Entscheidende Behörde UVS Wien
Entscheidungsdatum 27.09.2007
Geschäftszahl 06/FM/27/1471/2007
Spruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch Dr. Schimek als Vorsitzenden, Dr. Königshofer als Berichter und Mag. Schmied als Beisitzer nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung über die Berufung des Herrn Johann L., vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 19.1.2007, Zl. FMA-W00076/0001-LAW/2005, wegen Übertretung des Bankwesengesetzes, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt. Hinsichtlich der verhängten Strafe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 6 Tage herabgesetzt wird.
Der Berufungswerber hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu bezahlen.
Text
I. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet wie folgt:
„Sehr geehrter Her L.!
Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) hat folgenden Sachverhalt festgestellt:
Sie sind seit 21.12.1998 Vorstandsmitglied der A.-Aktiengesellschaft (im Folgenden „A.“) mit Sitz in K., Hauptstraße.
Sie haben es in dieser Funktion gemäß § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF, zu verantworten, dass die A. an ihrem Firmensitz im Zeitraum von 10.05.2004 bis 29.12.2005 gewerblich ohne die erforderliche Konzession der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) Handel im eigenen Namen und auf eigene Rechnung mit Wertpapieren betrieben hat. Dies dadurch, dass die A.
* am 10.05.2004 1.000 Stück Aktien der W.-AG mit der ISIN AT000083 (im Folgenden „W. - Aktien“) gekauft und am 24.05.2004 1.000 Stück W. – Aktien mit einem Gewinn von Euro 170,00 verkauft hat.
* am 20.09.2004 3.000 Stück Aktien der R.-AG mit der ISIN AT 000067 (im Folgenden „R.– Aktien“) gekauft und am 05.10.2004 3.000 Stück R.– Aktien mit einem Gewinn von Euro 2.340,00 verkauft hat.
* am 04.05.2005 10.000 Stück R.– Aktien gekauft und am 03.08.2005 100 Stück sowie am 04.08.2005 4.900 Stück R.– Aktien mit einem Gewinn von insgesamt Euro 21.803,52 verkauft hat.
* am 06.07.2005 10.000 Stück R.– Aktien gekauft und am 08.08.2005 10.000 Stück R.– Aktien mit einem Gewinn von Euro 32.172,59 verkauft hat.
* am 23.09.2005 10.010 Stück R.– Aktien gekauft und am 24.11.2005 4.550 Stück sowie am 29.12.2005 460 Stück R.– Aktien mit einem Gewinn von insgesamt Euro 654,15 verkauft hat.
* am 06.07.2005 4.000 Stück sowie am 25.10.2005 2.000 Stück Aktien der Wi.-AG mit der ISIN AT0000908 (im Folgenden „Wi. – Aktien“) gekauft und am 30.09.2005 2.000 Stück sowie am 07.12.2005 4.000 Stück Wi. – Aktien mit einem Gewinn von insgesamt Euro 38.968,22 verkauft hat.
* am 01.08.2005 1.000 Stück, am 02.08.2005 200 Stück sowie am 12.08.2005 800 Stück Wi. – Aktien gekauft und am 12.09.2005 1.065 Stück sowie am 13.09.2005 935 Stück Wi. – Aktien mit einem Gewinn von insgesamt Euro 6.280,00 verkauft hat. * am 03.10.2005 2.000 Stück sowie am 06.10.2005 2.000 Stück Wi. – Aktien gekauft und am 02.12.2005 4.000 Stück Wi. – Aktien mit einem Gewinn von insgesamt Euro 24.214,00 verkauft hat.
* am 22.12.2005 855 Stück Wi. – Aktien gekauft und am 29.12.2005 855 Stück Wi. – Aktien mit einem Gewinn von Euro 863,73 verkauft hat.
* am 19.04.2005 500 Stück sowie am 04.05.2005 500 Stück Aktien der B.-AG mit der ISIN AT000090 (im Folgenden „B. – Aktien“) gekauft und am 01.06.2005 1.000 Stück B. – Aktien mit einem Gewinn von insgesamt Euro 3.885,00 verkauft hat.
* am 21.04.2005 1.000 Stück, am 22.04.2005 1.000 Stück, am 11.05.2005 1.000 Stück sowie am 08.06.2005 500 Stück B. – Aktien gekauft und am 30.06.2005 3.500 Stück B. – Aktien mit einem Gewinn von insgesamt Euro 23.706,00 verkauft hat. * am 20.05.2005 1.000 Stück sowie am 08.06.2005 166 Stück B. – Aktien gekauft und am 09.06.2005 1.166 Stück B. - Aktien mit einem Gewinn von insgesamt Euro 10.608,70 verkauft hat. * am 08.07.2005 10.000 Stück Aktien der T. mit der ISIN US896 (im Folgenden „T. – Aktien“) gekauft und am 11.08.2005 10.000 Stück T. – Aktien mit einem Gewinn von Euro 3.400,00 verkauft hat.
