2. Vergabekammer des Bundes VK 2 – 100/11
Beschluss
In dem Nachprüfungsverfahren der
- Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte:
gegen
,
- Antragsgegnerin -
- Beigeladene - Verfahrensbevollmächtigte:
wegen der Vergabe „Briefdienstleistungen IS M.... 2012, Bekanntmachung ....“ hat die 2. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Reh, den hauptamtlichen Beisitzer Leitender Regierungsdirektor Schneider und den ehrenamtlichen Beisitzer Puls auf die mündlichen Verhandlungen vom 27. Juli 2011 und vom 9. September 2011 am 27. September 2011 beschlossen:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Bg war notwendig.
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3. Die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidi- gung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.
Gründe
A.
Die Antragsgegnerin (Ag), die ihren ein- und ausgehenden Briefpostverkehr bis vor einigen Jah- ren durch den Universaldienst der Deutschen Post AG besorgen ließ, nimmt seitdem durch Ausschreibung von Briefdienstleistungen auf regionaler Ebene verschiedene Dienstleister hier- für in Anspruch. Daher hatte sie bereits in den Jahren 2008 bis 2010 Ausschreibungen zur Er- bringung von Briefdienstleistungen für die räumlichen Zuständigkeitsgebiete ihrer sogenannten Internen Services (IS – Organisationseinheiten für die interne Verwaltung) konzipiert und durchgeführt; die entsprechenden Verträge laufen zum Ende des Jahres 2011 aus. Vor diesem Hintergrund machte die Ag am 10. Juni 2011 die Ausschreibung von Dienstleistungsaufträgen für die Erbringung von Briefdienstleistungen (Vertragslaufzeit vom 1.1.2012 bis zum 31.3.2015) jeweils gesondert für 45 IS-Bezirke sowie für zwei weitere besondere Dienststellen – also in insgesamt 47 formal eigenständigen, jedoch gleichartigen und parallel laufenden Vergabever- fahren – EU-weit im offenen Verfahren bekannt. Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis. Zu den ausgeschriebenen Auftragsgebieten gehören auch die hier verfahrensgegenständlichen Briefdienstleistungen für den IS-Bezirk M...., der für die Bezirke der ...Agenturen in F. , M., R.
und W. zuständig ist.
Die Antragstellerin (ASt), die für dieses Ausschreibungsgebiet selbst kein Angebot abgegeben hat, wendet sich unter dem Gesichtspunkt der aus ihrer Sicht mangelnden Berücksichtigung mittelständischer Interessen durch angemessene Losbildung gegen den von der Ag vorge- nommenen räumlichen Zuschnitt des Auftragsgebiets auf den gesamten IS-Bezirk M.
In der Sache geht es laut Leistungsbeschreibung vom 7. Juni 2011 (Teil B, Ziffer 3 der Ver- tragsunterlagen) um folgende Dienstleistungen:
• arbeitstägliche Abholung von Sendungen der Ag von den Filialen der Deutschen Post AG (Postfachleerung) und Auslieferung an die Dienststellen der Ag sowie an die ...Center nach dem [einschlägiges Gesetz];
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• arbeitstägliche Abholung der Briefsendungen von den Liegenschaften der Agentu- ren für Arbeit bzw. besonderen Dienststellen sowie von den ...Centern nach dem [einschlägiges Gesetz];
• Freimachung der Briefsendungen;
• Beförderung und Zustellung von Briefsendungen der Ag an die Empfänger am auf die Abholung folgenden Werktag;
• Empfängerrecherche zur Feststellung von Nachsendeadressaten;
• regelmäßige Vorlage von Qualitätssicherungsberichten.
Hinsichtlich der Dienstleistungen bezüglich der Abholung von Postsendungen hat die Ag vorge- geben, dass der Auftragnehmer morgens in der Zeit von 7:00 bis 10:00 Uhr 16 Postfachanlagen bzw. Postämter der Deutschen Post AG in [Bundesland] anfahren und die dort für die Ag hinter- legten Sendungen abholen und den Dienststellen der Ag überlassen muss. Dies umfasst alle Dienststellen der ...Agentur-Bezirke M., F., R. und W. (vgl. 5.1.d. der Leistungsbeschreibung).
Hinsichtlich der ausgehenden Briefsendungen hat die Ag unter Ziffer 5.2 der Leistungsbe- schreibung vorgegeben, dass Sendungen vom Auftragnehmer werktäglich nachmittags zwi- schen 15:00 Uhr 16:00 Uhr bzw. freitags zwischen 12:00 Uhr 13:00 Uhr bei 20 weiteren Abhol- stellen der ...Agenturen der Ag zu übernehmen und anschließend – gegebenenfalls unter Ein- schaltung von Nachunternehmern oder des Universaldienstes der Deutschen Post AG – den Empfängern zuzustellen sind. Demgemäß wird von dem Auftragnehmer verlangt, dass er 36 unterschiedliche Abholstellen zweimal werktäglich anfährt und danach die vertragsgegenständ- lichen Sendungen verarbeitet. Nähere Einzelheiten ergeben sich aus den Vertragsunterlagen vom 7. Juni 2011, die den Bietern im Wege der e-Vergabe übermittelt wurden; das gesamte Vergabeverfahren wird elektronisch über die e-Vergabe-Plattform des Bundes durchgeführt.
Die Ag nahm in den sechs IS-Bezirken K., Mai..., Man.., P., T., und U., eine weitere Aufteilung der Ausschreibungsgebiete in (Unter-)Gebietslose vor. Zuvor war im Rahmen von zwei offenen Verfahren (Veröffentlichung vom 19. August 2008 und vom 8. September 2009) in diesen sechs IS-Bezirken versucht worden, wirtschaftliche Angebote auf Basis des jeweiligen gesamten IS- Bezirks zu erhalten. Dies war misslungen, weil entweder gar keine Angebote abgegeben wur- den, weil einzelne Bieter nicht geeignet oder weil die Angebote im Ergebnis unwirtschaftlich waren. Daraufhin hatte die Ag diese sechs IS-Bezirke im Wege der räumlichen Aufsplittung in
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ihre jeweiligen dortigen Agenturbezirke unterteilt. Diese Ausschreibungen mit kleinerem Ge- bietszuschnitt hatten dann zu wirtschaftlichen und zuschlagsfähigen Angeboten geführt. Daher wurde dieser Gebietszuschnitt in den genannten sechs IS-Bezirken für die aktuelle Ausschrei- bungsrunde beibehalten.
