d’heures de travail, la responsabilité et le contrôle incombent là encore au supérieur ou à la supérieure hiérarchique. A cet effet, il ou elle dispose d'un système de feux tricolores, dont l'application est automatique dans TIME: quand le solde ne dépasse pas les 60 heures, le feu est vert, quand il monte jusqu'à 100 heures, il est orange et au- delà, rouge. Dès que la phase rouge est atteinte, le chef ou la cheffe a le devoir d'intervenir et de discuter avec la collaboratrice ou le collaborateur en question les moyens de résorber le solde. Les mesures envisageables sont notamment l'augmentation du solde annuel d’heures de travail à re- porter ou la compensation de l'excédent. Cette dernière option est possible par la voie convention- nelle de la compensation d'heures ou de journées, mais il est possible également de réduire pour un temps déterminé le degré d'occupation avec le même salaire, de réduire le degré d'occupation avant la retraite (retraite flexible) avec le même salaire ou de prendre des vacances avant le dé- part à la retraite (de fait, une retraite anticipée avec la poursuite du versement du salaire). Un sol- de positif ne peut être payé qu'en cas de démission ou de changement de poste, et même dans ces cas, uniquement si la compensation est impossible (art. 129a, al. 2 OPers). La partie du solde positif qui, à la fin de la période de décompte, dépasse le nombre maximum d'heures autorisé est supprimée (art. 129, al. 2 OPers).

Selon la Direction des finances, les chefs et cheffes disposent d'une certaine marge dans l'exigen- ce de la compensation ou l'augmentation du solde à reporter ; en tout et pour tout, les différences sont mineures. Dans le domaine des cadres supérieurs, précisément, notamment en ce qui concerne les chefs d'office ou les secrétaires généraux, il est logique vu les tâches et les exigen- ces posées, notamment en termes de disponibilité, que le travail ne puisse se faire dans l'horaire ordinaire, soit les 42 heures hebdomadaires d'un poste à plein temps, et que par conséquent, des soldes horaires s'accumulent qu'il est ensuite difficile de résorber.

En ce qui concerne la manière dont le temps de travail est saisi dans la pratique, le rapport inter- médiaire a laissé ouvertes deux questions qui ont pu dans l’intervalle être clarifiées:

- Quelqu'un remarquerait-il si un supérieur ou une supérieure hiérarchique restait sans agir face aux soldes horaires excessifs de ses collaboratrices et collaborateurs? Chaque unité administra- tive compte un poste, rattaché en général au service du personnel, consacré à la collecte et au contrôle des données concernant le temps de travail. Les rapports visés chaque mois par les chefs et cheffes y sont déposés et à la fin de l’année, une récapitulation est établie où figurent les personnes dont le solde annuel est supérieur à 100 heures et qui souhaitent le reporter sur la période suivante. De plus, l’outil de saisie TIME peut être programmé de manière à donner aux supérieur-e-s hiérarchiques accès aux comptes des collaboratrices et collaborateurs qui sont vi- sés par le chef ou la cheffe direct-e.

- Il est toujours possible de décider le relèvement du solde annuel d’heures de travail que l’on peut reporter, même à la fin de la période de décompte. Cela revient à vider de son sens l’article 129, alinéa 2 OPers, selon lequel la partie du solde positif qui, à la fin de la période de décompte, dépasse le nombre maximum d'heures autorisé est supprimée. C’est cependant là un problème théorique. La question de savoir quel solde peut être reporté sur la période suivante, cent heures ou le nombre d’heures de travail effectif en cas d’excédent, se pose logiquement à la fin d’une période; en cours de période en effet, le solde est toujours susceptible de fluctuations et les moyens de compensation existent en principe.

3.2 Situation actuelle

Hauteur et répartition des soldes:

Le nombre de dérogations, soit de reports sur la période suivante de soldes horaires annuels de plus de 100 heures, est relativement modeste malgré la marge de manœuvre que la loi mé- nage aux unités administratives et aux chefs et cheffes. Le sondage mené par l’Office du person- nel en septembre 2009 parmi les unités administratives a montré qu’au tout début de l’année 2009, de tels reports avaient été autorisés pour environ 80 collaboratrices et collaborateurs.

Par la force des choses, il s’agit pour la plupart de cadres. Cependant, le solde horaire annuel n’est pas la seule donnée de référence qui doit être prise en compte dans l’appréciation de la si- tuation. La récapitulation présentée à la CHS avec les départs de collaboratrices et collaborateurs des classes de traitement 24 à 30 pour la période du 1.1.2006 au 31.12.2009 contient égale- ment des cas où les soldes horaires étaient relativement importants, alors que le solde annuel était inférieur à 100 heures. Si la récapitulation est chiffrée, la situation est la suivante: dans environ 20 cas sur 227 le solde horaire se chiffrait au moment de la résiliation des rapports de service à plus de 1 000 heures, dans environ 30 cas, il était supérieur à 500 heures.