* am 19.07.2005 30.000 Stück T. – Aktien gekauft und am 29.08.2005 10.000 Stück, am 30.08.2005 15.000 Stück sowie am 31.08.2005 5.000 Stück T. – Aktien mit einem Gewinn von insgesamt Euro 11.400,00 verkauft hat.
* am 25.04.2005 1.000 Stück sowie am 06.05.2005 1.000 Stück Aktien der Al.-AG mit der ISIN DE00084 (im Folgenden „Al. – Aktien“) gekauft und am 06.05.2005 1.000 Stück sowie am 05.07.2005 1.000 Stück Al. – Aktien mit einem Gewinn von insgesamt Euro 6.700,00 verkauft hat.
* am 20.04.2005 2.000 Stück Aktien der M.-AG mit der ISIN DE000843 (im Folgenden „M.-Aktien“) gekauft und am 06.05.2005 2.000 Stück M.-Aktien mit einem Gewinn von Euro 2.800,00 verkauft hat.
* am 12.05.2005 1.000 Stück sowie am 13.05.2005 1.000 Stück M.-Aktien gekauft und am 01.06.2005 2.000 Stück M.-Aktien mit einem Gewinn von insgesamt Euro 8.350,00 verkauft hat. * am 11.07.2005 1.000 Stück M.-Aktien gekauft und am 29.07.2005 1.000 Stück M.-Aktien mit einem Gewinn von Euro 350,00 verkauft hat.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 98 Abs 1 iVm § 1 Abs 1 Z 7 lit. e BWG
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von 9.000,-- Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 336 Stunden
Gemäß §§ 98 Abs 1 BWG iVm 16, 19, 44a VStG
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
900,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 9.900,00 Euro“
II. In der gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Berufung wird vorgebracht, die Finanzmarktaufsicht (FMA) komme auf Grund einer falschen rechtlichen Beurteilung, namentlich durch eine falsche Auslegung des § 1 Abs 1 Z 7 lit e BWG und einer unrichtigen Sachverhaltsdarstellung zu dem Schluss, die verfahrensgegenständliche Tätigkeit der A. löse eine Konzessionspflicht gem. § 4 Abs 1 BWG aus. Diese Auffassung sei aus mehreren Gründen unzutreffend. Im einzelnen wird Folgendes vorgebracht:
- Es liege keine Gewerblichkeit im Sinne des § 1 Abs 1 BWG vor, da – unter Hinweis auf die Definition des Begriffs der „Gewerblichkeit“ im Umsatzsteuerrecht - der Erwerb und die Veräußerung der gegenständlichen Aktien durch die A. keine Leistung im wirtschaftlichen Sinne darstelle. So sei die bloße Ausübung des Eigentums durch seinen Inhaber auch nach der Judikatur des EuGH zum Umsatzsteuerrecht nicht als wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen. Auch der Verwaltungsgerichthof habe in verschiedenen Erkenntnissen zum Einkommensteuergesetz festgestellt, dass eine gewerbliche Tätigkeit erst dann vorliege, wenn sie den Rahmen der eigenen Vermögensverwaltung überschreitet.
- Die Auslegung des Begriffs der Gewerblichkeit habe sich an den Aufsichtzielen der BWG (Funktionsschutz und Anlegerschutz) zu orientieren. Beide Ziele seien durch die Vermögensverwaltung der A. nicht tangiert. Der Begriff der Gewerblichkeit sei restriktiv auszulegen, sodass gelegentliche Transaktionen des geschäftlichen Verkehrs nicht als Bankgeschäfte anzusehen seien.
- Weiters liege kein Handel vor, da die Aktien nicht zum Zweck des Wiederverkaufs erworben worden seien. Es liege somit ein Beteiligungsgeschäft vor, welches kein Bankgeschäft ist. Die Veranlagung des eigenen Vermögens in langfristige Beteiligungen an anderen Gesellschaften sei nicht von der WAG- Konzession erfasst. Diese Tätigkeit sei konzessionsfrei zu erbringen und übersehe die FMA, dass die WAG-Konzession der A. mit den vorgeworfenen Transaktionen nicht in Zusammenhang stehe.
- Wesentlich sei, dass die im Straferkenntnis angeführte Tätigkeit der A. nicht als Handel, sondern als schlichter Erwerb und Verkauf für eigene Zwecke zu beurteilen sei. Unter Handel sei der taggleiche Umsatz mit Wertpapieren zu verstehen. Nur das rasche An- und Verkaufen unterliege der Konzessionspflicht des BWG. Wenn eine Transaktion unter Einschaltung eines Zwischenhändlers, insbesondere einer Bank, erfolge, so liege auf Seiten des An- und Verkäufers kein Handel vor. Diesen
betreibe diesfalls ausschließlich die involvierte Bank. Der Verwaltungsgerichtshof grenze daher typische Bankgeschäfte von gelegentlichen bzw. privaten Geschäften klar ab.