Für den IS-Bezirk M. war zwar bei der ersten Veröffentlichung (19. August 2008) nur ein Ange- bot eines damals aus Sicht der Ag als ungeeignet erscheinenden Bieters eingegangen; auf die zweite Veröffentlichung (8. September 2009) hatte jedoch unter anderem ein von den Beteilig- ten als Mittelständler eingestuftes Unternehmen (mit 185 Mitarbeitern) geboten, das daraufhin den Zuschlag erhielt. Anders als in den oben genannten sechs IS-Bezirken sah die Ag darauf- hin für das verfahrensgegenständliche Ausschreibungsgebiet des IS-Bezirks M. auch im Rah- men der aktuellen Ausschreibungsrunde von einer weiteren räumlichen Auffächerung ab.
Die ASt rügte mit Schreiben vom 20. Juni 2011, das am gleichen Tage der Ag zuging, dass kei- ne ausreichende Aufteilung des IS-Bezirks M. in (weitere) Gebietslose vorgenommen worden sei. Auf das Rügeschreiben ließ sich die Ag mit ihrer Rügeerwiderung vom 27. Juni 2011 ein. In der Rügeerwiderung heißt es:
"Theoretisch könnte, wie von Ihnen dargestellt, pro Agentur ... oder sogar einzelne Ab- holstelle ein separates Los gebildet werden, allerdings bildet der Interne Service die kleinste organisatorische Verwaltungseinheit innerhalb der [Ag]. Eine ...Agentur selbst kann keine Verträge verwalten, so dass der Bezirk eines Internen Service die kleinste regionale Grundlage für eine Ausschreibung darstellt. Praktisch ist es daher grundsätz- lich nicht möglich, das anfallende tägliche Postausgangsvolumen so aufzuteilen, dass hierfür mehrere Lose gebildet werden können.“
In einem ergänzenden Rügeschreiben vom 1. Juli 2011 machte die ASt geltend, dass eine wei- tere Teillosbildung allein schon deshalb organisatorisch keine Schwierigkeiten bereiten dürfte, weil der Postausgang jeweils aufbereitet durch die einzelnen Geschäftsstellen vor Ort vorgehal- ten werde. Ein organisatorischer Mehraufwand dürfte sich – so die ASt – damit erkennbar nur daraus ergeben, dass die Abholstellen der einzelnen ...Agenturen in einem eigenen Vertrag zu erfassen seien; rein logistisch ergebe sich für die Ag hingegen kein Mehraufwand. Auch dieses ergänzende Rügeschreiben wurde von der Ag mit Schreiben vom 5.7.2011 als unbegründet zurückgewiesen.
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Daraufhin erhob die ASt mit Schreiben vom 7. Juli 2011, eingegangen bei der Vergabekammer des Bundes am selben Tag, einen Nachprüfungsantrag. Diesen Antrag übermittelte die Verga- bekammer der Ag am 8. Juli 2011.
Die ASt ist der Auffassung, dass die Ag dem in § 97 Abs. 3 GWB enthaltenen Gebot, mittel- ständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen, insofern nicht hinreichend Rechnung getragen habe, als sie hinsichtlich der Bildung des Aus- schreibungsgebiets M. verschiedene räumlich auseinanderliegende organisatorische Einheiten in einer Gesamtvergabe zusammengefasst und damit – aus Sicht der ASt – ein Auftragsgebiet zugeschnitten habe, das deutlich zu weiträumig sei, um von einem mittelständischen Unter- nehmen wirtschaftlich bedient werden zu können. Die Ag sei daher verpflichtet, die Ausschrei- bung für den IS-Bezirk M. räumlich weiter zu unterteilen und entsprechende (Unter-)Gebietslose zu bilden.
Zur Begründung macht die ASt geltend, dass es ihr als Mittelständlerin mit Sitz in R. mit ihren derzeit vorgehaltenen logistischen Strukturen nicht möglich sei, bei den laut Leistungsbeschrei- bung vorzunehmenden Fahrten einen großen Teil der insgesamt 36 Abholstellen zusammenzu- fassen. Vielmehr sei es erforderlich, dass mehrere Fahrzeuge unterschiedliche Abholstellen vormittags und nachmittags anfahren müssten, um eine fristgerechte Übernahme der Sendun- gen zu gewährleisten. Hierbei seien erhebliche Distanzen zu bewältigen. Hätte die Ag bei- spielsweise darauf verzichtet, die Agentur ... in M. mit ihren sieben Abholstellen für die Eigen- zustellung und mit sechs Zulieferstellen für die Postfachabholung mit weiteren Agenturen ... in F., R. und W. zusammenzufassen, so wäre es – nach dem Vortrag der ASt – für sie unter wirt- schaftlichen Gesichtspunkten möglich gewesen, ein Angebot abzugeben. Im Ergebnis erfordere die Leistungsbeschreibung die Bedienung eines Streckennetzes, dass für sie zu groß sei. Das Unternehmen der ASt existiere zwar seit 1999 und beschäftige gegenwärtig etwa 300 Mitarbei- ter, stelle Postsendungen regional zu und bediene sich für die überregionale Zustellung eines bundesweiten Netzes von Nachunternehmen. Die ASt verfüge jedoch noch nicht über landes- weit verteilte Niederlassungen, obgleich dies für eine wirtschaftliche Auftragserfüllung beim hier vorgegebenen Loszuschnitt erforderlich sei, und sei daher angesichts der täglich entstehenden immensen Abholkosten nicht in der Lage, vorliegend ein wirtschaftliches und damit erfolgsver- sprechendes Angebot abzugeben.
Die Ag wäre – so die ASt – in ihrer Gestaltungsfreiheit nicht wesentlich eingeschränkt, wenn man von ihr verlange, dass sie im streitgegenständlichen IS-Bezirk M. weitere räumliche Teillose insbesondere im Hinblick auf die Abholstellen bilde, weil der Beschaffungsbedarf der
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Ag im Hinblick auf die Abwicklung des Postverkehrs hierdurch nicht beeinträchtigt würde. Zu- dem seien keine wirtschaftlichen oder technischen Gründe erkennbar, die es gemäß § 97 Abs.
3 S. 3 GWB erfordern würden, die – nach Auffassung der ASt zu bildenden – Einzelgebietslose zusammenzufassen. Die Ag habe ihren Postausgang organisatorisch bereits regelrecht "atomi- siert" und sei ohne weiteres in der Lage, mit einem einzelnen Bieter beispielsweise im Hinblick auf die Agentur ... in M. eine gesonderte Vereinbarung über Postdienstleistungen zu treffen, so dass die einzelnen Geschäftsstellen der Agentur ... angefahren und die Postsendungen ent- sprechend verarbeitet werden könnten. Dies würde dazu führen, dass die Abholstellen der Ag im fraglichen Gebiet nicht nur von einem, sondern von mehreren Bietern angefahren würden.
