VGH München, Beschluss v. 24.05.2017 – 3 CE 17.465 Titel:
Bildung der Vergleichsgruppe bei fiktiver Laufbahnnachzeichnung für freigestellten Personalrat
Normenketten:
VwGO § 146 Abs. 4 S. 6 GG Art. 33 Abs. 2 BV Art. 94 Abs. 2
LlbG Art. 17a Abs. 1, Abs. 2 BayPVG Art. 8
Leitsätze:
1. Die fiktive Fortschreibung der Laufbahn eines freigestellten Mitglieds des Personalrates fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Leistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter. Die Bildung einer solchen Vergleichsgruppe stellt deshalb ein geeignetes Mittel zur fiktiven Laufbahnnachzeichnung dar (BVerwG BeckRS 2016, 51470). (Rn. 26) (redaktioneller Leitsatz) 2. In der Rechtsprechung gibt es lediglich konkrete Vorgaben für den Mindestumfang, nicht jedoch für die Maximalgröße der Vergleichsgruppe. Größere Vergleichsgruppen sind eher in der Lage, unterschiedliche Leistungsentwicklungen der Mitglieder auszugleichen, so dass eine Benachteiligung durch eine größere Vergleichsgruppe nicht zu erwarten ist. Es liegt jedoch in der Organisationsfreiheit des Dienstherrn, große Vergleichsgruppen zu beschränken, soweit dies nicht gegen das Benachteiligungsverbot (Art. 8 BayPVG) verstößt. (Rn. 29 und 30) (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Fiktive Laufbahnnachzeichnung, Freigestellter Personalrat, Größe der Vergleichsgruppe, Auswahlentscheidung, Vergleichsgruppenbildung
Vorinstanz:
VG München, Beschluss vom 13.02.2017 – M 5 E 17.271
Tenor
I.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.
Gründe
I.
1
Der Antragsteller begehrt, dem Antragsgegner die Besetzung des Dienstpostens „Leiter Einsatzzentrale im Sachgebiet Einsatzzentrale beim Polizeipräsidium O … Nord (A 12/13)“ mit einem Mitbewerber zu
untersagen.
2
Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (...) im Dienst des
Antragsgegners. Er ist seit 1. August 2011 als Mitglied des örtlichen Personalrats des Polizeipräsidiums M
… zu 100 Prozent von seinen dienstlichen Aufgaben freigestellt. In der letzten periodischen dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erzielte der Antragsteller ein Gesamturteil von 12 Punkten. Aufgrund seiner Freistellung wurde er für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015
nicht periodisch beurteilt. Stattdessen erhielt er durch den Antragsgegner mit Bescheid vom 3. November 2015 zum Stichtag 31. Mai 2015 eine fiktive Laufbahnnachzeichnung mit festgesetztem Gesamturteil von 13 Punkten.
3
Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 12. November 2015 Widerspruch erhoben, der mit Widerspruchsbescheid des Staatsministeriums vom 24. Januar 2017 zurückgewiesen wurde.
4
Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Kriminalhauptkommissar (BesGr A 12) im Dienst des Antragsgegners. In der Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 erzielte er ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.
5
Im Besetzungsvermerk vom 27. Dezember 2016 stellte das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr (Staatsministerium) fest, dass verschiedene Bewerber um den streitgegenständlichen Dienstposten bereits bei der Vergabe anderweitiger Dienstposten berücksichtigt worden seien und daher in die Auswahlentscheidung nicht weiter einbezogen würden. Nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen der verbliebenen Bewerber erreichte neben dem Beigeladenen ein weiterer Bewerber 14 Punkte. Die Bewertung in den für die Führungsposition als wichtig erachteten Einzelkriterien sei zwar ebenfalls identisch, aufgrund eines Vergleichs der vorletzten Beurteilung stelle sich der Beigeladene jedoch als leistungsstärkster Bewerber heraus, sodass seine Bestellung auf den ausgeschriebenen Dienstposten vorgeschlagen werde. Die Bewerbung des mit 13 Punkten fiktiv beurteilten Antragstellers könne nicht berücksichtigt werden. Der Hauptpersonalrat stimmte dem Besetzungsvorschlag am 4. Januar 2017 zu.