Les chiffres suivants montrent à quel point les soldes horaires élevés sont un phénomène qui concerne avant tout les cadres:

- A fin 2008, les soldes horaires des collaboratrices et collaborateurs des classes de traitement 24 à 26 (sans le corps enseignant des hautes écoles) totalisaient quelque 212 300 heures. Ainsi, 7,2 pour cent des effectifs ont cumulé près de 12 pour cent du total des soldes horaires. Par pos- te à plein temps, le solde moyen de cette catégorie de personnel s’élevait à 25,1 jours, soit environ 5 semaines.

- Les valeurs étaient encore plus élevées pour les cadres des classes 27 à 30: le total des soldes se chiffrait à environ 115 000 heures ; autrement dit, 7 pour cent des soldes avaient été cumulés par 2,2 pour cent des effectifs. En moyenne, cela fait par poste à plein temps un solde de 45,6 jours, soit environ 9 semaines.

- A titre de comparaison: à fin 2008, le solde horaire moyen par poste à plein temps était nette- ment inférieur, puisqu’il s’élevait à 15,1 jours, soit quelque trois semaines. 4,3 de ces jours re- levaient du solde annuel et 10,5 jours du CET; à cela, il fallait ajouter 0,3 jours d’heures supplé- mentaire d’avant 2007.

Les chiffres absolus présentés ici ont un pouvoir expressif limité. Il faut mettre le solde horaire d’une collaboratrice ou d’un collaborateur en rapport avec son taux d’occupation et son ancienneté pour voir si la personne en question a travaillé plus que le temps obligatoire. Dans les cas exami- nés par la CHS, on a vu que le nombre d’heures effectuées était parfaitement plausible. Dans un cas, les valeurs révèlent une semaine de travail de 49 heures en moyenne, dans quelques autres cas, de 45 à 47 heures, mais dans tous les autres cas, le nombre d’heures hebdomadaires est nettement inférieur. Quand les valeurs enregistrées paraissaient élevées en comparaison des au- tres cas, la CHS s’est renseignée au sujet des raisons de ces chiffres élevés. L’explication s’est dans tous les cas trouvée dans le cahier des charges de la personne ou dans sa situation concrète au travail.

Cela vaut également pour les préfètes et les préfets, en particulier pour celles et ceux des préfec- tures petites comptant peu de collaboratrices et collaborateurs. Leurs soldes horaires relativement élevés, sur la raison d’être desquels la CHS s’est renseignée en particulier, s’expliquent, d’une

part, par le volumineux cahier des charges d’un préfet ou d’une préfète et, d’autre part, par leur participation à la mise en œuvre de la réforme de l’administration décentralisée et les intempéries des années 2005 et 2007.

La plausibilité des soldes horaires dans ces différents cas amène à conclure que le canton de Ber- ne n’a pas de problème sérieux dans le domaine des heures supplémentaires. La comparaison avec une dizaine de grandes entreprises de la place bernoise permet de tirer la même conclu- sion, même si les chiffres sont des moyennes de tous les salarié-e-s et qu’ils ne sont pas ventilés par catégories de personnel. En effet, la moyenne de 15 jours par collaboratrice et collaborateur place le canton de Berne au milieu du classement. Les soldes d’heures supplémentaires et les soldes horaires annuels le situent précisément sur la médiane, les soldes de vacances d’environ trois jours, un peu au-dessus, donc au-dessous de la valeur maximale dans cette catégorie éga- lement.

Enfin, l’élément suivant confirme la plausibilité des soldes horaires actuels: dans le canton de Ber- ne, un grand nombre de grands changements et de projets ambitieux et complexes ont été réali- sés ces quinze dernières années. Le déclencheur a dans bien des cas été l’effort entrepris au dé- but des années 1990 pour parvenir à maîtriser les problèmes budgétaires. Logiquement, ce sont les cadres qui ont porté la majeure partie du poids que représentait la mise en œuvre de ces me- sures, qui ont permis l’assainissement du compte de fonctionnement, le retour aux excédents bud- gétaires à la fin des années 1990, l’allégement du budget d’un milliard de francs et la résorption de plusieurs milliards de la dette. Ils ont dû s’acquitter de ces tâches en parallèle à leur cahier des charges à proprement parler, qui de plus a tendu dans cette période à prendre de l’ampleur et à devenir plus complexe.

La CHS considère d’un œil particulièrement attentif le risque financier que font encourir au canton les soldes horaires des collaboratrices et collaborateurs:

- Il en résulte à fin 2009 la constitution, en fonction de la moyenne des salaires, d’une provision de 117,1 millions de francs. Par catégorie de soldes horaires, cela donne 27 millions de francs pour les soldes annuels d’heures de travail et 90,1 millions de francs pour le CET (vacances in- cluses).