Es sei aus Sicht der ASt nicht erkennbar, dass hierdurch in praktischer oder technischer Hin- sicht ein Mehraufwand entstünde. Relevanter Mehraufwand ergebe sich auch nicht daraus, dass der Ag dann statt eines Vertragspartners für das Gesamtgebiet M. mehrere Vertragspart- ner gegenüberstünden. Die ASt sieht einen Ermessensfehler, der zur Vergaberechtswidrigkeit des Loszuschnitts führe, insbesondere auch darin, dass die Ag ohne weiteren Beleg einen Mehraufwand behaupte, den es aus der Sicht der ASt in Wirklichkeit gar nicht gebe. Ein we- sentlicher Teil der Verwaltungsarbeit würde ohnehin in der Zentrale der Ag in N. geleistet.
Die ASt beantragt,
1. es wird festgestellt, dass die ASt in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist;
2. die Ag wird verpflichtet, das Vergabeverfahren "Briefdienstleistungen IS M. 2012" gemäß der Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom ... in den Stand vor der Veröffentlichung des Dienstleistungsauftrages zurückzuversetzen und im Falle der fortbestehenden Beschaffungsabsicht die Ausschreibung entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer einheitlich für alle Bieter zu überarbeiten;
3. der ASt gemäß § 111 Abs. 1 GWB eine Abschrift des Vergabevermerks der Ag zu über- lassen;
4. die Ag trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens und die zur zweckent- sprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der ASt;
5. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren für die ASt für not- wendig zu erklären.
Die Ag beantragt,
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1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
2. der ASt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die Ag trägt vor, dass die Internen Services die kleinste organisatorische Einheit zur Erbringung interner Dienstleistungen bei der Ag darstellten. Die Organisationsreform der Ag habe unter anderem Stützpunktbildungen vorgesehen. So seien für die Erbringung von internen Verwal- tungsaufgaben insgesamt 45 Interne Services eingerichtet worden. Die Aufgabenerledigung innerhalb der Organisation der Ag sei auf diese Stützpunkte personell, infrastrukturell und fi- nanziell eingestellt worden. Dementsprechend seien die internen Verwaltungsaufgaben so ge- bündelt worden, dass in dem Bezirk eines Internen Services grundsätzlich identische Verhält- nisse herrschten.
Anlässlich der Erbringung der Briefdienstleistungen durch einen externen Auftragnehmer oblie- ge dem jeweiligen Internen Service insbesondere die Prüfung und Bestätigung des vom Auf- tragnehmer angegebenen Sendungsvolumens, die Prüfung und Zahlbarmachung der monatlich zu erstellenden Abrechnungen, die Prüfung der Qualitätssicherungsberichte, die Prüfung von Vertragsstörungen und gegebenenfalls die Durchsetzung von Vertragsstrafen. Würde je IS- Bezirk mehr als ein externer Auftragnehmer beauftragt werden, so würden sich diese Aufgaben entsprechend der Anzahl der beauftragten Dienstleister vervielfachen, ohne dass dafür die be- nötigten Ressourcen zur Verfügung stünden. Eine Beauftragung mehrerer Dienstleister je IS- Bezirk stehe daher mit ihrer organisatorischen Struktur im Konflikt und komme aus ihrer Sicht nur in Betracht, wenn dies unvermeidlich sei, etwa um überhaupt ein entsprechendes Angebot zu erhalten. Vor diesem Hintergrund habe die Ag gleichwohl geprüft, ob – abgesehen von der Aufteilung in Ausschreibungsgebiete – eine Aufteilung des fraglichen Auftrages in Fachlose möglich gewesen wäre, worin ihr Bemühen, mittelständische Interessen zu wahren, deutlich zum Ausdruck komme. Die ausgeschriebene Leistung "Abholung, Sortierung, Zustellungen und Abrechnungen der Briefsendungen" habe sich jedoch hinsichtlich ihrer Art nicht zerlegen las- sen, denn bei den einzelnen Teilleistungen handele es sich um ineinandergreifende bzw. aufei- nander aufbauende Arbeitsabläufe, die sich aus der Natur der Sache heraus nicht in verschie- dene Fachlose zerlegen ließen.
Hinsichtlich der in den IS-Bezirken K., Mai..., Man..., P., T. und U. vorgenommenen weiteren Aufteilung in (Unter-)Gebietslose trägt die Ag vor, sie habe ausnahmsweise die mit erheblichem zusätzlichem Verwaltungsaufwand und zusätzlichen Kosten behaftete Zersplitterung aus tat- sächlichen Gründen tragen müssen. Es handele sich jedoch um Ausnahmefälle, aus denen sich keine zwingenden Schlussfolgerungen in Bezug auf die Vergaberechtskonformität des Zu-
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schnitts des verfahrensgegenständlichen IS-Bezirks M. ziehen ließen. Der Ag stehe in Bezug auf den Loszuschnitt ein durch die Nachprüfungsinstanzen nur auf Ermessensfehler überprüf- barer Ermessensspielraum zu. Eine rechtliche Notwendigkeit für eine kleinteiligere Vergabe ergebe sich im vorliegenden Fall nicht.
Die Ag macht weiter geltend, dass die von dem zuständigen Sachbearbeiter in einem internen Vermerk zur Losaufteilung zunächst im Jahre 2009 schriftlich geäußerte Auffassung, eine wei- tere Aufteilung in (Unter-)Gebietslose auch in anderen als den benannten sechs IS-Bezirken sei
„unmöglich“, zwischenzeitlich durch die später im Jahre 2011 erstellte, in der Vergabeakte ent- haltene interne Dokumentation korrigiert worden sei und im Übrigen auch von der Ag in keiner Weise aufrechterhalten werde. Eine weitere Aufteilung des hier streitgegenständlichen Gebiets- loses M. sei nicht objektiv unmöglich, sondern insbesondere angesichts der „Organisationsphi- losophie“ und der darauf basierenden internen Struktur der Ag sowie angesichts des zu erwar- tenden Mehraufwandes unzweckmäßig, weil bereits der durch die Aufteilung des Gesamtbe- darfs der Ag in 47 Ausschreibungsgebieten vorgenommene Gebietszuschnitt mittelständische Interessen hinreichend berücksichtige. Dies sei vergaberechtskonform.
Da die Ag die Prüfung der Angebote für den IS-Bezirk M. erst während des laufenden Vergabe- nachprüfungsverfahrens abgeschlossen hat, ist die Beigeladene (Bg) als Zuschlagsdestinatärin erst mit Beschluss vom 12. August 2011 zu dem Nachprüfungsverfahren hinzugezogen worden, was unter anderem einen zweiten mündlichen Verhandlungstermin erforderlich machte .
Die Bg beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
2. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Rechtsverfolgungskosten der Bg aufzuerlegen;
3. gemäß § 128 Abs. 4 GWB auszusprechen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbe- vollmächtigten der Bg notwendig war;
4. der Bg gem. § 111 GWB Akteneinsicht zu gewähren, soweit dem keine Geschäftsge- heimnisse der übrigen Verfahrensbeteiligten entgegenstehen.