6
Mit Schreiben vom 11. Januar 2017 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller die Besetzungsentscheidung mit.
7
Am 19. Januar 2017 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht, 8
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw.
rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten als Leiter Einsatzzentrale im Sachgebiet Einsatzzentrale beim Polizeipräsidium O … Nord (BesGr. A 12/13) mit einem Mitbewerber zu besetzen.
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Die für die fiktive Laufbahnnachzeichnung gebildete Vergleichsgruppe sei mit 409 Beamten zu groß, weshalb der Antragsteller benachteiligt sei. Um eine tatsächliche Vergleichbarkeit herzustellen, sei auf mehr als lediglich die Gesamtpunktzahl in der Beurteilung abzustellen gewesen. Stattdessen hätte anhand der doppelt gewichteten Einzelmerkmale (Arbeitsweise, Organisation, Entschlusskraft/Entscheidungsfreude/
Verantwortungsbereitschaft, Teamverhalten, Motivation und Förderung der Mitarbeiter) weiter differenziert werden müssen. Mathematisch ergäben sich bei einer großen Vergleichsgruppe deutlich verringerte Möglichkeiten, einen Punktwert im oberen Bereich zu erzielen. Allein durch die Bildung einer großen Vergleichsgruppe würden daher freigestellte Beamte in ihrem beruflichen Fortkommen benachteiligt, da sie hierdurch nahezu keine Möglichkeit auf eine höhere Punktzahl hätten.
10
Der Antragsgegner beantragte, 11
den Antrag abzulehnen.
12
Es fehle an einem Anordnungsgrund. Der Antragsteller beabsichtige nicht, den Dienstposten tatsächlich anzutreten. Sollte sich in einem Rechtsbehelfsverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den Antragsteller nicht auf diesen Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig gewesen sei, werde zugesichert, dessen derzeitigen Dienstposten personenbezogen nach A13 zu heben. Hierdurch werde in gleicher Weise wie die Bestellung auf den streitgegenständlichen Dienstposten die Beförderung des Antragstellers in ein
Amt der Besoldungsgruppe A13 ermöglicht. Es liege auch kein Anordnungsanspruch vor. Die
Vergleichsgruppe sei rechtmäßig durch Einbeziehung derjenigen Beamten gebildet worden, die in der Bayerischen Polizei in derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene im selben Besoldungsamt zum gleichen Beurteilungsstichtag wie der Antragsteller dasselbe Gesamturteil erreicht hätten. Für die Beurteilung habe sich hieraus ein arithmetischer Mittelwert von 12,61 Punkten ergeben. Auch habe die Vergleichsgruppe nicht weiter eingeschränkt werden können, da die Berücksichtigung der doppelt gewichteten Einzelmerkmale bei Bildung der Vergleichsgruppe praktisch nicht umsetzbar gewesen sei.
Diese seien zum damaligen Zeitpunkt noch nicht elektronisch erfasst worden. Zudem sei es dem
Antragsteller nicht gelungen, die Plausibilität der fiktiven Beurteilung anzuzweifeln. Der Antragsteller habe in der Besoldungsgruppe A12 zunächst 11 Punkte, dann 12 Punkte und nunmehr 13 Punkte erhalten. Warum bei Erstellung der fiktiven Beurteilung nun ein zusätzlicher Leistungssprung hätte berücksichtigt werden müssen, trage der Antragsteller nicht vor. Art. 8 BayPVG enthalte jedoch auch ein Bevorzugungsverbot.
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Im Rahmen eines weiteren Schriftsatzes vom 6. Februar 2017 trug der Antragsteller vor, dass er sehr wohl ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung habe. Er interessiere sich für die Stelle des Leiters der Polizeiinspektion P …, die voraussichtlich im Januar 2018 im Wege der Umsetzung neu besetzt werde. Diese käme jedoch für ihn nur dann in Betracht, wenn er bereits einen Dienstposten der
Besoldungsgruppe A13 innehätte.