- Die Auffassung, dass kein Handel im Sinne des § 1 Abs 1 Z 7 lit e BWG vorliegt, werde auch durch das EU-Recht gestützt. Die Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.
April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) definiere Handel auf eigene Rechnung in Art 4 Abs 1 Z 2 als einen „Handel unter Einsatz des eigenen Kapitals, der zum Abschluss von Geschäften mit einem oder mehreren Finanzinstrumenten führt“. Personen, deren Wertpapierdienstleistung oder Anlagetätigkeit nur im Handel für eigene Rechnung besteht - sofern sie keine Market-maker sind oder in organisierter und systematischer Weise häufig für eigene Rechnung außerhalb eines geregelten Marktes oder eines MTF Handel treiben, indem sie ein für Dritte zugängliches System anbieten, um mit ihnen Geschäfte durchzuführen - sind vom Geltungsbereich der Richtlinie ausdrücklich ausgeschlossen. Da die A. die verfahrensgegenständlichen Transaktionen ausschließlich für eigene Rechnung zu Beteiligungszwecken durchgeführt habe, habe sie keine konzessionspflichtige Tätigkeit im Sinne der Richtlinie durchgeführt.
- Im Übrigen werden verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Ungleichbehandlung juristischer und natürlicher Personen in Bezug auf den Begriff „Privatvermögen“ im § 1 Abs 1 Z 7 BWG geltend gemacht.
III: Aus dem von der Finanzmarktaufsicht vorgelegten Verwaltungsakt ergibt sich Folgendes:
Die A.-Aktiengesellschaft (A.) wurde von der Finanzmarktaufsicht (FMA) mit Schreiben vom 12.07.2005 aufgefordert, eine Transaktionsliste sämtlicher im Kalenderjahr 2004 auf dem Buchhaltungskonto „Wertpapiere des Umlaufvermögens“ getätigten Transaktionen zu übermitteln. Auf den von der A. übermittelten An- und Verkaufslisten waren nach Auffassung der FMA eine Reihe von Transaktionen enthalten, bei denen kurzfristige Kursschwankungen ausgenutzt wurden (Beilage B des erstinstanzlichen Aktes). Der im Kalenderjahr 2004 erfolgte An- und Verkauf von R.und W.- Aktien wurde von der FMA als konzessionsloser Handel mit Wertpapieren gewertet und erging diesbezüglich die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24.11.2005.
In weiterer Folge forderte die FMA die A. mit Schreiben vom 26.07.2006 auf, auch für das Kalenderjahr 2005 eine Liste sämtlicher für den Posten „Wertpapiere des Umlaufvermögens“ durchgeführter An- und Verkaufstransaktionen vorzulegen. Seitens der A. wurden daraufhin für das Kalenderjahr 2005 die Liste aller Käufe von Wertpapieren des Umlaufvermögens, die Liste aller Verkäufe von Wertpapieren des Umlaufvermögens, ein Ausdruck des Kontos „Erlöse aus Beteiligungen“ und des Kontos „Ankauf Beteiligungen“ vorgelegt. Der aus diesen Unterlagen ersichtliche An- und Verkauf von Aktien der Wi., der R, der B.-AG, der T., der Al. AG und der M.-AG wurde von der FMA als konzessionsloser Handel mit Wertpapieren gewertet und erging diesbezüglich die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 03.10.2006.
In dem am 19.01.2007 ergangenen Straferkenntnis wurden die Tatvorwürfe der Jahre 2004 und 2005 dem Berufungswerber zusammengefasst zur Last gelegt. Begründet wird das Straferkenntnis damit, dass nach Auffassung der FMA für den angelasteten Wertpapierhandel eine Konzession nach dem BWG erforderlich gewesen wäre. Dies deshalb
- weil der Handel gewerblich ( mit Gewinnerzielungsabsicht) erfolgt sei;
- Juristische Personen über kein Privatvermögen verfügen, sodass sie auch keine private Vermögensverwaltung betreiben können. Für ein Privatvermögen im einkommensteuerrechtlichen Sinn bleibe somit kein Raum und komme der Ausnahmetatbestand „ sofern der Handel nicht für das Privatvermögen erfolgt“ nicht in Betracht.
- diese Transaktionen „Handel“ in Sinne des BWG und keine „Beteiligung“ darstellen, da durch ständigen Kauf und Verkauf von Aktien Kursschwankungen ausgenützt und Erträge erzielt wurden (§ 22n Abs2 BWG idF BGBl. Nr. I 141/2006, In Kraft getreten am 01.01.2007),
- die Aktien im Umlaufvermögen aufscheinen.
