Grundlagen des Rechts

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NomosLehrbuch

Nomos

Krüper ^[Hrsg.]

Grundlagen des Rechts

4. Auflage

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Nomos

NomosLehrbuch

Grundlagen des Rechts

4. Auflage

Prof. Dr. Julian Krüper [Hrsg.]

Ruhr-Universität Bochum

Prof. Dr. Susanne Augenhofer, LL.M., Universität Innsbruck | Prof. Dr. Andreas Funke, Universität Erlangen-Nürnberg | Prof. Dr. Katrin Gierhake, LL.M., Univer sität Regensburg | Prof. Dr. Albert Ingold, Universität Mainz | Prof. Dr.

Julian Krüper, Universität Bochum | Prof. Dr. Michael Lindemann, Univer sität Bielefeld | Prof. Dr. Bettina Noltenius, Universität Passau | Prof. Dr. Mehrdad Payandeh, LL.M., Bucerius Law School, Hamburg | Prof. Dr. Giesela Rühl, LL.M., Humboldt-Universität zu Berlin | Dr. Sebastian Roßner, M.A., Düsseldorf | Prof. Dr. Heiko Sauer, Universität Bonn | LRDir Dr. Stephan Schuster- Oppenheim, Bonn | Ass. Prof. Dr. Peter Stegmaier, Universiteit Twente | Prof.

Dr. Dr. Markus Thiel, Deutsche Hochschule der Polizei, Münster

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Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISBN 978-3-8487-6176-0 (Print) ISBN 978-3-7489-0295-9 (ePDF)

4. Auflage 2021

© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2021. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten.

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Vorwort zur 4. Auflage

Als dieses Buch 2011 erstmals erschien, deutete sich die Renaissance des Grundlagen- diskurses in der Rechtswissenschaft erst an. Seither hat die Diskussion um den Stellen- wert von Grundlagen in der juristischen Ausbildung eine gewisse Konjunktur erfahren, die zuletzt durch die Debatten um die stärkere Berücksichtigung des NS- und auch des DDR-Unrechts erneut befeuert worden ist, wenngleich diese auch einstweilen ergebnis- los geblieben sind.

Dem Ziel einer Aufwertung der Grundlagenfächer im Jurastudium fühlt sich auch die vierte Auflage dieses Gemeinschaftswerkes verpflichtet. Neu aufgenommen in den Ka- non der Grundlagenfächer wurde der Beitrag zur Verfassungstheorie, den der Kollege Albert Ingold übernommen hat, den wir herzlich im Kreis der Autorinnen und Auto- ren willkommen heißen. Über Anregungen, Kritik und Lob freuen sich die Kolleginnen und Kollegen und der Herausgeber gleichermaßen. All dies kann gerichtet werden an julian.krueper@rub.de.

Julian Krüper Bochum, im Spätsommer 2020

(5)

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Inhaltsübersicht

Vorwort zur 4. Auflage 5

Für wen dieses Buch geschrieben ist, wie und warum Teil 1

Theoretische Grundlagenfächer Teil 2

Rechtsphilosophie

§1 22

Katrin Gierhake Rechtstheorie

§2 46

Andreas Funke

Recht und Normativität aus soziologischer Perspektive

§3 68

Peter Stegmaier

Geistesgeschichtlich-historische Grundlagenfächer Teil 3

Allgemeine Staatslehre

§4 93

Mehrdad Payandeh Verfassungstheorie

§5 111

Albert Ingold

Annäherung an die Rechtsgeschichte

§6 130

Bettina Noltenius, Sebastian Roßner, Stephan Schuster-Oppenheim Verfassungsgeschichte

§7 134

Sebastian Roßner

Privatrechtsgeschichte

§8 157

Stephan Schuster-Oppenheim Deutsche Strafrechtsgeschichte

§9 179

Bettina Noltenius

Methodische Grundlagenfächer Teil 4

Juristische Methodenlehre

§10 199

Heiko Sauer

Rechtsvergleichung

§11 222

Susanne Augenhofer

(7)