Die Bg schließt sich in der Sache den Ausführungen der Ag an. Ergänzend weist sie darauf hin, dass die Ag sich bereits bei ihrer Entscheidung über den Gebietszuschnitt ihrer Auftragsverga- ben im Jahre 2009 intensiv mit den Fragen der mittelständischen Interessen auseinanderge- setzt habe; so habe sie unter anderem eine Marktuntersuchung der Bundesnetzagentur aus
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dem Jahre 2008 zur Analyse der Struktur des Anbietermarktes herangezogen. Die ASt habe sehr sorgfältig geprüft und ausführlich in mehreren internen Vermerken (etwa vom 25. August 2009 sowie vom 30. Mai 2011) abgewägt und dokumentiert, welche Möglichkeiten zur Auftei- lung der Lose (sowohl Fach- als auch Gebietslose) bestehen. Dabei habe die Ag sich zu Recht vor allem an ihren internen organisatorischen Strukturen (Aufteilung in IS-Bezirke) und an den eigenen personellen Voraussetzungen – Vorhaltung von Verwaltungspersonal auf Ebene des IS-Bezirks, nicht aber auf Agenturebene – orientiert und habe zudem mittelständische Interes- sen hinreichend berücksichtigt. Dies zeige sich auch in der Praxis daran, dass sich immer wie- der auch Mittelständler auf ganze IS-Bezirke bewürben und zum Teil auch den jeweiligen Zu- schlag erhielten. Nur dort, wo auf diesem Wege keine wirtschaftlichen Angebote zu erlangen seien, habe die Ag notgedrungen den Gebietszuschnitt weiter aufgefächert. Diese unterschied- liche Handhabung in verschiedenen IS-Bezirken sei daher sachlich gerechtfertigt und somit vergaberechtlich nicht zu beanstanden.
Zudem sei zu berücksichtigen, dass es regional aufgestellten mittelständischen Unternehmen wie der ASt freistehe, sich für die überregionale Zustellung der Deutschen Post AG zu bedie- nen, ohne dass diese als Nachunternehmerin anzugeben wäre. Auch sei es branchenüblich, dass für Abholfahrten zu weit entfernten Abholstellen Nachunternehmer eingesetzt würden; dies sei auch bei der Bg ständige Praxis; die ASt könne insoweit keine Privilegierung qua Loszu- schnitt verlangen.
Der Umstand, dass die ASt gleichwohl für den verfahrensgegenständlichen IS-Bezirk M. auf- grund individueller betriebswirtschaftlicher Erwägungen kein Angebot abgegeben habe, indizie- re nicht, dass der dortige Gebietszuschnitt vergaberechtswidrig sei; vielmehr komme es darauf an, dass Mittelständler sich angesichts des Loszuschnitts überhaupt – dem Grunde nach – er- folgsversprechend um einen Zuschlag bemühen können. Dies sei aber gerade der Fall, wie unter anderem auch der Zuschlag an ein mittelständisches Unternehmen im IS-Bezirk M. in der letzten Ausschreibungsrunde im Jahre 2009 zeige. Die grundsätzliche Mittelstandskonformität der Ausschreibung nach IS-Bezirken werde zudem auch durch die zwischenzeitlich vorliegen- den aktuellen Ausschreibungsergebnisse zu den übrigen IS-Bezirken belegt, wo in der über- wiegenden Anzahl der Fälle unter anderem mittelständische Unternehmen Angebote abgege- ben hätten – auch in großen Vertragsgebieten wie etwa Hamburg, Hannover, Bremen, Essen oder Dortmund – und in mehreren Fällen Mittelständler nach den mittlerweile weitgehend abge- schlossenen Wertungen auch den Zuschlag erhalten sollten. Der räumliche Auftragszuschnitt
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auf Basis der IS-Bezirke – in Sonderheit des verfahrensgegenständlichen IS-Bezirks M. – be- rücksichtige daher hinreichend mittelständische Interessen.
Der ASt ist unter Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen teilweise Einsicht in die Vergabeakten gewährt worden.
Die Beteiligten haben Gelegenheit erhalten, ihre Standpunkte in der mündlichen Verhandlung am 27. Juli 2011 und am 9. September 2011 zu erläutern. Die erkennende Kammer hat der Ag mit Schreiben vom 28. Juli 2011 im Rahmen der Amtsermittlung Fragen zur weiteren Sachverhaltsaufklärung gestellt, die diese mit Schreiben vom 5. August 2011 beantwortet hat.
Auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die von der Ag übermittelten Vergabeakten wird ergänzend Bezug genommen.
Durch Verfügungen des Vorsitzenden vom 11. August 2011 und vom 19. September 2011 ist die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 GWB bis zum 27. September 2011 einschließlich ver- längert worden.
B.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.
I.
Der Antrag ist zulässig.
1. Der geschätzte Auftragswert liegt bei diesem Vergabeverfahren unter Zugrundelegung der vorgesehenen Vertragslaufzeit deutlich über dem für die Ag maßgeblichen Schwel- lenwert von zurzeit 193.000,- Euro.
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2. Der Nachprüfungsantrag ist statthaft. Dass die Ag die Angebotswertung zum Zeitpunkt der Einreichung des Nachprüfungsantrages noch nicht abgeschlossen hat, ist insoweit unschädlich. Die ASt greift bereits im Vorfeld getroffene, konkrete Entscheidungen der Ag zum Loszuschnitt an und begehrt daher nicht etwa rein vorbeugenden – im Vergabe- nachprüfungsverfahren unstatthaften – Rechtsschutz. Auch wenn sich die Vergabestelle noch nicht auf einen Zuschlagsdestinatär festgelegt hat, ist ein derartiger Antrag nach dem gesetzlichen Regelungskonzept schon deshalb zulässig, weil das in § 107 Abs. 3 S.
1 Nr. 4 GWB aufgestellte Erfordernis zur Antragstellung keinen Sinn ergäbe, wenn ein solcher zur Vermeidung der Verfristungsfolge notwendiger Antrag in Fallgestaltungen wie der vorliegenden als unstatthaft zurückzuweisen wäre (vgl. etwa VK Bund, 05.04.2011, VK2-20/11).