IV. In der Angelegenheit wurde am 12.06.2007 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an welcher der der Vorstandsvorsitzende Dr. Wolfgang Au., gegen den wegen der selben Übertretung unter 06/FM/27/1469/2007 ein Berufungsverfahren anhängig ist, sowie Vertreter der Berufungswerber und der FMA teilnahmen. Von Seiten des Mitbeschuldigten Dr. Wolfgang Au. wurde zur Frage, ob der vorgeworfene Handel mit Wertpapieren gewerblich sei, ergänzend vorgebracht, Voraussetzung für eine Gewerblichkeit sei, dass zwischen dem Erwerbs- und Verkaufspreis ein eigener Aufschlag gesetzt werde. Im Einzelhandel sei es üblich, eine Ware mit dem Einkaufspreis zu erwerben, mit einer Handelsspanne zu versehen und mit einem erhöhten Verkaufspreis abzustoßen. Genau dies sei hier nicht der Fall. Vielmehr hätte der Berufungswerber seinerseits Kosten in Kauf genommen, um die jeweiligen Wertpapiere zu kaufen und zu verkaufen. Es sei somit nicht durch die Transaktionstätigkeit verdient worden, sondern seien die entsprechenden Provisionen nur von der beauftragten Bank eingehoben worden. Dies belege, dass nur die beauftragte Bank Handel mit Wertpapieren betrieben habe, nicht jedoch der Berufungswerber.
Der Vertreter der FMA verwies dazu auf die Begründung des Straferkenntnisses und die darin vorgenommene Definition, wann Handel bzw. Gewerblichkeit vorliege. Die Nachhaltigkeit ergebe sich aus dem Umstand, dass in den Jahren 2004 und 2005 wiederholt An- und Verkäufe getätigt worden seien, die auf die Erzielung von Einkünften gerichtet waren. So sei ein Gewinn von knapp 200.000 Euro erzielt worden. Im Straferkenntnis seien
nur jene Transaktionen angelastet worden, in denen es eine kurze Behalte-Frist gegeben habe, d.h. nur ein kurzer Zeitraum zwischen dem An- und Verkauf der Papiere gelegen sei. Die Nachhaltigkeit ergebe sich auch aus der Gesamtanzahl der Transaktionen.
In weiterer Folge wurde von Seiten des Dr. Wolfgang Au. vorgebracht, es sei nicht jedem An- und Verkauf ein gesonderter Willensentschluss zu Grund gelegen, vielmehr seien die Ankäufe in einer Beteiligungsabsicht erfolgt. Erst dann, als sich diese Beteiligungsabsicht als nicht realisierbar herausgestellt habe, seien die Verkäufe durchgeführt worden. Dies allerdings nicht en bloc, da dies zu Kursverlusten geführt hätte, sondern in einzelnen Verkaufsschritten. Dazu wird auf das Gutachten Beilage 6 der Berufung, Seite 9 verwiesen.
Er schilderte im Folgenden die Tätigkeit der A.-AG:
Das Unternehmen verfolge 3 Geschäftszweige: das Beteiligungsgeschäft, das Immobiliengeschäft und das Finanzdienstleistungsgeschäft. Bei letzteren werde von der A.-AG Beratungstätigkeiten, Anlagevermittlung und Anlageverwaltung durchgeführt. Die verfahrensgegenständlichen Geschäfte seien ausschließlich im Bereich des Beteiligungsgeschäftes durchgeführt worden. Ziel des Beteiligungsgeschäftes sei es, sich an Unternehmen zu beteiligen, wobei die Beteiligung meist mit nur geringen Anteilen, die an der Börse gekauft werden, beginne. Bei Übersteigen der 5%-Beteiligungsgrenze werde die Meldung an die FMA durchgeführt, ebenfalls bei Übersteigen der 10%-Grenze. Dann würden von seinem Unternehmen Funktionen im Aufsichtsrat übernommen. Mit dem Unternehmen bzw. dem Management des Unternehmens, an dem die A. eine Beteiligung anstrebe, werde erstmals Kontakt aufgenommen, sobald die 5%-Anteilsgrenze überschritten werde.
Kurzfristige Beteiligungen müssten mitunter aus strategischen Gründen eingegangen werden. Ergäben sich Änderungen in der Strategie, so könne es sein, dass die Beteiligungen wieder aufgegeben werden. Für das Beteiligungsgeschäft sei es erforderlich, mehrere strategische Positionen gleichzeitig aufzubauen, um dann dort, wo eine weitere Beteiligung nicht sinnvoll erscheine, die Kräfte auf ein Projekt zu konzentrieren. So habe sein Unternehmen im Jahr 2006 bei einer Reihe von Unternehmen Anteile von mehr als 5 % bzw. 10 % erworben und Positionen im Aufsichtrat übernommen. Was die R.betreffe, habe die A. im Jahr 2006 die Beteiligungsgrenze von 5 % im Mai 2006 überschritten. Es sei auch zu Verlusten im Verkauf von Aktien gekommen, wo sich eine Beteiligung als nicht aussichtsreich erwiesen habe. Beim Aufbau von Beteiligungen würde versucht werden, kleine Positionen aufbauen und möglichst leise gewisse Anteile an Unternehmen zu erwerben. Sobald bekannt würde, dass die A. als Käufer auftritt, komme es zu massiven Preissteigerungen der Wertpapiere. Zum Aufbau von Beteiligungen setze sich das Unternehmen interne Limits. Zeige sich beim Ankauf von Aktien, dass durch Kurssteigerungen eine Beteiligungen zu einem gewissen Wert nicht möglich sei, weil die Beteiligung zu teuer werde, würde diese Position wieder verkauft. Dies könne sehr kurzfristig erfolgen.