14
Mit Beschluss vom 13. Februar 2017 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Es fehle bereits an einem Anordnungsanspruch. Die Auswahlentscheidung entspreche den dargestellten rechtlichen
Maßstäben. Da der Antragsteller als freigestellter Personalrat keine periodische Beurteilung erhalten habe, sei nach Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG eine fiktive Laufbahnnachzeichnung, ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der
durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter, notwendig gewesen. Nach Art. 8 BayPVG dürfe die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Daher folge aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen müsse, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, müsse der Dienstherr eine Prognose darüber anstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hänge von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (sog. fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung sei geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierte, Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führe. Im Hinblick auf die Wahl der Methode und des Verfahrens bestehe ein Einschätzungsspielraum. Es sei allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstelle. Der Dienstherr dürfe eine Gruppe von Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds
vergleichbar seien. Es werde fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspreche.
Hierbei müsse der Dienstherr sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung trügen. Daher dürfe der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen sei. Die durch den Dienstherrn gebildete Vergleichsgruppe sei rechtlich nicht zu beanstanden. Ausgehend vom Gesamtergebnis von 12 Punkten in der letzten
periodischen Beurteilung habe der Dienstherr eine Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 12 Punkten bewertet worden seien. Aus der Gruppe herausgenommen worden seien die Beamten, die aus verschiedenen Gründen zum Stichtag 31. Mai 2015 ebenfalls nicht beurteilt worden seien. Hierdurch habe sich eine Vergleichsgruppe von 409 Beamten ergeben, die im Durchschnitt zum Stichtag mit einem Wert von 12,61 Punkten bewertet worden seien. Im arithmetischen Mittel ergebe sich für den Antragsteller ein Gesamturteil von 13 Punkten. Die Vergleichsgruppe sei nicht zu groß. Eine Verpflichtung, die Gruppe konkreter zu begrenzen, bestehe nicht, insbesondere könne bei der vorliegenden Methode, die der Organisationsfreiheit des Dienstherrn unterliege, keine Willkür festgestellt werden. Der Rechtsprechung ließen sich keine
Vorgaben hinsichtlich einer bestimmten Maximalgröße entnehmen, es fänden sich lediglich Entscheidungen zum Mindestumfang der Vergleichsgruppe; Auch mathematisch gesehen erschließe sich nicht, aus
welchem Grund eine große Vergleichsgruppe zu einer Benachteiligung führen würde; statistisch gesehen ließen sich nämlich bei einer größeren Vergleichsgruppe gesichertere Werte erreichen als bei einer kleineren, insbesondere könnten statistische Zufälligkeiten ausgeglichen werden; die Einschätzung des Antragstellers, eine größere Vergleichsgruppe vermindere die Möglichkeiten auf einen Punktwert im oberen Bereich, sei nicht nachvollziehbar. Es dränge sich auch nicht auf, dass eine beschränkte Vergleichsgruppe signifikant andere, für den Antragsteller bessere Ergebnisse erbracht hätte. Zudem habe der Antragsteller im Hinblick auf die fiktive Nachzeichnung auch keinen Anspruch auf diejenige Methode, die ihm das höchstmögliche Gesamturteil zuerkenne. Er dürfe zwar als vom Dienst freigestellter Personalrat nach Art. 8 BayPVG nicht benachteiligt werden, jedoch auch nicht begünstigt. Die vom Dienstherrn gewählte
Vorgehensweise sei daher nicht zu beanstanden. Eine Benachteiligung des Antragstellers mit einer Bewertung von 13 Punkten sei angesichts eines statistischen Mittelwerts von 12,61 Punkten auch im Ergebnis nicht erkennbar. Die getroffene Auswahlentscheidung sei rechtmäßig, die Auswahlerwägungen seien im Besetzungsvermerk vom 27. Dezember 2016 nachvollziehbar festgehalten. Aufgrund zweier verbliebener Bewerber mit jeweils 14 Punkten im Gesamturteil sei der Antragsteller mit 13 Punkten nicht in die weitere Betrachtung miteinzubeziehen gewesen. Mangels Anordnungsanspruchs komme es auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht an.