3. Die ASt ist antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 S. 1 GWB), auch wenn sie kein eigenes Angebot abgegeben hat. Das Interesse am Auftrag im Sinne der Vorschrift ergibt sich bereits da- raus, dass die ASt ein Nachprüfungsverfahren nachdrücklich betrieben hat und ihr Inte- resse bekundet hat, ihre Dienste anzubieten (vgl. OLG Brandenburg, 07.08.2008 Verg W 11/08; OLG Düsseldorf, 25.01.2005, VII-Verg 93/04). Bei einem abweichenden Los- zuschnitt hätte die ASt nach ihrem Vortrag ein Angebot abgegeben und hätte, soweit sie nicht auszuschließen gewesen wäre, Chancen auf den Zuschlag gehabt. Mit Blick auf § 107 Abs. 2 S. 2 GWB droht der ASt ein Schaden zumindest in der Höhe eines entgan- genen Gewinns, wenn sie sich wegen des vorgenommenen Loszuschnitts nicht mit ei- nem eigenen Angebot an der Ausschreibung beteiligen kann.
4. Die ASt hat zudem im Hinblick auf die von ihr behauptete, nach ihrem Verständnis im Loszuschnitt und seiner Begründung zum Ausdruck kommende Ermessensfehlerhaftig- keit ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB genügt.
5. Die Antragsfrist nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB ist gewahrt.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.
Ein Vergaberechtsverstoß, namentlich ein Verstoß gegen das Gebot der vornehmlichen Be- rücksichtigung von mittelständischen Interessen im Sinne des § 97 Abs. 3 GWB, liegt ange-
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sichts des von der Ag vorgenommenen Loszuschnitts nicht vor. Zwar kann die ASt sich grund- sätzlich auf subjektive Rechte § 97 Abs. 3 GWB berufen (hierzu unter 1.); jedoch wurde diese subjektive Rechtsposition der ASt vorliegend seitens der Ag nicht verletzt (hierzu unter 2.).
1. Die ASt ist zu den von § 97 Abs. 3 GWB erfassten mittelständischen Unternehmen zu zählen, so dass die Vorschrift auf den vorliegenden Fall dem Grunde nach anwendbar ist; sie gewährt der ASt zudem grundsätzlich eine subjektive Rechtsposition.
§ 97 Abs. 3 GWB enthält zwar keine Definition des Mittelstandes mit trennscharfer Ab- grenzung zu kleineren und vor allem großen Unternehmen; letztlich sind damit aber ähn- lich wie in § 3 GWB Unternehmen gemeint, die in der Struktur des jeweiligen Beschaf- fungsmarktes – relativ – nach Größe, Umsatz, Beschäftigten und Finanzkraft zu den
"kleineren" gehören (so auch Fehling in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, Baden- Baden 2011, § 97 GWB Rn. 97). Diese Voraussetzungen erfüllt die regional tätige ASt mit ihren nur ca. 300 Mitarbeitern im für diese Frage maßgeblichen relativen Vergleich zu den – sehr wenigen – Großunternehmen dieser Branche – wie etwa der Deutschen Post AG mit ihren Konzernunternehmen – ohne weiteres.
Der ASt stehen auch subjektive Rechte aus § 97 Abs. 3 GWB zu. Bei § 97 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine bieterschützende Vorschrift, auf deren Grundlage subjektive Rechte geltend gemacht werden können (vgl. OLG Düsseldorf, 25.11.2009, VII-Verg 27/09).
2. Die Ag ist jedoch vorliegend ihrer Verpflichtung zur vornehmlichen Berücksichtigung mittelständischer Interessen nachgekommen, so dass die Rechte der ASt aus § 97 Abs.
3 GWB nicht verletzt wurden. Insbesondere liegt ein Fehler bezüglich der Ausschreibung des IS-Bezirks M. im Ergebnis weder im Hinblick auf das „Ob“ der Losbildung (hierzu un- ter a.) noch im Hinblick auf das „Wie“ des Loszuschnitts (hierzu unter b.) vor.
a. § 97 Abs. 3 GWB gebietet angesichts seines Wortlauts („vornehmlich zu berück- sichtigen“) eine mittelstandsgerechte Aufteilung des Auftragsgegenstandes in Lose. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben (§ 97 Abs. 3 S. 2 GWB). Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen gemäß § 97 Abs. 3 S. 3 GWB zusammen vergeben wer- den, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern; dies ist dahin
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zu verstehen, dass unter den genannten Voraussetzungen von einer Losbildung (gänzlich) abgesehen werden darf, eine Gesamtvergabe also zulässig ist.
Die Ag war demnach gem. § 97 Abs. 3 GWB verpflichtet, die Aufteilbarkeit des Gesamtauftrages in Lose (also das „Ob“ einer Losbildung) im Hinblick auf mittel- ständische Interessen sorgfältig zu prüfen. Dieser Verpflichtung ist die Ag nach- gekommen (hierzu unter (1)), wobei es auf die Frage, ob und inwieweit vorlie- gend ein Ausnahmetatbestand in Bezug auf das Losbildungsgebot eingegriffen hätte, letztlich nicht ankommt, weil die Ag diesem Gebot genüge getan hat (hier- zu unter (2)).
(1) Dem Wortlaut nach ist die sogenannte "Mittelstandsklausel" in § 97 Abs. 3 GWB durch das am 24. April 2009 in Kraft getretene Vergaberechtsmo- dernisierungsgesetz geändert worden. Statt nur einer „angemessenen"
Berücksichtigung mittelständischer Interessen sieht § 97 Abs. 3 S. 1 GWB nunmehr vor, dass die Interessen des Mittelstandes "vornehmlich" zu be- rücksichtigen sind. Gemäß § 97 Abs. 3 S. 2 GWB ist eine Vergabe in Teil- und Fachlosen obligatorisch, sofern keine Ausnahme „aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen" nach § 90 Abs. 3 S. 3 GWB vorliegt (vgl.
etwa OLG Düsseldorf, 08.09.2011, VII-Verg 48/11; Fehling in P/S, § 97 GWB Rn. 90). § 97 Abs. 3 GWB verfolgt das Ziel, durch entsprechende Losbildung die Beteiligung des Mittelstandes an Ausschreibungen zu er- möglichen, damit auch diese und nicht nur Großunternehmen mit Aussicht auf Erfolg um Aufträge oder jedenfalls um Teile davon konkurrieren kön- nen (vgl. Fehling in P/S, § 97 GWB Rn. 98 mwN.). Die Aufteilung in Lose soll das Volumen der zu vergebenden einzelnen Aufträge verringern, so dass auch mittlere Unternehmen sie schultern können. Teillose (oder gleichbedeutend Mengenlose) sind mengenmäßige oder räumliche Unter- teilungen in der Gesamtleistung. Bei Fachlosen findet eine Unterteilung der Gesamtleistung in einzelner Fachgebiete oder Gewerke statt (vgl.
Fehling in P/S, § 97 GWB Rn. 99 mwN.).