Sinke in der Folge der Kurs und erscheine eine Beteiligung wirtschaftlich wieder erstrebenswert, könne es durchaus sein, dass die A. kurzfristig die eben abgestoßenen Papiere wieder kaufen würde. Das sei bei An- und Verkäufen von Papieren der Wi. so gewesen.
Dem hielt der Vertreter der FMA entgegen, es werde nicht bestritten, dass das Beteiligungsgeschäft einer von mehrere Geschäftszweigen der A. ist. Es werde auch nicht bestritten, dass es sich bei den in der Berufung (Seite 14 und 15) angeführten Gesellschaften um Beteiligungen der A. gehandelt habe. Aus Sicht seiner Behörde habe es sich bei den im Straferkenntnis genannten Ankäufen nicht um Beteiligungen gehandelt bzw. habe keine Beteiligungsabsicht vorgelegen. Dies ergebe sich daraus, dass bereits nach kurzer Zeit wieder verkauft worden sei und zwar im Wesentlichen immer dasselbe Volumen, das angekauft wurde. So betrage die Behaltefrist zum Teil 10-14 Tage, einmal sogar nur einen Tag. Darauf gründe sich der Vorwurf, dass die A. durch die Ausnützung kurzfristiger Kursschwankungen Gewinne erzielen wollte. Gerade die vorgeworfenen An- und Verkäufe der Aktien der Wi. stellten einen klassischen Handel dar, da nach Abschluss der Transaktionen die A. keinerlei Aktien der Wi. mehr besessen und Kursgewinne realisiert habe. Von Seiten des Dr. Wolfgang Au. wurde dazu festgestellt, gerade der Umstand, dass die Position der Wi. zur Gänze aufgegeben wurde, zeige, dass sich das Erreichen eines gewünschten Anteils als zu teuer erwiesen hatte bzw. die Erreichung einer Position im Aufsichtrat nicht möglich gewesen sei. Aus diesem Grund seien die Papiere zur Gänze verkauft worden. Die A.
habe im gesamten Jahr 2005 insgesamt rund 70 Transaktionen durchgeführt. Ein Handel mit Wertpapieren würde in der Regel so durchgeführt, dass täglich mehrere hundert Positionen abgewickelt würden. Im Jahr 2007 habe es beispielsweise bis dato nur 2 Verkäufe gegeben. Der Ertrag von knapp 200.000 Euro durch die im Straferkenntnis angeführten Transaktionen mache knapp 2 % des Ertrags, der mit den Beteiligungen erzielt werde, aus.
Zu den An- und Verkäufen von „T.“- Aktien - zuerst wurde eine Position von 30.000 Aktien aufgebaut und diese dann sukzessive verkauft, womit Kursgewinne realisiert wurden – wurde vorgebracht, im Jahr 2004 und 2005 habe die A. das Ziel verfolgt, Beteiligungen im Rohstoffsektor aufzubauen, das habe sowohl den Erdölsektor betroffen, als auch Edelmetalle und Industriemetalle. Es sei dann entschieden worden, die Beteiligung am Erdölsektor wieder abzustoßen und sich auf die Edel- und Industriemetalle zu konzentrieren, was sich darin niedergeschlagen habe, dass in diesen Bereichen Beteiligungen aufgebaut wurden. Dazu werde auf die Beteiligung an der börsennotierten Equigold mit Sitz in Australien verwiesen. Im Jahr 2006 sei bei der Zinkmine eine Beteiligung von 1 % erreicht worden. Der Verkauf der T.-Aktien sei erfolgt, um Kursverluste zu vermeiden.
Zur Frage, nach welchen Kriterien die Zuordnung der Aktien in das Umlauf- bzw Anlagevermögen erfolge, führte Dr. Wolfgang Au. aus, in jenen Bereichen, in denen das Vorhaben besteht, eine Beteiligungen strategisch auszubauen, würden die Aktien dem Umlaufvermögen zugeordnet, jene Aktien, wo die Beteiligungen
unverändert bleiben sollen, würden dem Anlagevermögen zugeordnet. Das lasse sich an Hand der großen Beteiligungen nachweisen, die ursprünglich im Umlaufvermögen aufgebaut wurden und nunmehr ins Anlagevermögen überführt wurden. Bereits im Jahr 2006 sei dazu übergegangen worden, nahezu alle Aktien aus dem Rohstoffbereich vom Umlaufvermögen in das Anlagevermögen zu überführen. Für das Jahr 2007 sei geplant, alle Aktien in das Anlagevermögen zu übertragen.