15
Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.
16
Zur Begründung wiederholte er seine erstinstanzlichen Ausführungen. Zudem wurde vorgetragen, dass die Entwicklung des Einzelnen in einer zu großen Gruppe nicht mehr feststellbar sei, sondern „verwischt“
werde. In diesen Fällen könne dann nicht von fiktiver Nachzeichnung der Laufbahn gesprochen werden. Die Bildung einer so großen Vergleichsgruppe - wie beim Antragsteller - werde der Intention des Gesetzgebers nicht gerecht und widerspreche dem Grundsatz der Bestenauswahl. Der Dienstherr habe seinen
Einschätzungsspielraum nicht sachgerecht genutzt. Um eine bessere Vergleichbarkeit herzustellen, hätte der Dienstherr bei der Bildung der Vergleichsgruppe nicht nur auf das Gesamturteil, sondern weiter auch auf die doppelt gewichteten Einzelmerkmale abstellen müssen. Eine Übersicht über verschiedene Modelle der Beurteilungsnachzeichnung zeige, dass eine Einschränkung der Vergleichsgruppe tatsächliche Unterschiede ergebe. Das Modell „Fünftel arithmetisches Mittel (alle)“ komme hierbei zu einer Beurteilungsnachzeichnung von 14,11 Punkten. Dieses Modell beziehe im ersten Schritt diejenigen
Beamten mit in die Bewertungsgrundlage mit ein, welche die gleiche Gesamtpunktzahl wie der Antragsteller und die gleichen Punktzahlen bei den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen aufweisen würden. Welcher Aufwand hierzu für die nachträgliche Erfassung der jeweiligen Einzelkriterien hätte betrieben werden müssen, sei irrelevant. Der Antragsgegner habe deshalb bei der Bildung der Vergleichsgruppe wesentliche Faktoren außer Betracht gelassen.
17
Der Antragsgegner beantragte mit Schriftsatz vom 23. März 2017, 18
die Beschwerde zurückzuweisen.
19
Das Vorbringen des Antragstellers sei mathematisch falsch. Bei statistischer Betrachtung sei nur die zu kleine oder nicht repräsentative Vergleichsgruppe problematisch. Die vom Erstgericht im Hinblick auf die Methodik der Zusammenstellung der Vergleichsgruppe angewandten Rechtsgrundsätze seien zutreffend.
Insbesondere habe der Dienstherr bei der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose darüber, wie der berufliche Werdegang ohne Freistellung verlaufen wäre, einen
Beurteilungsspielraum. Eine Pflicht zur weiteren Differenzierung nach Einzelkriterien bestehe nicht. Zu Recht habe der Dienstherr bei der Auswahl der Methode den erforderlichen Verwaltungsaufwand in den Blick genommen. Dieser hätte bei der Berücksichtigung der Einzelmerkmale aufgrund der dann
notwendigen rückwirkenden händischen Erfassung in keinem Verhältnis zum Zweck gestanden. Auf die vom Antragsteller in den Blick genommene und möglicherweise für ihn günstigere Methodik „Modell Fünftel arithmetisches Mittel (alle)“ hätten sich der Dienstherr und die eingebundenen Gewerkschaften und
Personalvertretungen nicht einigen können. Bei den vom Antragsteller hierzu vorgelegten Aufzeichnungen handele es sich um eine entsprechende Unterlage aus den Vorberatungen zur geeigneten Modellwahl (für die fiktive Nachzeichnung). Die dort ausgeworfenen Ergebnisse würden nicht auf einer validen Datenbasis fußen. Im Übrigen werde auf den Schriftsatz des Staatsministeriums vom 25. Januar 2017 Bezug
genommen. Dem Antragsteller werde ausdrücklich zugesichert, dass man seinen derzeitigen Dienstposten personenbezogen in A13 heben werde, wenn in einem Rechtsbehelfsverfahren bestandskräftig festgestellt werde, dass die Entscheidung, ihn nicht auf diesem Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig gewesen sei.