- L’Office du personnel n’a pas été en mesure de fournir des chiffres moyens pour le corps en- seignant, mais il a pu chiffrer la valeur des soldes cumulés à fin 2009 en référence aux char- ges d’enseignement individuelles. Elle s’élève à 54,5 millions de francs.

- Cela donne à fin 2009 un total de 171,6 millions de francs de provisions pour les soldes horai- res des membres du personnel cantonal et du corps enseignant.⁶

Aujourd’hui, il est possible également de dénombrer les cas où les soldes horaires ont été indem- nisés et non compensés, même si, rappelons-le, il ne joue financièrement aucun rôle qu’à la fin de ses rapports de service, une collaboratrice ou un collaborateur se voit verser une indemnité ou qu’il ou elle compense, ce qui revient dans la pratique à un départ anticipé avec la poursuite du versement du salaire. En principe, l’indemnisation est possible uniquement lors d’un changement de poste ou de la cessation des rapports de travail dans l’administration cantonale (art. 129a et 160c OPers). Pour l’année 2008, un sondage mené par l’Office du personnel a montré que près de 7 pour cent des collaboratrices et collaborateurs qui ont quitté leur poste se sont vu indemniser

6 En annexe du compte d’Etat, p. 47 pour ce qui concerne l’année 2009, figurent les provisions constituées par catégorie de solde.

des soldes horaires relativement importants, de l’ampleur d’un salaire mensuel ou plus. Le nombre de cas d’indemnisation est plus élevé si l’on isole de la liste remise à la CHS les cadres qui ont quitté l’administration cantonale entre 2006 et 2009: dans environ 140 cas sur 230, soit dans 60 pour cent des cas, le solde horaire a été indemnisé. Cependant, ces deux pourcentages ne sont pas vraiment comparables, puisque le premier se réfère aux indemnités élevées versées en une seule année, toutes catégories de personnel confondues, alors que le second ne concerne que les cadres et porte sur une période de quatre ans et sur toutes les indemnités versées, quels que soient les montants.

Appréciation des personnes concernées:

Le modèle fondé sur l’horaire de travail annualisé et le compte épargne-temps est jugé très posi- tif dans toutes les unités administratives, pratiquement sans exception, comme l’a montré un sondage de l’Office du personnel:

- Le modèle de l’horaire de travail annualisé permet à l’employeur et aux employé-e-s de ré- pondre de manière flexible aux besoins du service (volume de travail, nécessités de

l’entreprise pour les uns, besoins personnels pour les autres). Les unités administratives ne font d’ailleurs pas état d’une nécessité impérieuse de changer les règles.

- Le CET s’est révélé un instrument fort utile de la politique du personnel. Les collaboratrices et collaborateurs l’apprécient et il augmente l’attractivité du canton dans son rôle d’employeur, notamment au niveau des cadres, où la Confédération et l’économie privée ont un net avanta- ge dans la concurrence en termes de perspectives salariales. Par souci de compétitivité, il faut donc conserver cet instrument, en tous cas aussi longtemps qu’il n’y a pas de solution de valeur égale.

- Les critiques qui ont été formulées de-ci de-là se rapportent d’une part au volume de travail ad- ministratif qu’entraînent le contrôle et la gestion des soldes horaires. D’autre part, certains voient dans les CET un risque financier considérable: ils contrecarrent les efforts faits pour résorber les soldes horaires, et les collaboratrices et collaborateurs ayant accumulé un CET assez substan- tiel peuvent quitter leur emploi pratiquement le jour même de leur démission. Cela place les ca- dres devant la nécessité d’éviter de tels cas dans toute la mesure du possible.

Problèmes identifiés:

La CHS a une seule critique à formuler concernant l’actuel modèle de temps de travail et les sol- des horaires élevés, et cette critique vise l’autorisation rétroactive du report de temps de tra- vail. Le Conseil-exécutif a informé la commission que le nombre de tels cas est probablement très faible. Cette estimation confirme l’impression que la CHS a gardée de l’examen détaillé des données concernant les cadres qui ont quitté l’administration cantonale entre 2006 et 2009 et des informations fournies par le Contrôle des finances.

Les soldes dont le report a été autorisé a posteriori sont faits de temps de travail qui n’a pas été saisi dans le système officiel, ou d’une autre manière que prévu, et que les person- nes intéressées ont fait valoir tardivement, de manière globale, d’où l’autorisation rétroacti- ve. Le Conseil-exécutif est d’avis que la formulation ouverte de la disposition législative, l’absence de règles restrictives (p. ex. au sujet du moment de l’autorisation, la forme écrite etc.) permettent l’autorisation dans cette forme: « Le caractère ouvert de l’article 129, alinéa 1 OPers offre aux ser- vices compétents une latitude qui permet également d’en déduire que les services compétents

peuvent décider le relèvement des soldes à reporter de manière informelle, donc également taci- tement ou par un acte concluant, soit a posteriori [trad.]. »⁷

La CHS ne partage pas cet avis. Elle estime plutôt comme le Contrôle des finances que l’autorisation rétroactive de temps de travail va à l’encontre du but recherché par l’article 129 OPers. Si le temps de travail effectué n’a pas été saisi dans le système d’enregistrement ou d’une autre manière que prévu, l’autorisation par un acte concluant ne lui paraît ni justifiable ni crédible.