Ökonomische Analyse des Rechts

§12 248

Giesela Rühl

Neuere Grundlagenfächer Teil 5

Recht und Sprache

§13 269

Markus Thiel

Recht und Neurowissenschaften

§14 286

Michael Lindemann

Kulturwissenschaftliche Analyse des Rechts

§15 304

Julian Krüper

Stichwortverzeichnis 323

Inhaltsübersicht

8

(8)

Inhalt

Vorwort zur 4. Auflage 5

Für wen dieses Buch geschrieben ist, wie und warum Teil 1

Adressatenkreis

I. 17

Wie die Beiträge geschrieben sind

II. 17

Warum Grundlagenfächer sich immer mehr lohnen

III. 19

Theoretische Grundlagenfächer Teil 2

Rechtsphilosophie

§1 22

Einführung

A. 22

Rechtsphilosophische Grundströmungen

B. 23

Das gute Leben in der Polis (Aristoteles, 387–322 v. Ch.)

I. 23

Recht aus dem Willen Gottes (Thomas von Aquin, 1224–1274)

II. 26

Recht als Mittel der Friedenssicherung (Thomas Hobbes, 1588–1679)

III. 28

Nutzenmaximierung und Recht – der Utilitarismus

(Jeremy Bentham, 1748‑1832 und John Stuart Mill, 1806–1873)

IV. 31

Rechtslehre aus Freiheit (Immanuel Kant, 1724–1804)

V. 32

Rechtssystem als Reich der verwirklichten Freiheit (Georg Wilhelm Friedrich Hegel, 1770–1831)

VI. 35

Moderne Theorie der Gerechtigkeit (John Rawls, 1921–2002)

VII. 38

Aktuelle Fragen der Rechtsphilosophie

C. 40

Wiederholungs- und Vertiefungsfragen 42

Rechtstheorie

§2 46

Einleitung

A. 46

Zum Begriff der Rechtstheorie

I. 46

Geschichtliche Entwicklung

II. 47

Frühphase

1. 48

Reife Phase

2. 49

Konsolidierung

3. 50

Begriff und Geltung des Rechts als die Grundfragen der Rechtstheorie

B. 51

Das Kernproblem der Rechtstheorie: rechtliche Normativität erklären

I. 51

Zwei Lösungen

II. 52

Hans Kelsen

1. 52

H. L. A. Hart

2. 54

Fazit

3. 55

Recht und Moral: Das Mauerschützenproblem

III. 55

Vertiefung

C. 57

Theorie der Rechte

I. 57

Der Stufenbau der Rechtsordnung

II. 59

(9)

Normentheorie: Die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien

III. 61

Rechtstheorie als Rechtsphilosophie?

IV. 62

Recht und Normativität aus soziologischer Perspektive

§3 68

Einführung: Der soziale Wandel des Rechts

A. 68

Grundlagen: Recht und Normativität als Gegenstand der Soziologie

B. 69

Wie Soziologie dazu ansetzt, Phänomene der sozialen Welt zu rekonstruieren

I. 70

Normativität und Recht

II. 73

Relationen zwischen Soziologie und Jurisprudenz

III. 74

Vertiefung: Recht und Normativität

C. 80

Die gesellschaftliche Konstruktion von Normativität

I. 80

Technik/Wissenschaft, Regieren/Governance – Belastungstests fürs Recht

II. 85

Für eine neugierige Soziologie des Normativen

III. 88

Geistesgeschichtlich-historische Grundlagenfächer Teil 3

Allgemeine Staatslehre

§4 93

Einleitung: Was heißt und zu welchem Ende studiert man Allgemeine Staatslehre?

A. 93

Das Phänomen der Staatlichkeit

I. 93

Allgemeine Staatslehre als rechtswissenschaftliche Disziplin

II. 93

Das Erkenntnisinteresse der Allgemeinen Staatslehre

III. 95

Hauptteil: Grundfragen der Allgemeinen Staatslehre

B. 96

Entstehung und Entwicklung des modernen Staates

I. 96

Begriff und Wesen des Staates

II. 97

Die Erforderlichkeit einer Definition des Staates

1. 97

Die Drei-Elemente-Lehre

2. 98

Das Staatsvolk

a) 98

Das Staatsgebiet

b) 99

Die Staatsgewalt

c) 99

Insbesondere: Staatsgewalt und Souveränität

d) 100

Theorien vom Staat – am Beispiel des Richtungsstreits der Weimarer Staatslehre

3. 101

Rechtfertigung des Staates und Staatszwecke

III. 103

Modelle der Rechtfertigung des Staates

1. 103

Zwecke und Aufgaben des Staates

2. 104

Staatsformen und Regierungsformen

IV. 104

Ausblick: Staatslehre im Zeitalter der Europäisierung und Globalisierung

C. 106

Internationalisierung und Europäisierung

I. 106

Übertragung staatstheoretischer Konzepte auf die überstaatliche Ebene?

