Das Recht auf Homeoffice in der Pandemie

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Das Recht auf Homeoffice

in der Pandemie

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Arbeits- und Sozialrecht

Band 168

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Das Recht auf Homeoffice in der Pandemie

Nomos

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1. Auflage 2021

Nomos eLibrary

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISBN 978-3-8487-8299-4 (Print) ISBN 978-3-7489-2690-0 (ePDF)

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Die vorliegende Untersuchung ist im Rahmen eines durch die Argelander Grants für den wissenschaftlichen Nachwuchs geförderten Forschungspro- jekts an der Universität Bonn in der Zeit von Juli 2020 bis März 2021 entstanden und beleuchtet das Recht auf Homeoffice in der aktuellen Coronavirus-Pandemie, aber auch in vergleichbaren Krisensituationen.

Der Text befindet sich auf dem Stand vom 31.5.2021 (BGBl. I, S. 1192).

Am 4. Februar 2021 wurden die wesentlichen Ergebnisse der Untersu- chung im Rahmen eines halbtägigen Online-Symposiums vorgestellt und diskutiert. Ein herzlicher Dank gilt den Referent*innen, die nach ihren Impulsreferaten in drei Panels diskutiert haben. Sie haben die Veranstal- tung mit ihrer Expertise und ihrem Erfahrungsschatz sehr bereichert.

Nach einem Grußwort von Herrn Professor Dr. Raimund Waltermann (Universität Bonn) wurde die Arbeit im Homeoffice in Pandemiezeiten aus rechtspolitischer Perspektive von Herrn Dr. Daniel Hlava (Hugo Sinz- heimer Institut der Hans-Böckler-Stiftung) und Herrn Kai-Uwe Hemmerich (Mitglied des Bundesvorstands der Christlich-Demokratischen Arbeitneh- merschaft) beleuchtet. Zu den arbeitsschutz- und sozialversicherungsrecht- lichen Auswirkungen sprachen Frau Richterin Dr. Annemarie Aumann (München) und Frau Akad. Rätin Dr. Katja Chandna-Hoppe (Universität Bonn). Abschließend gaben uns Frau Dr. Alexandra Mergener (Bundesinsti- tut für Berufsbildung Bonn) und Herr Dr. Christian Zimpelmann (IZA – Institute of Labor Economics, Bonn) einen Überblick über die Ergebnisse der aktuellen wirtschafts- und sozialwissenschaftlichen Forschung.

Weiterer Dank gebührt Herrn Wiss. Mit. Fabiano Collu, der uns wäh- rend der Zeit der Entstehung dieses Bandes unterstützt und so zum Gelin- gen des Symposiums und dieser Untersuchung beigetragen hat.

Abschließend möchten wir besonders Herrn Professor Dr. Raimund Wal- termann danken, der uns nicht nur bei dem Online-Symposium unter- stützt hat, sondern uns darüber hinaus während der gesamten Projektzeit wissenschaftlicher Ansprechpartner war.

Bonn, im August 2021 Laura Visser, Philipp Voigt und Marko Vraetz

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Inhaltsverzeichnis

Die Arbeitsform des Homeoffice

Teil 1 – 13

Potenziale und Risiken

A. 14

Verbreitung und Akzeptanz

B. 15

Homeoffice, mobile Arbeit und Telearbeit

C. 17

Grundrechtliche Perspektive

Teil 2 – 20

Grundrechte in Zeiten der Pandemie

A. 20

Ausgangspunkt

I. 20

Sonderregeln in der Pandemie

II. 21

Gesetzliche Grundlagen

1. 22

Parlamentsvorbehalt

2. 24

Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen

3. 25

Berücksichtigung der Grundrechte

4. 27

Sonderopfer zum Wohl der Allgemeinheit?

5. 28

Zwischenergebnis

6. 28

Grundrechtspositionen bei Verlagerung der Arbeit in das Homeoffice

B.

29 Gesundheitsschutz der Bevölkerung, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

I. 30

Schutzbereich

1. 31

Pflichten des Arbeitgebers

2. 32

Mitwirkung des Arbeitnehmers

3. 33

Grundrechtspositionen des Arbeitnehmers

II. 33

Unverletzlichkeit der Wohnung, Art. 13 Abs. 1 GG

1. 33

Geltung im privatrechtlichen Kontext

a) 34

Schutzbereich

b) 34

Eingriff

c) 35

Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

d) 37

Pflege und Erziehung der Kinder, Art. 6 Abs. 1, 2 GG

2. 37

Gleichbehandlung, Art. 3 Abs. 1 GG

3. 39

Allgemeiner Gleichheitsgrundsatz, Art. 3 Abs. 1 GG

a) 39

Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz

b) 40

Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG

4. 40

Austausch und soziale Interaktion, Art. 2 Abs. 1 GG

5. 41

7

(7)

Schutzbereich

a) 43

Eingriff und verfassungsrechtliche Rechtfertigung

b) 44

Versetzung in das Homeoffice auf Weisung des Arbeitgebers

2.