20
Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.
21
Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.
II.
22
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das vom Antragsgegner durchgeführte
Stellenbesetzungsverfahren lässt - ausgehend von den vom Antragsteller dargelegten Gründen (§ 146 Abs.
4 Satz 6 VwGO) - keine Fehler erkennen, die dem Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich zum Erfolg verhelfen würden.
23
1. Das Verwaltungsgericht hat ausführlich dargestellt, dass die vom Antragsgegner im Rahmen der Stellenbesetzung vorgenommene Auswahlentscheidung für die streitgegenständliche Beförderungsstelle rechtlich nicht zu beanstanden ist. Dies gilt auch im Hinblick auf den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - und Art. 94 Abs. 2 Bayerische Verfassung - BV - (vgl. § 9
Beamtenstatusgesetz - BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 Bayerisches Leistungslaufbahngesetz - LlbG). Danach sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen der konkurrierenden Bewerber in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen. Aufgrund ihrer zeitlichen Nähe bieten sie die geeignetste Grundlage für die Prognose, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 21; BayVGH, B.v. 25.1.2016 - 3 CE 15.2014 - juris Rn. 22). Aus dem Auswahlvermerk des
Staatsministeriums vom 27. Dezember 2016 ergibt sich, dass die Auswahlentscheidung letztlich zwischen zwei Bewerbern (unter anderem dem Beigeladenen) stattfand, die im Gesamturteil jeweils 14 Punkte erzielt hatten, während der Antragsteller in die weitere Betrachtung nicht einbezogen worden war, weil er im Rahmen der fiktiven Laufbahnnachzeichnung im selben Statusamt lediglich 13 Punkte erreicht hatte. Soweit das Verwaltungsgericht dieses Ergebnis - auch im Hinblick auf die Modalitäten der
Vergleichsgruppenbildung für die fiktive Laufbahnnachzeichung - rechtlich nicht beanstandete, ist das Vorbringen des Antragstellers im Rahmen der Beschwerde nicht geeignet, diese Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
24
1.1. Für den Antragsteller, der als freigestellter Personalrat zum Stichtag 31. Mai 2015 keine periodische Beurteilung erhalten hat, war gemäß Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zu erstellen. Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG bestimmt in diesem Fall ausdrücklich, dass die dienstliche
Beurteilung unter Berücksichtigung des seinerzeits angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter fiktiv fortzuschreiben ist. Nach Art. 8 BayPVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Der Dienstherr muss den freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen, die sie ohne Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht
verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 12; BayVGH, B.v. 25.1.2016 a.a.O. Rn. 23).
25
1.2 Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freiststellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der
voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (sog. fiktive Nachzeichnung der Laufbahn).
Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung dieser Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, U.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 13; BayVGH, B.v. 25.1.2016 a.a.O. Rn. 24 ff.).
26
1.1.1 Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Leistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem
durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter (BVerwG, U.v. 16.12.2010 - 2 C 11/09 - Rn. 9). Die Bildung einer solchen Vergleichsgruppe stellt deshalb ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung dar (BVerwG, B.v. 21.7.2016 - 1 WB 8/16 - juris Rn. 36; B.v. 11.12.2014 - 1 WB 6.13 - juris Rn. 35). Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind.
27
1.1.2 Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen.
Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen
Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 14, 15).