Die Ag hatte sich im Vorfeld ihrer Bekanntmachung dazu entschieden, Mengenlose – in der Form von Gebietslosen – zu bilden; sie hat mithin das „Ob“ einer Aufteilung in Gebietslose geprüft und bejaht. Zwar hat die Ag die Briefdienstleistungen für den IS-Bezirk M. in einem Vergabeverfah-
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ren, formal also als Gesamtvergabe durchgeführt; dem liegt jedoch bereits eine Aufteilung in faktische Gebietslose zugrunde. Denn die Ag hat auf- grund ihres bundesweiten Gesamtbedarfs an Briefdienstleistungen diese parallel in insgesamt 47 Einzelverfahren ausgeschrieben; damit handelt es sich insoweit materiell um 47 Teillose. Hierzu hat sie entsprechend räumlich abgegrenzte Auftragsgebiete gebildet und diese jeweils geson- dert ausgeschrieben. Dies genügt insoweit dem gesetzlichen Gebot einer grundsätzlichen (Teil-)Losbildung (vgl. etwa VK-Bund, 04.03.2009, VK2 202/08 und 205/08).
(2) Vorliegend streiten die Beteiligten allerdings ausschließlich um die von der Ag vorgenommene räumliche Losbildung. Dies betrifft nur den Aspekt der – mengenbezogenen – Teillosbildung. Dass die Ag ihr Entschlie- ßungsermessen in Bezug auf die Bildung von Fachlosen in der Weise ausgeübt hat, dass es nicht zur Bildung von Fachlosen kam, und die nachgefragten Leistungen insoweit konsequenterweise einheitlich ausge- schrieben hat, begegnet indes vorliegend ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Denn die ASt beanstandet mit dem räumlichen Zuschnitt eines bestimmten Gebietsloses lediglich die Teillosbildung und hat den Streit- stoff durch ihre entsprechenden Rügen und ihren Nachprüfungsantrag al- lein auf diese Frage fokussiert. Dass die Ag eine Aufteilung in Fachlose nach interner Prüfung abgelehnt hat, hat die ASt hingegen weder präklu- sionsausschließend gerügt noch mit ihrem Nachprüfungsantrag angegrif- fen; vielmehr ist sie mit der Bildung einheitlicher Fachlose in den jeweili- gen Gebieten nach ihrem ausdrücklichen Vortrag einverstanden. Daher kann dahinstehen, ob der Verzicht der Ag auf eine Fachlosbildung im Hinblick auf die Ausnahmeregelung in § 97 Abs. 3 S. 3 GWB, nach der wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte schon dem Grunde nach einer Losaufteilung entgegenstehen müssen, um einen solchen Verzicht zu rechtfertigen, rechtlichen Bedenken begegnen könnte (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, 08.09.2011, VII-Verg 48/11; OLG Düsseldorf, 23.03.2011, VII- Verg 63/10; OLG Düsseldorf, 25.11.2009, VII-Verg 27/09; OLG Düssel- dorf, 22.10.2009, VII-Verg 25/09; OLG Düsseldorf, 11.7.2007 - VII-Verg 10/07 m.w.N.). Da es somit im vorliegenden Fall auf die Frage der Aus- nahme vom Losbildungsgebot jedenfalls im Hinblick auf Fachlose nicht
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ankommt, ist auch nicht zu entscheiden, ob und inwieweit der von der Ag angeführte – und von der ASt bestrittene – Mehraufwand bei der Verwal- tung mehrerer Verträge innerhalb eines IS-Bezirks eine solche Ausnahme gerechtfertigt hätte.
b. Der von der Ag vorgenommene räumliche Loszuschnitt im IS-Bezirk M. ist auch im Hinblick auf das „Wie“ des Loszuschnitts im Sinne der Betätigung eines Aus- wahlermessens nicht zu beanstanden. Die Ag durfte sich für den räumlichen Zu- schnitt der Lose grundsätzlich an ihren IS-Bezirken orientieren (hierzu unter (1)).
Hingegen hat die ASt keinen Anspruch auf einen spezifischen, ihr genehmen Zu- schnitt des für sie wirtschaftlich interessanten Gebietsloses durch weitere Aufsplittung (hierzu unter (2)).
(1) Die Ag hat im Rahmen des ihr beim „Wie“ des Loszuschnitts – anders als beim „Ob“ der Losbildung – zustehenden Gestaltungs- und Ermessens- spielraums insbesondere die gegebenen Branchenverhältnisse berück- sichtigt und zu Recht festgestellt, dass eine grundsätzliche Orientierung des Gebietszuschnitts der Lose an ihren IS-Bezirken diesen Branchen- verhältnissen entspricht. Dies geht hinreichend deutlich aus ihrer ausführ- lichen internen Dokumentation mindestens seit dem Jahre 2009 hervor, die sie auch für die aktuelle Gestaltung des Loszuschnitts in Bezug ge- nommen hat.
(a) Dabei kann im Ergebnis offen bleiben, ob sich die rechtlichen An- forderungen und der Prüfungsmaßstab für die Vergabenachprü- fungsinstanzen aus einer analogen Anwendung des insoweit strengen § 40 VwVfG, welcher der Eindämmung hoheitlicher Ge- walt durch Überprüfbarkeit der Auswahlentscheidung auf Ermes- sensfehler dient, ergeben oder aus einem weniger strengen spezi- fisch vergaberechtlichen Maßstab, der sich daraus ergeben könn- te, dass der öffentliche Auftraggeber bei Beschaffungsvorgängen nicht hoheitlich, sondern fiskalisch und unter Zuhilfenahme zivil- rechtlichen Instrumentariums handelt. Denn schon nach den inso- weit strengeren verwaltungsrechtlichen Maßstäben aus § 40 VwVfG ist vorliegend kein Ermessensfehler erkennbar; dies gilt
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somit erst recht, soweit abweichende, weniger strenge, spezifisch vergaberechtliche Maßstäbe anzulegen wären.
(b) Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen im Sinne des § 97 Abs. 3 GWB beim Loszuschnitt führt in aller Regel nicht zu ei- ner einzig denkbaren Lösung. Der Auftraggeber hat somit für den Loszuschnitt einen Gestaltungs- und Ermessensspielraum (so et- wa OLG Düsseldorf, 08.09.2011, VII-Verg 48/11; OLG Düsseldorf, 08.09.2004, Verg 38/04; OLG Schleswig, 4.5.2001, 6 Verg 2/2001). Die Ag hat die Grenzen des ihr zustehenden Gestaltungs- und Ermessensspielraums dabei vorliegend nicht verletzt.
Falls eine Leistung nach § 97 Abs. 3 GWB in Lose aufgeteilt wer- den kann, sind für die Bildung der Losgröße die jeweiligen Bran- chengegebenheiten zu berücksichtigen. Denn eine Zerlegung – etwa in Gebietslose – dient auch dem Zweck, dass sich mittel- ständische Unternehmen an der betreffenden Ausschreibung dem Grunde nach beteiligen können, soweit dies bei einer Gesamtver- gabe nicht möglich wäre. Die Zahl und Größe der Lose muss sich mithin daran orientieren, dass sich tatsächlich solche Unterneh- men um Teilaufträge bewerben können, die nach den jeweiligen Branchenverhältnissen als mittelständisch anzusehen sind (vgl.