Le sens véritable de l’article 129 OPers ou du modèle de travail actuel de manière générale, soit que le temps de travail est saisi au fur et à mesure avec les instruments prévus à cet effet et que tout report d’un solde supérieur à la limite de 100 heures requiert une autorisation expresse don- née dans un bref délai, est d’ailleurs confirmé par les dispositions du règlement sur l’horaire de travail annualisé, que le Conseil-exécutif a lui-même édicté:

- A l’article 12, alinéa 3, il est dit que « Doivent être enregistrés: le début et la fin de toute période de travail ainsi que les interruptions de travail ». Autant dire que l’autorisation globale de temps de travail, qui dans les faits, pour le service qui la donne, revient à une autorisation rétroactive, est contraire à cette disposition.

- L’article 8 introduit un système de feux tricolores. Quand le temps de travail n’est pas enregistré ou ne l’est pas en tous cas de la manière officielle, c’est incompatible avec ce système. L’alinéa 5 de l’article prévoit en outre que les supérieurs ou supérieures hiérarchiques et leurs collabora- teurs et collaboratrices doivent impérativement avoir un entretien portant sur l’abaissement du solde d’heures en plus ou en moins à reporter quand la limite inférieure et supérieure du feu rou- ge est dépassée. Là encore, le législateur voulait clairement que les cheffes et chefs ne se bor- nent pas à approuver tacitement le report des soldes supérieurs à 100 heures, mais qu’ils en fassent le sujet d’une discussion avec leurs subordonné-e-s.

En raison de ces dispositions réglementaires, mais également de manière générale, la CHS esti- me que l’acte concluant est inadapté: pour exercer de manière cohérente leurs responsabilités à l’égard de leurs collaboratrices et collaborateurs, les cheffes et chefs doivent en principe être in- formé-e-s de leur charge de travail. Le solde horaire est dès lors un indicateur important, même si ce n’est pas le seul.

7 Courrier du Conseil-exécutif à la CHS du 10 février 2010, p. 4.

3.3 Modèle de gestion du temps de travail d’employeurs comparables

Le point 5 de la motion 271/2009 Freiburghaus cite parmi les points que la Commission de haute surveillance était chargée de clarifier les réglementations des cantons voisins et de la Confédéra- tion. Indépendamment de cela, la CHS a demandé au Conseil-exécutif d’inclure dans la récapitula- tion les CFF, La Poste et Swisscom. De plus, il a été décidé que les cantons dans lesquels les recherches seraient menées ne devaient pas être choisis selon des critères strictement géogra- phiques, mais en fonction de la position de concurrence par rapport au canton de Berne que leur valaient leur taille et leur situation géographique. Par voie de conséquence, le choix s’est porté sur les cantons d’Argovie, de Bâle-Ville, de Soleure, de Fribourg et de Zurich.

Le Conseil-exécutif a fourni la récapitulation comme demandé, en répondant aux questions préci- ses formulées au sujet du modèle de temps de travail, des modalités de l’enregistrement, des rè- gles applicables aux départs en cas de conflit, de la manière de gérer les périodes de volume de travail important et de l’appréciation des avantages et des inconvénients du modèle. En résumé, les conclusions sont les suivantes: dans le domaine des cadres, les modèles de gestion du temps de travail sont divers, d’autres employeurs que le canton de Berne pratiquent égale- ment le système de la saisie du temps de travail.

De plus près, les résultats de l’enquête menée par le Conseil-exécutif auprès des différents em- ployeurs se présentent comme suit:

Enregistrement du temps de travail :

- Confédération: horaire de travail fondé sur la confiance pour les classes de salaire 30 à 38.

Dans les classes de traitement 24 à 29, les collaboratrices et collaborateurs peuvent choisir entre l’horaire fondé sur la confiance et l’enregistrement du temps de travail.

- Entreprises liées à la Confédération: pour les cadres, horaire de travail fondé sur la confiance.

- Cantons interrogés: pour les cadres, enregistrement du temps de travail ; en outre, dans les cantons d’AG et de BS, l’horaire fondé sur la confiance pour certains cadres.

- Partout, au-dessous du niveau des cadres, enregistrement du temps de travail.

- La forme technique de l’enregistrement du temps de travail est de manière générale très diver- se. Pour certains employeurs, le seul système est celui de la carte à puce, souvent, ce systè- me est complété par l’enregistrement manuel. Certains employeurs ne connaissent que l’enregistrement manuel.