II. 107

Auswirkungen auf das Konzept der Staatlichkeit

III. 107

Inhalt

10

(10)

Verfassungstheorie

§5 111

Einleitung: Vom Suchen und Finden der Verfassungstheorie als Grundlagenfach

A. 111

Theorieverständnis: Verfassungstheorie als Beobachtungen

I. 111

Beobachtungsobjekt: Verfassung der Verfassungstheorie

II. 113

Beobachtungsperspektive: Verfassungstheorie als Metatheorie

III. 115

Beobachtungsergebnisse: Verfasstheit der Verfassungstheorie

IV. 116

Grundlagen: Themen der Verfassungstheorie

B. 117

Verfassungscharakteristika

I. 117

Verfassungsteleologien

II. 120

Verfassungsfunktionen

III. 122

Verfassungsstrukturen

IV. 123

Ausblick: Methodische und thematische Herausforderungen

C. 125

Methodik: Verfassungstheoretische Unschärferelation

I. 125

Reflexion: Staatsrechtslehre im Lichte verfassungstheoretischer Kontroversen

II. 127

Wiederholungsfragen 127

Annäherung an die Rechtsgeschichte

§6 130

Rechtsgeschichte als Bestandteil des Studiums der Rechtswissenschaft

A. 130

Aufgabe und Methode der Rechtsgeschichte

B. 130

Rechtsgeschichte im europäischen Kontext

C. 132

Verfassungsgeschichte

§7 134

Verfassungsgeschichte als Thema

A. 134

Überblick der Verfassungsgeschichte in Europa und Nordamerika

B. 135

Entstehung des verfassungsfähigen Staates: Säkularität und Souveränität

I. 135

Investiturstreit

1. 135

Reformation

2. 136

Eine neue Idee vom Staat: Das Souveränitätsdenken

3. 137

Westfälischer Frieden

4. 137

Die Großen Revolutionen

5. 138

Amerikanische Revolution

a) 138

Französische Revolution

b) 138

Volkssouveränität, Demokratie und Parlament

II. 139

Evolution der politischen Praxis: Das Parlament in England

1. 140

Magna Charta

a) 140

Bill of Rights

b) 140

Eine revolutionäre Lösung des Legitimationsproblems: Die Idee der Volkssouveränität

2. 141

3. 142

Stamp Act Congress

a) 142

Unabhängigkeitserklärung

b) 142

4. 143

Persönliche Freiheit, Rechtsstaatlichkeit und Gewaltenteilung

III. 144

Die Entwicklung in England

1. 145

Magna Charta

a) 145

Habeas Corpus Akte

b) 145

Bill of Rights

c) 145

Inhalt

(11)

3. 146

Virginia Declaration of Rights

a) 146

Unabhängigkeitserklärung

b) 146

Bill of Rights (USA)

c) 147

4. 147

Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789

a) 147

Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1793

b) 147

Der Weg in die verfassungsgeschichtliche Gegenwart

C. 148

Entwicklung in Deutschland bis 1949

I. 148

Reaktion und Frühkonstitutionalismus: Eine verfassungsgeschichtliche Übergangszeit

1. 148

Verfassung des Deutschen Reichs von 1849

2. 148

Entwicklung bis Weimar

3. 149

Weimarer Reichsverfassung

4. 150

Nationalsozialismus

5. 151

Nachkriegszeit: Entstehen neuer Ordnungen

6. 152

Das Grundgesetz

II. 153

Verfassung für Europa

III. 154

Privatrechtsgeschichte

§8 157

Einleitung

A. 157

Die historischen Wurzeln des deutschen Privatrechts

B. 158

Das älteste Privatrecht der Germanen

I. 158

Die germanischen Stammesrechte des Frühen Mittelalters (5.–9. Jhdt.)