Weyand, Vergaberecht, 2. Auflage, München 2011, Rn. 286 zu § 97 Abs. 3 GWB). Eine Losbildung verfehlt dieses Ziel, wenn sich mittelständische Unternehmen im Ergebnis nicht beteiligen kön- nen, etwa weil die zugeschnittenen Gebiete so groß sind, dass sie nur von branchenangehörigen Großunternehmen bedient werden können.
Vorliegend hat die Ag nicht nur Briefdienstleistungen für den ver- fahrensgegenständlichen IS-Bezirk M. ausgeschrieben, sondern für weitere 46 Dienststellen (Interne Services und besondere Dienststellen). Viele dieser Ausschreibungen weisen größere Zu- stellflächen und größere Entfernungen zwischen den einzelnen Abholstellen als der Interne Service M. auf. Die Marktstruktur der Postdienstleister, mit der die Ag sich ausführlich auseinanderge-
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setzt hat (vgl. etwa internen Vermerk vom 25. August 2009, Seite 4 unter Berücksichtigung einer einschlägigen Marktstudie der Bundesnetzagentur) zeigt überwiegend eine Vielzahl von kleinen bzw. mittleren, oft ausschließlich regional tätigen Unternehmen;
diese bedienen oftmals Kunden in Ballungsräumen. Daneben gibt es relativ wenige bundesweit tätige – große – Postdienstleistungs- unternehmen.
Die auf dieser Grundlage getroffene Annahme der Ag, dass mittel- ständische Unternehmen in dieser Branche grundsätzlich durch einen an ihren IS-Bezirken orientierten Gebietszuschnitt als poten- tielle Bieter angesprochen werden, wird insbesondere durch die von der Ag ins Vergabenachprüfungsverfahren eingeführten Zwi- schenergebnisse der parallelen aktuellen Ausschreibungen in den anderen Gebietslosen (IS-Bezirken) bestätigt. Denn für diese – auch der Größe nach vergleichbaren – IS-Bezirke haben nicht nur ebenfalls dem Mittelstand zuzurechnende Unternehmen Angebote abgegeben, sondern eine Vielzahl dieser mittelständischen Unter- nehmen soll auch nach dem derzeitigen Stand der Wertung den jeweiligen Zuschlag erhalten. Insoweit ist auch relevant, dass sich die bietenden mittelständischen Unternehmen für die überregiona- le Zustellung ohne weiteres der Deutschen Post AG bedienen können.
Die auf die Organisationsstruktur der Ag abgestimmten Vergabeverfahren sind daher gebietsmäßig so geschnitten, dass sich gemessen an den ge- gebenen Branchenverhältnissen grundsätzlich auch mittelständische Un- ternehmen an den Ausschreibungen beteiligen können.
(2) Hingegen stellt es keinen Vergaberechtsverstoß dar, wenn sich auf Grundlage eines grundsätzlich für branchenangehörige Mittelständler ge- eigneten Gebietszuschnitts bei der Losbildung nicht jedes konkret existie- rende, branchenangehörige mittelständische Unternehmen bewerben kann oder möchte. Insbesondere war die Ag nicht verpflichtet, beim räum- lichen Loszuschnitt die individuellen betrieblich-organisatorischen Ver- hältnisse oder die logistische Leistungsfähigkeit eines bestimmten Unter-
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nehmens, zumal wenn es – wie die ASt – in einer relativ weit entfernten Region, hier R. ansässig ist, beim Loszuschnitt als maßgeblich zu berück- sichtigen.
(a) Vorderstes Ziel des Vergaberechts ist, dem öffentlichen Auftrag- geber zur Deckung seines Bedarfs einen wirtschaftlichen und rati- onellen Einkauf zu ermöglichen (so auch OLG Düsseldorf, 22.10.2009, VII-Verg 25/09; VK Bund, 08.01.2004, VK 1 - 117/03).
Die vom Auftraggeber getroffene Entscheidung ist – wenn über- haupt, siehe oben – nur darauf zu überprüfen, ob sie die Grenzen der Ermessensausübung einhält (so schon VK Bund, 08.01.2004, VK1-117/03; VK Bund, 15.09.2008, VK2-94/08) bzw. ob sie inhalt- lich sachgerecht und nachvollziehbar ist (siehe etwa OLG Karlsru- he, 06.04.2011, 15 Verg 3/11). Der Maßstab der rechtlichen Kon- trolle ist somit selbst dann beschränkt, wenn der auf hoheitliche Eingriffe zugeschnittene § 40 VwVfG analog oder dem Sinn nach zur Anwendung kommt. Die Entscheidung des Auftraggebers ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen somit nur darauf zu über- prüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Ermessensfehlbetäti- gung, insbesondere auf Willkür, beruht. Mittelständische Unter- nehmen haben hingegen keinen Anspruch darauf, dass die Ver- gabestelle Losgrößen wählt, die ihr genehm sind und in ihr betrieb- liches Konzept passen. Seitens eines mittelständischen Unter- nehmens besteht somit grundsätzlich kein Anspruch auf die Bil- dung bestimmter Losgrößen (so auch OLG Düsseldorf, 23.03.2011, VII-Verg 63/10; OLG Düsseldorf, 25.11.2009, VII-Verg 27/09; OLG Karlsruhe, 06.04.2011, 15 Verg 3/11; OLG Branden- burg, 27.11.2008, Verg W 15/08; OLG Thüringen, 06.06.2007, 9 Verg 3/07). Vielmehr darf dem Mittelstand nach § 97 Abs. 3 GWB durch die Losbildung nur zu gleichen Wettbewerbschancen verhol- fen werden, nicht aber zu einer Bevorzugung gegenüber größeren Unternehmen bei der Auftragserteilung (so auch Fehling in P/S, § 97 GWB Rn. 91 mwN.). Daran ändert auch die verschärfte Formu- lierung der "vornehmlichen“ Berücksichtigung mittelständischer In-
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teressen nichts. 97 Abs. 3 GWB dient vielmehr nach wie vor dem Ziel, den Wettbewerb dadurch zu fördern, dass auch – aber nicht nur – mittelständische Unternehmen angesichts des Loszuschnitts dem Grunde nach eine Chance bekommen, wirtschaftliche Ange- bote abzugeben (vgl. VK Bund, 16.09.2008, VK2-97/08). Das Los- aufteilungsgebot aus § 97 Abs. 3 GWB zwingt somit im Ergebnis nicht dazu, dass sich jedes am Markt tätige kleine oder mittelstän- dische Unternehmen angesichts seiner internen betriebswirtschaft- lichen (etwa logistischen) Verhältnisse auch tatsächlich bewerben kann (siehe OLG Karlsruhe, 06.04.2011, 15 Verg 3/11). Mit ande- ren Worten folgt aus § 97 Abs. 3 GWB nicht, dass der öffentliche Auftraggeber auf die individuelle Situation eines am Auftrag inte- ressierten mittelständischen Unternehmens optimal zugeschnitte- ne und damit für dieses passgenaue Gebietslose bilden muss, um diesem letztlich eine betriebswirtschaftlich genehme
„Rosinenpickerei“ zu ermöglichen.