Der Vertreter der FMA zog aus der Tatsache, dass die vorgeworfenen Transaktionen von Aktien allesamt mit Aktien vorgenommen wurden, die im Umlaufvermögen waren, den Schluss zu, dass die A. von Vornherein nicht beabsichtigt hatte, eine Beteiligung aufzubauen, sondern Kursgewinne realisieren wollte. (Einvernehmlich wurde festgehalten, dass sich alle Aktien, deren Handel im Straferkenntnis vorgeworfen wurde, im Umlaufvermögen befunden haben).
V. Folgender Sachverhalt steht unstrittig fest:
Die A. Gruppe besteht aus drei Unternehmen, der A. G.-AG, der im ATX prime market börsennotierten A.-AG und der A. I-GmbH. Die verfahrensgegenständliche A.-AG wurde 1991 von Dr. Wolfgang Au. gegründet, er leitet seitdem als Vorstandsvorsitzender den Finanzkonzern. Das Kerngeschäft der Gesellschaft ist das Finanzdienstleistungsgeschäft. Dabei hat sich das Unternehmen insbesondere auf das Derivativgeschäft und das Vermögensmanagement spezialisiert (siehe Homepage).
Die A.-AG ist ein konzessioniertes Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Die Konzession umfasst die Erbringung von Dienstleistungen nach § 1 Abs1 Z 19 lit. a- c BWG. Die A. hat im Tatzeitraum im eigenen Namen und für eigene Rechnung mit Wertpapieren gehandelt und sich dabei einer Bank als Kommissionär bedient. Im Rahmen dieser Ankaufs- und Verkaufsgeschäfte wurden insgesamt 73 einzelne Kauftransaktionen und 62 einzelne Verkaufstransaktionen durchgeführt.
Strittig ist, ob ein Teil dieser Transaktionen, nämlich der An- und Verkauf von R.und W. Aktien (im Jahr 2004) sowie der An- und Verkauf von Aktien der Wi., der R, der B.-AG, der T., der Al. AG und der M.- AG im Jahr 2005 einen konzessionslosen Handel (Nostrohandel) darstellt.
VI. In rechtlicher Hinsicht ergibt sich Folgendes:
1. Ein Kreditinstitut ist nach der Definition des § 1 Abs 1 BWG, wer auf Grund der §§ 4 oder 103 Z 5 dieses Bundesgesetzes oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben.
Bankgeschäfte sind gem. Z 7 lit e dieser Bestimmung der Handel auf eigene oder fremde Rechnung mit Wertpapieren (Effektengeschäft), soweit der Handel gewerblich durchgeführt wird und sofern der Handel nicht für das Privatvermögen erfolgt.
Zum Einwand, der Wertpapierhandel der A. stelle – unter Hinweis auf umsatzsteuerrechtliche Begriffbestimmungen und Judikatur des EuGH - keine gewerblich Tätigkeit dar, ist im Wesentlichen auf § 7 Abs 3 KStG 1988 zu verweisen. Nach dieser Bestimmung sind bei Steuerpflichtigen, die auf Grund der Rechtsform nach handelsrechtlichen Vorschriften zur Buchführung verpflichtet sind, alle Einkünfte (§ 2 Abs 3 des Einkommensteuergesetzes 1988) den Einkünften aus Gewerbebetrieb (§ 23 Z 1 des Einkommensteuergesetzes 1988) zuzurechnen. Da die A. als Aktiengesellschaft unter den Anwendungsbereich des KStG fällt, ist die von der A. ausgeübte Handelstätigkeit keine bloße Vermögensverwaltung, sondern jedenfalls gewerblich. Da juristische Personen über kein Privatvermögen verfügen, kommt der Ausnahmetatbestand „ sofern der Handel nicht für das Privatvermögen erfolgt“ nicht in Betracht.