28
1.1.3 Der Dienstherr hat vorliegend ausgehend vom Gesamtergebnis von 12 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31. Mai 2012 eine Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 12 Punkten bewertet worden sind. Aus der Gruppe wurden sämtliche Beamte herausgenommen, die zum Stichtag 31. Mai 2015 ebenfalls nicht beurteilt wurden. Insgesamt entstand hierdurch eine Vergleichsgruppe von 409 Beamten, die im Durchschnitt zum Stichtag 31. Mai 2015 mit einem Wert von 12,61 Punkten beurteilt wurden. Im arithmetischen Mittel ergibt sich deshalb für den Antragsteller ein Gesamturteil von 13 Punkten.
29
Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner verpflichtet gewesen wäre, die Vergleichsgruppe weiter zu beschränken, bestehen für den Senat nicht. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in diesem
Zusammenhang darauf hingewiesen, dass sich der Rechtsprechung lediglich konkrete Vorgaben im Hinblick auf den Mindestumfang, nicht jedoch auf die Maximalgröße der Vergleichsgruppe entnehmen lassen (vgl. BVerwG, B.v. 11.12.2014 a.a.O. Rn. 40; B.v. 21.7.2016 a.a.O. Rn. 38). Die vom Antragsteller behauptete persönliche Benachteiligung durch die Bildung einer großen Vergleichsgruppe ist mathematisch nicht nachvollziehbar. Statistisch gesehen lassen sich durch eine große Vergleichsgruppe gesichertere Werte erzielen, als bei einer kleinen Vergleichsgruppe. Das vom Antragsteller zur Untermauerung seiner These gewählte Beispiel, dass sich eine einzelne sehr gute Beurteilung - z. B. 15 Punkte - umso stärker zu Gunsten des Beamten auswirke, je kleiner die Vergleichsgruppe sei, kann im Hinblick auf die von ihm pauschal behauptete Benachteiligung bei Heranziehung einer großen Vergleichsgruppe gerade nicht überzeugen. Eine stärkere Auswirkung auf den Mittelwert einer kleineren Vergleichsgruppe würde sich in umgekehrter Richtung auch bei besonders schlechten einzelnen Beurteilungen feststellen lassen. Die einzelne fiktive Laufbahnnachzeichnung erweist sich deshalb bei einer kleineren Vergleichsgruppe weitaus anfälliger für statistische Zufälligkeiten. Insofern gilt, dass größere Vergleichsgruppen eher in der Lage sind, unterschiedliche Leistungsentwicklungen und Interessenlagen der Mitglieder auszugleichen (vgl. BVerwG, B.v. 11.12.2014 a.a.O. Rn. 40). Diese Erkenntnis, die auch die Grundlage für die von der Rechtsprechung geforderte Mindestgröße von Vergleichsgruppen darstellt, spricht gerade gegen die vom Antragsteller behauptete Benachteiligung durch eine große Vergleichsgruppe von 409 Beamten.
30
1.3 Das Verwaltungsgericht hat weiter zu Recht ausgeführt, dass es zwar grundsätzlich im Rahmen der Organisationsfreiheit des Dienstherrn liege, große Vergleichsgruppen nach weiteren Kriterien zu beschränken, soweit sich hierdurch kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach Art. 8 PVG ergebe. Hierzu habe im Fall des Antragstellers jedoch weder eine Verpflichtung noch eine Veranlassung bestanden.
31
Der Antragsteller vermochte es im Rahmen der Beschwerde nicht, plausibel darzulegen, warum es sich dem Antragsgegner hätte aufdrängen müssen, bei der Bildung der Vergleichsgruppe zusätzlich zum Gesamturteil auf die doppelt gewichteten Einzelkriterien abzustellen. Er hat gerade nicht aufgezeigt, inwieweit dies zu einem besseren Ergebnis im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung hätte führen können oder warum hierdurch tatsächlich eine bessere Vergleichbarkeit hätte hergestellt werden können. In diesem Zusammenhang fehlt es auch an einem substantiierten Vortrag, für die pauschale Behauptung, dass bei einer großen Vergleichsgruppe die Entwicklung des Einzelnen nicht mehr feststellbar sei.