Eine weitere Auffächerung in Gebiets(unter)lose würde im vorlie- genden Fall allenfalls bestimmten interessierten Bietern – wie der ASt – helfen, passgenaue und mit größeren Gewinnmargen ver- bundene Angebote zu erstellen. Genau hierzu war die Ag aber aus den dargelegten Gründen nach § 97 Abs. 3 GWB nicht verpflichtet.
Vielmehr wurde die gesetzliche Verpflichtung aus § 97 Abs. 3 GWB durch den an den IS-Bezirken orientierten Zuschnitt der Ge- bietslose erfüllt. Dass die ASt in Anbetracht ihrer konkreten logisti- schen Verhältnisse vorträgt, vorliegend gleichwohl kein wirtschaft- liches Angebot abgeben zu können, war für die Ag weder ex ante vorhersehbar noch ist es – ex post betrachtet – von Relevanz. In der Sphäre mittelständischer Unternehmen liegende betriebswirt- schaftliche Interna sind nicht geeignet, eine dem Grunde nach ordnungsgemäße Berücksichtigung mittelständischer Interessen gem. § 97 Abs. 3 GWB quasi im Nachhinein wieder in Frage zu stellen, indem von der Abgabe eines Angebots aus genau solchen individuellen betriebswirtschaftlichen Gründen abgesehen wird.
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(b) Ob sich eine andere Bewertung des Loszuschnitts hätte ergeben können, wenn sich – hypothetisch – flächendeckend keine mittel- ständischen branchenangehörigen Unternehmen auf die entspre- chend den IS-Bezirken zugeschnittenen Gebietslose beworben hätten, kann dahinstehen. Denn erstens haben mittelständische Unternehmen in Bezug auf diverse andere aktuell (parallel) ausge- schriebene Gebietslose, die ebenfalls an vergleichbaren IS- Bezirken orientiert sind, Angebote abgegeben; und zweitens hatte im Rahmen der letzten Ausschreibungsrunde gerade im fraglichen IS-Bezirk M. im Jahre 2009 ein branchenangehöriger Mittelständ- ler den Zuschlag erhalten. Die Ag durfte daher ohne weiteres da- von ausgehen, dass der von ihr vorgenommene Gebietszuschnitt mittelständische Interessen hinreichend berücksichtigt; ein Ermes- sensfehler ist insoweit nicht erkennbar.
Selbst wenn man die Betätigung des Auswahlermessens seitens der Ag beim Zuschnitt der Gebietslose vorliegend am strengen Maßstab des § 40 VwVfG (analog) auf Ermessensfehler prüfen wollte, ergibt sich somit vor dem Hintergrund der obigen Ausfüh- rungen kein Vergaberechtsverstoß. Ein solcher ergibt sich im Üb- rigen auch nicht daraus, dass die Ag im Rahmen ihrer frühen in- ternen Überlegungen im Jahre 2009 zunächst gedanklich davon ausgegangen war, dass eine weitere Losaufteilung innerhalb eines IS-Bezirks „unmöglich“ sei. Denn diese – unzutreffende – Annah- me hat die Ag selbst nicht nur durch spätere interne Überlegun- gen, die sie ausführlich dokumentiert hat, revidiert, sondern sie hat sich in den oben erwähnten sechs IS-Bezirken durch deren weite- re Aufteilung in Orientierung an den ...Agentur-Bezirken auch de facto anders verhalten und so die grundsätzliche Möglichkeit einer weiteren Aufsplittung der IS-Bezirke anhand dieser sechs beson- ders gelagerten Fälle bestätigt. Es ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Ag angesichts der besonderen und damit nicht verallgemeinerungsfähigen Umstände in den genannten sechs IS-Bezirken eine weitere Aufsplittung des Gebietsloses M. – auf das eben diese besonderen Umstände nicht zutrafen – für un-
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zweckmäßig hielt. Sie hat damit lediglich in sachgerechter Weise ungleiche Sachverhalte entsprechend ungleich behandelt. Hier- durch wurden die Grenzen des ihr zustehenden Gestaltungs- und Ermessensspielraums nicht verletzt. Insbesondere kommt es bei der Auswahlentscheidung betreffend den Loszuschnitt nicht auf die Frage an, ob und inwieweit sich ein schlechthin unzumutbarer Mehraufwand aus der einen oder anderen Entscheidungsvariante ergeben könnte. Dementsprechend bringt die Ag in ihrer Rügeer- widerung vom 27. Juni 2011 zum Ausdruck, dass sie eine weitere gebietsmäßige Aufteilung des Loses M. nicht per se für organisati- onstechnisch unmöglich oder wirtschaftlich untragbar hält, sondern dass sie in diesem Fall in der Rüge der ASt keine sachlich zwin- genden Gründe erkennt, von der grundsätzlichen Orientierung an ihrer internen Organisation und damit an den IS-Bezirken abzu- weichen. Die damit erfolgte Berücksichtigung auch ihrer eigenen organisatorischen Belange – in Abwägung mit denen des Mittel- standes – war als solche im Rahmen der Ermessensausübung be- züglich des Loszuschnitts legitim und lässt daher einen Ermes- sensfehler nicht erkennen, und zwar umso weniger, als angesichts der bereits zugunsten des Mittelstandes vorgenommenen Auftei- lung des Gesamtbedarfs der Ag in 47 Teillose die Anforderungen an die Rechtfertigung des Verzichts auf eine weitere Aufsplittung der Auftragsvergabe als entsprechend gering anzusetzen sind (vgl. OLG Düsseldorf, 23.03.2011, VII-Verg 63/10).
Im Ergebnis begegnet daher der von der Ag vorgenommene Los- zuschnitt keinen durchgreifenden vergaberechtlichen Bedenken.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB.
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Die Bg hat eigene Anträge gestellt und damit im Verhältnis zur ASt ein Kostenrisiko auf sich genommen. Daher ist sie als Obsiegende anzusehen, weshalb die ASt auch die Kosten der Bg zu tragen hat.
D.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung be- ginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebe- gründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer ange- fochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismit- tel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Verga- bekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.
Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdege- richt auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.
Reh Schneider