44 Abwägung und Fazit

IV. 45

Interessen der Arbeitsvertragsparteien

Teil 3 – 46

Interesse des Arbeitgebers an der Vertragsanpassung

A. 47

Erhalt des Pflichtenkatalogs: Leistungspotenzial

I. 47

Unmöglichkeit der Arbeitsleistung im Betrieb

1. 47

Das Tatbestandsmerkmal der Unmöglichkeit

a) 47

Gründe für Unmöglichkeit während der Pandemie

aa)

48 Ergänzende Vertragsauslegung als Sperre der

Unmöglichkeit bb)

48 Die Rechtsfolge der Unmöglichkeit

b) 50

Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung im Betrieb

2. 51

Sonstige Interessen

II. 52

Zwischenergebnis

III. 53

Interesse des Arbeitnehmers an der Vertragsanpassung

B. 53

Erhalt des Pflichtenkatalogs: Entgeltzahlung

I. 53

Unmöglichkeit

1. 54

In der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe

a) 54

Akute Erkrankung des Arbeitnehmers

aa) 54

Absonderung und Tätigkeitsverbot, §§ 30, 31 IfSG

bb)

54 Ausgangsbeschränkungen

cc) 55

Im Betrieb liegende Gründe

b) 56

Flächendeckende Betriebsschließungen

aa) 57

Fehlender Betriebsbezug der Schließung als Hindernis?

(1)

58 Fehlende anderweitige Verwertbarkeit der

Arbeitsleistung als Hindernis?

(2)

60 Ausschlussgrund: Existenzgefährdung?

(3) 62

Kürzung des Lohnanspruchs

(4) 65

Zwischenergebnis

(5) 67

8

(8)

Schließung des konkreten Betriebs

bb) 67

Schließung durch den Arbeitgeber

(1) 67

Schließungsanordnung durch eine Behörde

(2) 68

Zusammentreffen betrieblicher und persönlicher Leistungshindernisse

c)

68 Unzumutbarkeit

2. 70

§ 616 S. 1 BGB

a) 70

§ 45 SGB V

b) 71

§ 56 Abs. 1a IfSG

c) 71

Zwischenergebnis

3. 72

Erhalt des Pflichtenkatalogs: Arbeitsmöglichkeit

II. 72

Sonstige Interessen

III. 72

Das Recht auf Homeoffice de lege lata

Teil 4 – 73

Kein gesetzlicher Anspruch auf Versetzung in das Homeoffice

A. 74

Öffentlich-rechtliche Sonderregelungen

I. 74

§ 16 Abs. 1 S. 2 BGleiG

1. 74

§ 164 Abs. 1, 4 S. 1 Nr. 4 SGB IX

2. 75

§ 28b Abs. 7 IfSG

3. 76

Gesetzlicher Anspruch gemäß §§ 241 Abs. 2, 242 BGB

II. 77

Der Arbeitsvertrag als Grundlage für das Recht auf Homeoffice

B. 77

Möglichkeiten des Arbeitgebers zur Einführung von Homeoffice

I.

78 Weisungsrecht und Vertragsänderung

1. 78

Durch Weisung in das Homeoffice

2. 80

Umfang des Weisungsrechts

a) 80

Versetzungsklauseln

aa) 83

Weisungsrechtserweiterung in Not- und Ausnahmesituationen

bb)

84 Der Notfallbegriff des § 14 Abs. 1 ArbZG

(1) 84

Die Coronavirus-Pandemie als sonstige Ausnahmesituation

(2)

86 Billiges Ermessen

b) 87

Zwischenergebnis

c) 91

Beteiligungsrechte des Betriebsrats

d) 91

Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

aa)

92 Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten

bb) 93

Homeoffice als Betriebsänderung

cc) 95

9

(9)

Änderungskündigung

4. 99

Möglichkeiten des Arbeitnehmers zur Einführung von Homeoffice

II.

101 Anspruch als Kehrseite des arbeitgeberseitigen

Weisungsrechts 1.

101 Ermessensreduzierung „auf Null“

a) 102

Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz als Ausübungsschranke

b)

104 Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz als

Anspruchsgrundlage 2.

105 Eigenmächtige Verlagerung des Arbeitsorts in das

Homeoffice 3.

106 Vertragsanpassungsanspruch

4. 110

Rücksichtnahmepflichten

a) 111

Störung der Geschäftsgrundlage

b) 113

Änderungskündigung

5. 113

Ergebnis

III. 114

Regelungsansätze für ein Recht auf Homeoffice

Teil 5 – 115

Das „Mobile-Arbeit-Gesetz“

A. 115

Pandemiebezogene Homeoffice-Regelung

B. 119

Zielrichtung

I. 120

Pandemiebezogene Homeoffice-Regelungen de lege lata

II. 122

§ 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV aF

1. 123

§ 28b Abs. 7 IfSG

2. 124

Charakter der Vorschrift

III. 125

Konzeption als subjektives Recht der Parteien

1. 125

Konzeption als objektiv-rechtliches Gebot

2. 127

Ausgestaltung der Homeoffice-Regelung

IV. 128

Persönlicher und zeitlicher Geltungsbereich

1. 129

Objektiv-rechtliches Gebot zur Einführung von Homeoffice

2.

130 Entgegenstehende Gründe

3. 133

Überwachung und Sanktionen

4. 135

Flankierende Schutzvorschriften

5. 138

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Thesen

Teil 6 – 140

Literaturverzeichnis 147

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