32
Anhaltspunkte dafür, dass das arithmetische Mittel einer kleineren Vergleichsgruppe im Fall des
Antragstellers bei 14 Punkten gelegen hätte, bestehen nicht und wurden auch nicht vorgetragen, so dass es auf die Frage, ob die nachträgliche Erfassung der Einzelkriterien in den Beurteilungen aller 409
Vergleichsgruppenmitglieder von 2012 dem Antragsgegner zumutbar gewesen wäre, nicht ankommt.
33
Soweit der Antragsteller auf eine Übersicht über verschiedene Berechnungsmodelle verweist, wonach sich im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung je nach Einschränkung der Vergleichsgruppe tatsächliche
Verschiebungen zu seinen Gunsten im arithmetischen Mittel ergeben hätten, z.B. beim „Modell Fünftel arithmetisches Mittel (alle)“ bei einer Gruppengröße von 82 Beamten ein Wert von 14,11, so ist auch dieses Vorbringen nicht geeignet, die vom Dienstherrn gewählte Vergleichsgruppe in Frage zu stellen.
34
Unabhängig davon, dass dem Antragsgegner bei der Bildung einer Vergleichsgruppe ein gewisser Spielraum zusteht und er im Hinblick auf das Begünstigungsverbot auch nicht verpflichtet gewesen ist, im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung die für den freigestellten Personalrat günstigste Methode anzuwenden, hat es der Antragsteller auch versäumt, darzulegen, warum es sich bei der in Bezug genommenen
Vergleichsgruppe von 82 Beamten mit dem Beurteilungsmittel von 14,11 Punkten um die für ihn
einschlägige Vergleichsgruppe handeln würde. Dies erschließt sich dem Senat nicht. Erkennbar stellt das herangezogene Modell auf eine Vergleichsgruppe von Beamten in Besoldungsgruppe A 12 mit doppelt gewichtete Einzelmerkmalen von 1 x 15 Punkten und 4 x 14 Punkten ab, während der Antragsteller 2015 fiktiv mit 3 x 13 Punkten und 2 x 12 Punkten bewertet wurde. Gegen diese fiktive Bewertung in den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen hat sich der Antragsteller auch nicht gewandt. Er hat insbesondere nicht vorgetragen, dass die 2012 in den Einzelmerkmalen mit ihm identisch bewerteten Beamten in den Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2015 in den doppelt gewichteten Einzelkriterien oder im Gesamturteil im Mittel mit 14 Punkten bewertet worden wären. Es ist folglich nicht substantiiert dargelegt, inwieweit die Heranziehung der doppelt gewichteten Einzelmerkmale und damit eine Beschränkung der Vergleichsgruppe überhaupt (positive) Auswirkungen auf den arithmetischen Mittelwert im Rahmen der fiktiven
Nachzeichnung gehabt hätten. Es erschließt sich dem Senat deshalb nicht, inwieweit der Antragsgegner wesentliche Faktoren bei der Bildung der Vergleichsgruppe außer Betracht gelassen haben könnte. Auch eine Verletzung des Grundsatzes der Bestenauslese ist nicht ersichtlich. Die vom Dienstherrn gewählte Vorgehensweise ist rechtlich nicht zu beanstanden.
35
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang auch festgestellt, dass eine
Benachteiligung des Antragstellers mit einer Bewertung von 13 Punkten angesichts eines statistischen Mittelwerts der Vergleichsgruppe von 12,61 Punkten gerade nicht erkennbar sei. Der Antragsteller hat auch keine Umstände vorgetragen, die einen Leistungssprung von 12 Punkten (2012) auf 14 Punkte (2015) rechtfertigen würden oder dass ein solcher bei der dritten Beurteilung in derselben Besoldungsgruppe üblich sei. Hierfür ergeben sich aus der letzten periodischen Beurteilung auch keine Anhaltspunkte.
36
2. Unabhängig von der Frage des Vorliegens eines Anordnungsgrundes war deshalb die Beschwerde mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.
37
Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).
38
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, 47 GKG, wobei der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Stellenbewertung den Auffangwert in voller Höhe festsetzt.