- Le contrôle est toujours effectué par le supérieur hiérarchique direct, à la Confédération, l’unité Gestion des données du personnel est l’instance de contrôle.

Soldes horaires positifs:

- Sauf dans le cas de l’horaire de travail fondé sur la confiance, le nombre d’heures qu’il est possible de reporter sur l’année suivante varie selon l’employeur entre 40 et 150. Au-delà, les heures sont perdues. Une entreprise liée à la Confédération fait exception à cet égard: le solde est reporté en entier.

- En règle générale, il n’est pas prévu d’indemniser les soldes horaires positifs pendant la durée des rapports de service, ou alors à titre exceptionnel. A la Confédération et dans une entrepri- se qui lui est liée, une indemnité équivalente à 150 heures de travail peut être versée par an- née.

Soldes de vacances:

- Confédération, entreprises liées à la Confédération et canton d’AG: les soldes de vacances peuvent être reportés sur l’année suivante sans restriction.

- FR: la moitié du solde au maximum peut être reportée sur l’année suivante.

- BS, SO, VD et ZH: le report est possible, mais les jours de vacances reportés doivent être pris selon les cantons en l’espace des quatre à six premiers mois de l’année suivante. Dans cer- tains cantons, un tel report est d’ailleurs possible seulement à titre exceptionnel (raisons liées à l’entreprise ou raisons personnelles).

- Les vacances non prises ne sont indemnisées qu’à la fin des rapports de service et alors uni- quement s’il n’a pas été possible auparavant de compenser.

Gestion des soldes horaires à la fin des rapports de service:

- Partout, les soldes de vacances et les soldes horaires positifs sont indemnisés seulement si aucune compensation n’a été possible.

- Canton de ZH: dans les classes de traitement inférieures, le montant versé en indemnisation du solde est augmenté de 25 pour cent. Dans les classes de traitement supérieures, il n’y a pas de tel supplément et l’indemnisation n’est possible que si le solde totalise au moins 120 heures.

Gestion des volumes de travail extraordinaires:

- A deux exceptions près, une entreprise liée à la Confédération, qui pratique les engagements à durée déterminée, et le canton d’AG, qui applique des règles sur mesure, les volumes de tra- vail extraordinaires sont compensés par l’augmentation du solde à reporter des collaboratrices et collaborateurs concernés. Par ailleurs, d’autres mesures peuvent être prises (indemnisation, relèvement du solde à reporter) pour compenser les soldes horaires qui se constituent dans de telles phases.

- De manière générale, on constate que les règles sont très différentes d’un employeur à l’autre, bien qu’à la base, le principe soit pratiquement le même partout (prise en compte des soldes particulièrement élevés).

Avantages et inconvénients du système aux yeux des personnes interrogées:

- L’horaire de travail fondé sur la confiance prévient la constitution de soldes horaires élevés, mais non de soldes de vacances élevés.

- L’horaire de travail fondé sur la confiance favorise la responsabilité individuelle dans la gestion du temps de travail.

- L’horaire de travail annualisé est apprécié par les employeurs et par les employ-e-s en raison de la flexibilité qu’il permet.

- Si les cadres peuvent enregistrer leur temps de travail, cela atténue le désavantage salarial par rapport à l’économie privée.

- La possibilité de compenser les soldes horaires positifs entraîne l’augmentation des soldes de vacances.

- NOG rend l’enregistrement des heures de travail nécessaire également pour les cadres.⁸

8 L’enregistrement des heures de travail individuelles est la condition du décompte des charges de personnel dans le compte des coûts et prestations, charges qui peuvent ensuite être imputées aux différents produits et groupes de produits. C’est le seul moyen qui permette un calcul des coûts réaliste.

- L’indemnisation des soldes horaires à intervalles réguliers présente l’avantage d’éviter les sol- des élevés à la fin des rapports de service et de compenser en partie les désavantages sala- riaux par rapport à l’économie privée.

► Conclusions:

- Selon les dispositions actuelles du droit du personnel, l'accumulation d'un solde ho- raire dépassant même de très loin le total de 100 heures est possible. Cela vaut éga- lement sans restriction pour les cadres.

- De manière générale, les moyens de saisir, de contrôler et de gérer le temps de tra- vail et les soldes horaires dans le cadre des dispositions légales actuelles existent.

Certains éléments demandent cependant à être précisés (cf. ch. 5).

- Le nombre de collaboratrices et collaborateurs qui obtiennent l’autorisation à la fin de l’année du report d’un solde supérieur à 100 heures est relativement faible. Fin 2008, début 2009, par exemple, c’était le cas de 80 personnes, ce qui permet de conclure que de tels reports n’ont pas lieu systématiquement.

- Le risque financier que les soldes horaires font encourir au canton est connu. Les provisions nécessaires ont été constituées (CHF 171,6 mio à fin 2009).