II. 159

Das universelle Recht der römischen Kirche

III. 160

Die Wiederbelebung des römischen Rechts (12./13. Jhdt.)

IV. 161

Die Wiederentdeckung der Digesten

1. 161

Die wissenschaftliche Durchdringung des römisch-kanonischen Rechts

2. 162

Die dogmatischen Leistungen der Glossatoren und Kommentatoren

3. 163

Die Aufzeichnung des germanisch-deutschen Gewohnheitsrechts im Mittelalter

V. 164

Die Rezeption des römisch-kanonischen Rechts in Deutschland (14.–16. Jhdt.)

VI. 165

Nach der Rezeption: Das Privatrecht in der frühen Neuzeit (16.–18. Jhdt.)

VII. 166

Die Verwissenschaftlichung des Privatrechts und der Rechtspflege im 16. Jhdt.

1.

166 Der „Usus modernus pandectarum“ (17./18. Jhdt.)

2. 167

Eine neue Zeit: Vernunftrecht und erste Kodifikationen (17./18. Jhdt.)

3. 168

Vom Naturrecht zum Vernunftrecht

a) 168

Die Vernunftrechtskodifikationen

b) 169

Entstehung, historische Entwicklung und Zukunft des bürgerlichen Privatrechts

C. 170

Die Entstehung des bürgerlichen Privatrechts (19. Jhdt.)

I. 170

Der Kodifikationsstreit

1. 170

Historische Rechtsschule und Pandektenwissenschaft

2. 170

Die Kodifikation des Privatrechts in Deutschland

3. 171

Die Bewährungsprobe des bürgerlichen Privatrechts (20. Jhdt.)

II. 172

Der Praxistest

1. 172

Das Privatrecht in der Zeit des Nationalsozialismus

2. 172

Inhalt

12

(12)

Die Zeit nach 1945

3. 172

Die Zukunft des Privatrechts im europäischen Kontext (21. Jhdt.)

III. 174

Deutsche Strafrechtsgeschichte

§9 179

Einleitung

A. 179

Überblick über die Entwicklungen der Strafrechtspflege und ihrer Wissenschaft in Deutschland

B. 180

Frühes Mittelalter bis zur Rezeption

I. 181

Die Rezeption und das gemeine Recht

II. 183

„Constitutio Criminalis Bambergensis“ und die „Constitutio Criminalis Carolina“

1.

183 Strafrecht im Absolutismus

2. 184

Carpzov als „Begründer einer deutschen Rechtswissenschaft“

3. 184

Die Aufklärung

III. 185

Die Bedeutung des Natur- und Vernunftrechtdenkens für die Bestimmung des Strafrechts

1. 185

Entwicklungen des Strafrechts in Preußen bis zum Reichsstrafgesetzbuch von 1871

2. 188

Entwicklungen im Strafprozessrecht

3. 189

Der Positivismus

IV. 190

Strafrecht im Nationalsozialismus

V. 191

Strafrecht in der Deutschen Demokratischen Republik

VI. 193

Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland

VII. 194

Zusammenfassung

VIII. 195

Die Europäisierung des Strafrechts

C. 195

Methodische Grundlagenfächer Teil 4

Juristische Methodenlehre

§10 199

Einführung

A. 199

Wesen und Aufgabe der juristischen Methodenlehre

I. 199

Standort und Stellenwert der juristischen Methodenlehre

II. 200

Grundlagen

B. 201

Was kann die juristische Methodenlehre leisten?

I. 201

Der schwierige Weg zum Recht

1. 201

Der schwierige Weg zur Methodik

2. 203

Folgerungen für die Leistungsfähigkeit der juristischen Methodenlehre

3. 203

Woher kommen die methodischen Standards?