In diesem Zusammenhang ist auch auf die entsprechenden Erläuterungen in der Regierungsvorlage zum BWG (1130 BglNR 18.GP, 113) zu verweisen, die wie folgt lauten:
„Allen Bankgeschäften ist gemeinsam, dass es sich hiebei um gewerbliche Tätigkeiten zur Erzielung von Einnahme handelt; gemäß UStG 1972 ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht Gewinn zu erzielen, fehlt, gewerblich. Somit grenzt der Begriff `gewerblich` den Inhalt der in Z 1 bis 18 angeführten Tätigkeiten von gleichen Tätigkeiten des privaten oder geschäftlichen Verkehrs ab. Das Wort gewerblich schließt somit aus, dass zB schon eine gelegentliche Kredit- oder Darlehensgewährung, wie sie im privaten bürgerlichen oder geschäftlichen Verkehr vorkommt, als ein Bankgeschäft angesehen werden könnte.“
Gewerblichkeit ist somit immer dann gegeben, wenn die Tätigkeit nachhaltig auf die Erzielung von Einnahmen gerichtet ist; das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht oder die Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr sind hingegen nicht Tatbestandsvoraussetzungen (vgl hierzu Fröhlichsthal/ Ch. Hausmaninger /P.Knobl /M.Oppitz /W.Zeigelt : Kommentar zum WAG 1998,
S 183, Rz.1). Dabei macht es keinen Unterschied, wenn – so wie im vorliegenden Fall - zur Abwicklung der Aktienan- und Verkäufe ein Bankinstitut als Zwischenhändler eingeschaltet wird. Der im Straferkenntnis vorgeworfene Aktienhandel der A. ist damit nach dem Wortlaut der Bestimmung des § 1 BWG ein konzessionspflichtiges Bankgeschäft. Die in diesem Zusammenhang geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken werden vom erkennenden Senat nicht geteilt und auf die diesbezüglichen Ausführungen im erstinstanzlichen Straferkenntnis verwiesen.
2. Zu prüfen war aber weiters, ob der vorgeworfenen An- und Verkauf von Aktien als Beteiligungsgeschäft bewertet werden kann:
Gemäß § 2 Z 2 BWG idF BGBl. I Nr. 100/2002 ist unter Beteiligung das direkte oder indirekte Halten von mindestens 20 % der Stimmrechte oder des Kapitals an einem anderen Unternehmen zu verstehen. Werden weniger als 20 % der Stimmrechte oder des Kapitals an einem anderen Unternehmen gehalten, liegt eine Beteiligung vor, wenn die Anteile dazu bestimmt sind, dem eigenen Geschäftsbetrieb durch eine dauernde Verbindung zu diesem Unternehmen zu dienen.
Nach dem Beteiligungsbegriff des Bankwesengesetzes – dieser ist im Wesentlichen deckungsgleich mit dem Beteiligungsbegriff des § 228 Abs 1 des Unternehmensgesetzbuchs – ist das Vorliegen einer Beteiligung somit nach zwei Parametern zu prüfen, und zwar nach dem Umfang der Beteiligung (objektiver Aspekt) einerseits und nach der Beteiligungsabsicht (subjektiver Aspekt) anderseits. Was das direkte oder indirekte Halten von mindestens 20 % der Stimmrechte oder des Kapitals und damit den objektiven Aspekt betrifft, liegt ein Beteiligungsgeschäft schon deshalb nicht vor, da die A. bei keinem der im Straferkenntnis angeführten Unternehmen die gesetzlich festgelegte Anteilsgrenze im Tatzeitraum auch nur annähernd erreicht hatte.
Was das Vorliegen einer Beteiligungsabsicht betrifft, war darauf abzustellen, ob für den Erwerb der Wertpapiere die Erwartung kurzfristiger Wertsteigerungen und die damit verbundene Realisierung von Kursgewinnen entscheidungsrelevant waren oder auf Dauer angelegte Kapitalanlagen zum Zwecke der dauerhaften Nutzung bzw. der Gewinnung wirtschaftlichen Einflusses erworben werden sollten. Da beim Erwerb von Wertpapieren aus der objektiven Eigenschaft des Vermögensgegenstandes bzw. aus der Natur des Gegenstandes eine objektive Zweckbestimmung nicht mit Sicherheit möglich ist, ist die subjektive Widmung als letztlich entscheidendes Abgrenzungskriterium heranzuziehen (vgl. dazu VwGH vom 22.09.2000, 96/15/0207). Im vorliegenden Fall wurden im Tatzeitraum alle im Straferkenntnis angeführten von der A. ge- und verkauften Aktien in der Bilanz als Umlaufvermögen und nicht als Anlagevermögen geführt. Wenn die FMA aus dieser Widmung und dem Umstand, dass die verfahrensgegenständlich gehandelten Aktien nur über sehr kurze Zeitspannen behalten (nur wenige Tage bzw Wochen) und dann mit Gewinn verkauft wurden, den Schluss gezogen hat, dass seitens der A.
keine Dauerbesitzabsicht an den Aktien vorlag und daher Handel mit Wertpapieren betrieben wurde, ist dies plausibel.