- Les soldes horaires se répartissent forcément de manière diverse entre les différen- tes catégories de personnel. A fin 2008, le solde horaire total par poste à plein temps se chiffrait à 15,1 jours en moyenne, soit environ trois semaines de travail ; parmi les cadres moyens, il était de 25,1 jours, soit quelque cinq semaines de travail, et parmi les cadres supérieurs, de 45,6 jours de travail, soit environ neuf semaines de travail.

- Le modèle actuel de gestion du temps de travail, avec l’horaire de travail annualisé et le compte épargne-temps, est quasi unanimement apprécié par les différentes uni- tés administratives. Il permet de prendre en compte de manière flexible les besoins de l’employeur (cheffes et chefs des différentes unités d’organisation) et des em- ployé-e-s, et il contribue à augmenter l’attractivité du canton en tant qu’employeur, notamment dans le domaine des cadres.

- Un sondage mené auprès de la Confédération, des entreprises liées à la Confédéra- tion et de certains cantons a montré que les modèles de gestion du temps de travail au niveau des cadres sont très différents. D’autres employeurs que le canton de Berne appliquent un système d’enregistrement des heures de travail même dans cet- te catégorie de personnel.

- La CHS estime que l’autorisation rétroactive du report de temps de travail pose un problème particulier. Ce ne sont certes pas des cas très fréquents, mais la commis- sion estime que c’est clairement contraire au but recherché par l’article 129 OPers.

Cela concerne en particulier le plus connu des cas portés sur la place publique par les médias en rapport avec les modalités de départ faites à certains cadres de l’administration cantonale. Pour éviter l’autorisation rétroactive de temps de travail enregistré hors du système, la CHS demande que les modalités de l’enregistrement des heures de travail et des reports de soldes soient définies de manière plus concrète et plus contraignante (cf. recommandations ch. 5).

4. Conventions de départ 4.1 Bases légales⁹

La convention de départ est un instrument qui a été introduit lors de la dernière révision de la loi sur le personnel, à l’article 27a, qui est entrée en vigueur le 1^er janvier 2009. La teneur de cet article est la suivante:

Art. 27a

Convention de départ

1 D’un commun accord, il peut être mis fin aux rapports de travail par une convention de départ.

2 Des dérogations à la présente loi sont admises quant au délai de préavis (art. 25, al. 1) et à l’indemnité de départ (art. 32), le montant de celle-ci ne devant par ailleurs pas excéder le maximum prévu par la loi. Des contributions peuvent en outre être octroyées au coût d’une aide extérieure à la réorientation professionnel- le.

3 A moins que le Conseil-exécutif ne soit, en qualité d’autorité d’engagement, compétent pour conclure la convention de départ, la compétence en incombe aux Directions ou à la Chancellerie d’Etat, d’entente avec le service compétent de la Direction des finances. La convention de départ est conclue d’entente avec la Direction de la justice, des affaires communales et des affaires ecclésiastiques lorsque la Direction des fi- nances est concernée.

Ce nouvel instrument offre la possibilité de se séparer d’une collaboratrice ou d’un collabora- teur même sans l’existence d’une raison objective justifiant la résiliation unilatérale par l’employeur des rapports de service. Il s’applique essentiellement aux cadres dans

l’hypothèse d’une incompatibilité personnelle ou politique avec le supérieur ou la supérieu- re hiérarchique qui rend difficile la poursuite de la collaboration. Le rapport ayant accompa- gné la révision de la loi sur le personnel le montre clairement (cf. Journal du Grand Conseil 2008, annexe 8/5):

« En vertu de la doctrine et de la jurisprudence actuelles, la résiliation des rapports de travail par

l’employeur exige, dans le service public, des motifs concrets et objectifs d’un certain poids concernant les performances de l’employée ou de l’employée et la collaboration avec celui-ci ou celle-ci. Les motifs d’ordre personnel ou les considérations politiques susceptibles de s’opposer à la poursuite de la collaboration avec un membre de l’encadrement, par exemple du point de vue d’un nouveau supérieur hiérarchique issu des milieux politiques, ne sauraient en principe justifier une résiliation unilatérale des rapports de travail par l’employeur.

L’expérience montre cependant que, dans le cas par exemple d’un changement de direction politique, les rapports peuvent parfois devenir difficiles notamment au niveau de l’encadrement; néanmoins, cette situa- tion résulte davantage d’une incompatibilité entre les personnes que d’une insuffisance des performances.

Ce type de situation problématique, certes assez rare, ne peut généralement être résolu que si la personne concernée quitte le service du canton. Il est donc nécessaire d’instaurer dans la loi la possibilité d’une sépa- ration dans ce genre de situation. Il faut pour cela trouver des solutions particulières dans les domaines énumérés à l’alinéa 2 (p. ex. en ce qui concerne le délai de préavis, l’indemnité de départ ou l’aide à la ré- orientation professionnelle). Cette réglementation crée ainsi une marge de manœuvre et une base juridique claire pour trouver des solutions au cas par cas, qui soient acceptables par les deux parties, et permettent une séparation d’un commun accord et facilitent la réorientation professionnelle de la personne concernée.

La question de la faute ne joue ici aucun rôle et n’est pas examinée dans le contexte de la conclusion d’une convention de départ. »

Il faut distinguer clairement la convention de départ et le licenciement non fautif prononcé en cas de suppression de poste ou de réorganisation, quand il n’est pas possible de proposer à la colla- boratrice ou au collaborateur en question un emploi acceptable. Si la personne concernée n’a

9 En annexe se trouvent les dispositions pertinentes du droit du personnel.

commis aucune faute, elle a droit elle aussi à une indemnité de départ (art. 32 LPers), selon les règles strictes de l’ordonnance (annexe III; 18 salaires mensuels au plus). Cela ressort aussi clai- rement du rapport cité précédemment:

« Le nouvel instrument se différencie en cela du licenciement non fautif, qui intervient à la suite d’une suppression de poste ou d’une réorganisation et qui donne droit, aux personnes remplissant les conditions, à une indemnité de départ, voire une rente spéciale (voir art. 30 à 35 LPers). » Au printemps 2009, la Commission de pilotage a proposé au Conseil-exécutif la concrétisation de l’instrument des conventions de départ. D’une part, il faut préciser les conditions à remplir pour qu’il soit appliqué, et d’autre part, il faut fixer une limite supérieure des droits qui en découlent en termes financiers. Le Conseil-exécutif s’est engagé dans une lettre à la commission datée de juin 2009 à insérer les règles complémentaires dans l’ordonnance sur le personnel lors de la pro- chaine révision. Sur le fond, l’instrument devrait être concrétisé comme suit:

1. Une convention de départ ne peut être conclue que quand une collaboration profitable n’est pas possible et qu’il n’y a pas de motif pertinent pour une résiliation des rapports de service au sens de l’article 25, alinéa 2 LPers. Il faut expliciter les raisons pour lesquelles une collaboration profitable n’est plus possible. 2. Le délai de résiliation des rapports de service ne peut être prolongé que dans l’ampleur du solde horaire de la personne en question, l’indemnité de départ doit en principe être fixée conformément à l’annexe III de l’ordonnance sur le personnel, et l’aide financière à la réorientation professionnelle ne peut être supérieure à deux salaires mensuels.

4.2 Situation actuelle

Fréquence des conventions de départ

En réalité, il est déjà arrivé avant le 1^er janvier 2009, donc avant l’entrée en vigueur de la disposi- tion nouvelle de la loi sur le personnel, que des conventions de départ soient conclues. Si on les compte avec les autres, il y a eu en tout sept cas de convention de départ entre le 1er janvier 2006 et le 31 décembre 2009, pour 227 départs.

Si l’on compte les cas dans lesquels la convention de départ a été conclue sur la base des nouvel- les dispositions de la loi sur le personnel, il y en a quatre. Si l’on étend la période considérée à août 2010, on en a là encore sept (le Contrôle des finances dit avoir examiné ces conventions de départ depuis l’entrée en vigueur du nouvel article de loi jusqu’en été 2010).

Problèmes identifiés:

La convention de départ existe véritablement depuis l’entrée en vigueur de l’article 27a LPers le 1^er janvier 2009. Dans les années précédentes, il y a eu plusieurs cas de résiliation des rapports de service de cadres dans lesquels des conventions similaires avaient été conclues. Cela signifiait concrètement que les rapports de service étaient résiliés hors des délais ordinaires, que la personne concernée était relevée de ses fonctions et qu’elle se voyait confier au lieu de cela des tâches spéciales et verser une contribution aux coûts d’une réorientation professionnelle. Dans un cas au moins, une indemnité de départ avait en outre été versée.

Le Conseil-exécutif estimait que cette pratique était admissible, car elle consistait simplement à inscrire dans une convention signée des deux parties des modalités qui relevaient de la marge de manœuvre ménagée dans la politique du personnel. Il reconnaît cependant que certains éléments

(p. ex. l’octroi d’une contribution aux coûts d’un soutien extérieur à la réorientation professionnelle) ne reposaient pas encore sur une base légale.¹⁰

La commission admet qu’il peut y avoir eu avant l’entrée en vigueur du nouvel article de la loi sur le personnel des situations dans lesquelles il était bon que la résiliation des rapports de service ait lieu d’un commun accord. Néanmoins, elle partage l’avis du Contrôle des finances et juge la prati- que de l’époque plutôt douteuse. Car l’autorité administrative ne peut faire valoir son appréciation que quand le législateur a effectivement ménagé une telle marge. La CHS est d’avis que les dis- positions légales de l’époque ont été appliquées à des situations pour lesquelles le législa- teur ne les avait pas prévues:

- Avant le 1^er janvier 2009 il y avait déjà la possibilité de libérer un agent ou une agente de ses fonctions pendant le délai ordinaire de résiliation en comptant les éventuels soldes horaires et soldes de vacances (art. 25, al. 3 LPers; art. 29 OPers). La commission a du mal à s’expliquer comment on a pu en déduire, en combinaison avec d’autres dispositions le cas échéant, la pos- sibilité d’étendre le délai de résiliation des rapports de service au-delà du délai ordinaire tout en libérant la personne en question ou en la relevant de ses fonctions. Les personnes concernées ont donc dans les faits, indirectement, bénéficié d’une indemnité de départ.