Der Mitbeschuldigte Dr. Wolfgang Au. konnte in der Berufungsverhandlung die Unternehmensstrategie der A. - insbesondere die Vorgangsweise der A. beim Aufbau von Beteiligungen - zwar überzeugend schildern und erschien auch glaubwürdig, dass der Aufbau der Beteiligungen an den im Berufungsschriftsatz angeführten Unternehmen nach der dargelegten Strategie erfolgt ist. Ungeachtet dessen konnten jedoch die maßgeblichen Umstände, die im vorliegenden Fall eindeutig für das Vorliegen eines Wertpapierhandels und gerade nicht für das Eingehen „nachhaltiger und langfristiger Beteiligungen“ sprechen - wie dies in der Berufung vorgebracht wurde - nicht entkräftet werden. Insbesondere konnte nicht in nachvollziehbarer Weise dargelegt werden, aus welchen Gründen sonst die gegenständlichen Aktien als Umlauf- und nicht als Anlagevermögen geführt wurden, zumal auch ein „Strategischer Ausbau“ von Beteiligungen keine den erkennenden Senat überzeugende Erklärung für die dargelegte Vorgangsweise der Bilanzierung darstellt.
3. Zum Vorbringen, die A. habe die verfahrensgegenständlichen Transaktionen ausschließlich für eigene Rechnung zu Beteiligungszwecken durchgeführt und daher keine konzessionspflichtige Tätigkeit im Sinne der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) durchgeführt, ist Folgendes festzustellen:
Die Zielsetzung dieser Richtlinie besteht darin, Wertpapierfirmen zu erfassen, die im Rahmen ihrer üblichen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit Wertpapierdienstleistungen erbringen und/oder Anlagetätigkeiten ausüben. Ihr Anwendungsbereich sollte deshalb keine Personen erfassen, die eine andere berufliche Tätigkeit ausüben (Präambel, Erwägungsgrund 7). Die Verweise auf „Personen“ sind im Text so zu verstehen, dass damit sowohl natürliche als auch juristische Personen gemeint sind (Präambel, Erwägungsgrund 9). Nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen sollen daher Personen, die ihr eigenes Vermögen verwalten und Unternehmen, deren Wertpapierdienstleistungen und/oder Anlagetätigkeiten nur im Handel für eigene Rechnung bestehen (Titel I. Art. 2 Punkt 1 d). Nach dieser Richtlinie sind daher juristische Personen, deren Wertpapierdienstleistungen und/oder Anlagetätigkeiten nur im Handel für eigene Rechnung bestehen, nicht konzessionspflichtig. Da die A. aber unstrittig Beratungstätigkeiten, Anlagevermittlung und Anlageverwaltung, somit Wertpapierdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs 1 Z 19 lit a-c für Dritte erbracht hat und erbringt, fällt sie schon aus diesem Grund nicht unter diesen Ausnahmetatbestand der Richtlinie.
VII. Gemäß § 98 Abs 1 BWG idF BGBl. I Nr. 35/2003 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer Bankgeschäfte ohne die erforderliche Berechtigung betreibt und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro zu bestrafen.
Nach dem festgestellten Sachverhalt und auf Grund obiger Erwägungen steht zusammenfassend fest, dass die zur Last gelegte Übertretung in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen ist.
Was das Verschulden des Berufungswerbers betrifft, so war dieser im Tatzeitraum als Vorstandsmitglied der A.
verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Da der Kauf und Verkauf der Aktien seitens der A. nicht in Beteiligungsabsicht, sondern in der Absicht erfolgt ist, Kursschwankungen auszunützen und Erträge zu erzielen, hat der Berufungswerber den konzessionslosen Wertpapierhandel durch die A. in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Durch den vom Berufungswerber zur verantwortenden Betrieb von Bankgeschäften ohne Konzession wurde das öffentliche Interesse an der Funktionsfähigkeit des Bankwesens und der Stabilität des Finanzmarktes erheblich beeinträchtigt.
Die verhängte Geldstrafe, mit welcher der gesetzliche Strafrahmen zu weniger als der Hälfte ausgeschöpft wurde, erscheint auf Grund des langen Tatzeitraums und bei Bedachtnahme auf die von der A. erzielten Gewinne in der Höhe von knapp 200.000 Euro nicht zu hoch bemessen, wobei zu berücksichtigen war, dass dem Berufungswerber der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht mehr zugute kommt. Die Höhe der Geldstrafe erscheint auch aus generalpräventiven Erwägungen erforderlich. Eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe kam daher nicht in Betracht.
Zur Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist folgendes festzustellen:
Gemäß § 16 Abs 2 VStG beträgt das Höchstmaß der für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe festzusetzenden Ersatzfreiheitsstrafe zwei Wochen, sofern nicht anderes bestimmt ist; sie ist nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen. Da § 98 Abs 1 BWG keine gesonderte Regelung über die Höhe der zu verhängenden Ersatzfreiheitsstrafe enthält, beträgt das Höchstmaß der zu verhängenden Ersatzfreiheitsstrafe im vorliegenden Fall zwei Wochen (das entspricht 336 Stunden). Da die erstinstanzliche Behörde bei Verhängung der Geldstrafe den gesetzliche Strafrahmen nur zum Teil ausgeschöpft hatte, war auch die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend herabzusetzen..
Aus diesem Grund hat der Berufungswerber gem. § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten, da diese Kosten dann nicht aufzuerlegen sind, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben wurde.