- Avant le 1^er janvier 2009, les collaboratrices et collaborateurs licenciés sans qu’une faute ne puisse leur être imputée avaient droit à une indemnité de départ (Art. 32 LPers). Dans un cas au moins, une personne dont on s’était séparée d’un commun accord avant la date prévue s’est vu verser une telle indemnité, outre le fait que le délai de résiliation avait été étendu, que la person- ne avait été relevée de ses fonctions et qu’elle avait reçu une contribution à sa réorientation pro- fessionnelle. Le Conseil-exécutif fait valoir pour l’expliquer qu’il s’agissait d’un licenciement sans faute imputable à la personne concernée, qui donc avait droit à une indemnité de départ indé- pendamment de l’existence d’une convention. C’est en contradiction avec le passage du rapport cité plus haut, et de plus, s’il est possible de faire passer une résiliation des rapports de service pour cause d’incompatibilité personnelle ou politique pour un licenciement sans faute imputable à la personne concernée, qui doit donc obligatoirement être indemnisée, quelle est la raison pour laquelle il faut néanmoins une indemnité de départ ou, avant le 1^er janvier 2009, une résiliation des rapports de service d’un commun accord ?

- Avant l’entrée en vigueur de l’article 27a LPers, les contributions à la réorientation professionnel- le ne pouvaient être versées que sur la base de l’ordonnance sur le placement du personnel (OPlac). Cette disposition est cependant applicable uniquement en cas de perte de poste liée à une modification des exigences ou à une suppression de postes dans le cadre de restructura- tions (art. 1 OPlac).

L’absence de bases légales pour la conclusion de conventions de départ avant l’entrée en vigueur de la révision de la loi sur le personnel ressort du passage cité du rapport qui accompagnait le projet de révision: il y est question de la nécessité d’instaurer la possibilité de se séparer de cadres en cas d’incompatibilité personnelle ou politique. S’il s’était agi simplement de réunir des disposi- tions légales ou de les préciser, on aurait parlé non pas de la nécessité d’instaurer mais de l’inscription dans une nouvelle systématique ou d’une précision.

10 Courrier du Conseil-exécutif à la CHS du 11 août 2010, p. 2 s.

Le versement en plusieurs fois des indemnités de départ et d’autres montants compensatoires pose un autre problème. C’est arrivé notamment dans le cas de certains préfets. Pour le Conseil- exécutif, cette modalité est admissible parce que le droit du personnel en vigueur ne précise pas le moment auquel le versement doit être effectué. La commission doute quant à elle que le législa- teur ait vraiment voulu laisser la porte ouverte à l’échelonnement du versement en ne précisant pas le moment. Déduire de l’absence d’une norme que le versement échelonné est possible est aller trop loin dans l’interprétation du droit. Le problème est cependant relativisé par le fait que l'échelonnement du versement des indemnités de départ n’a pas d’impact fiscal: le Conseil- exécutif et le Contrôle des finances sont tous deux d’avis que selon la législation fiscale en vi- gueur, l’indemnité est imposable dans son intégralité dans la période dans laquelle le droit a pris naissance.

► Conclusions:

- La convention de départ existe depuis la dernière révision de la loi sur le personnel et l’entrée en vigueur de l’article 27a LPers (1.1.2009). Elle permet de se séparer d’une collaboratrice ou d’un collaborateur quand aucun motif objectif ne justifie la résiliation unilatérale par l’employeur des rapports de service.

- A plusieurs reprises les années précédentes, les rapports de service de cadres ont néanmoins été résiliés en vertu de conventions de ce type. Sous l’angle juridique, cette pratique paraît aux yeux de la CHS plutôt problématique. Elle estime que les dispositions légales alors en vigueur ont été appliquées à des situations pour les- quelles le législateur ne les avait pas prévues. C’est vrai en particulier pour les trois affaires largement commentées dans les médias en été 2009, dans lesquelles le can- ton avait versé des sommes importantes, dans un cas près de 700 000 francs (à l’inclusion des soldes horaires).

- Le Conseil-exécutif s’est d’ores et déjà engagé à préciser les dispositions régissant les conventions de départ, et la CHS estime dès lorsqu’il n’est pas nécessaire de formuler de recommandations à ce sujet. Elle considère cependant que des mesures doivent être prises dans la conception détaillée (cf. ch. 5).