II. 205

Die Bedeutung von Hermeneutik und Sprachwissenschaft

1. 205

Der Savigny’sche Kanon der Auslegungsmethoden

2. 207

Die verfassungsrechtliche Relevanz des Savigny’schen Auslegungskanons

3. 207

Der rechtliche Rahmen der Methodenlehre: Methode und Verfassung

4. 208

Vertiefung

C. 209

Methodische Standards der Normauslegung

I. 209

Inhalt

(13)

Rahmensetzung durch Wortsinn: die grammatische Auslegung

1. 209

Zwischen Kontextualisierung und Einheitspostulat: die systematische Auslegung

2. 211

Geschichte und Genese: die historische und die genetische Auslegung

3. 211

Zwecksetzung des Gesetzgebers: die teleologische Auslegung

4. 212

Die Grundsatzkontroverse: objektive oder subjektive Zweckbestimmung?

a) 212

Die Ermittlung der gesetzgeberischen Zwecksetzung

b) 213

Höherrangiges Recht und Norminterpretation: die Konformauslegung

5. 214

Zur Frage nach der Rangfolge der Auslegungsmittel

6. 214

Methodische Standards der Rechtsfortbildung

II. 215

Problemstellung: Bedürfnis und Befugnis zur richterlichen Rechtsfortbildung

1. 215

Gesetzeskorrekturen

2. 216

Gesetzesergänzungen

3. 217

Schlussbemerkung

III. 218

Rechtsvergleichung

§11 222

Einführung

A. 222

Was ist Rechtsvergleichung

I. 222

Abgrenzung zu anderen Rechtsgebieten

II. 223

Grundbegriffe der Rechtsvergleichung

B. 225

Geschichte

I. 225

Funktionale Rechtsvergleichung

II. 227

Definition

1. 227

Mikro- und Makrovergleichung

2. 228

Schwierigkeiten bei der Rechtsvergleichung

III. 229

Praktische Herangehensweise

IV. 230

Aufbau des Vergleichs

1. 230

Wahl der zu vergleichenden Rechtsordnungen

2. 230

Bedeutung und Anwendungsbereiche der Rechtsvergleichung

V. 231

Erkenntnisgewinn und Ausbildung

1. 231

Gesetzgebung (legistische Rechtsvergleichung)

2. 232

Rechtsprechung (Auslegung und Lückenfüllung)

3. 233

Rechtsvereinheitlichung (Modellgesetze)

4. 234

Praxis

5. 237

Hilfswissenschaft oder Wissenschaft?

6. 237

Vertiefung

C. 237

Rechtskreislehre

I. 237

Allgemeines

1. 237

Common Law und civil law

2. 240

Kritik an der funktionalen Methode

II. 243

Inhalt

14

(14)

Ökonomische Analyse des Rechts

§12 248

Einführung

A. 248

Grundlagen

B. 249

Theoretische Konzepte

I. 249

Ökonomische Verhaltensmodelle

1. 249

Das Verhaltensmodell der neo-klassischen Ökonomik

a) 249

Das Verhaltensmodell der Neuen Institutionenökonomik

b) 250

Das Verhaltensmodell der Verhaltensökonomik

c) 251

Ökonomische Bewertungskriterien

2. 252

Das Pareto-Kriterium

a) 252

Das Kaldor-Hicks-Kriterium

b) 253

Institutionelle Anwendungsbedingungen

II. 254

Ökonomische Verhaltensmodelle

1. 254

Ökonomische Bewertungskriterien

2. 256

Vertiefung

C. 259

Der Schutz des Verbrauchers im Vertragsrecht

I. 260

Marktversagen und Informationsasymmetrien

1. 260

Screening und Signaling

2. 261

Informationspflichten und zwingendes Recht

3. 261

Die Haftung für Schäden im Deliktsrecht

II. 262

Sorgfaltsniveau und Verschuldenshaftung

1. 263

Aktivitätsniveau und Gefährdungshaftung

2. 263

Neuere Grundlagenfächer Teil 5

Recht und Sprache

§13 269

Einführung – „Recht und Sprache“ als Forschungsgebiet

A. 269

Recht und Sprache als Kulturelemente

I. 269

Die Bedeutung der Sprache im Recht

II. 270

„Recht und Sprache“ als wissenschaftliche Disziplin

III. 271

Problemkreise von Recht und Sprache

B. 273

Das Recht der Sprache

I. 273

„Verständlichkeit“ des Rechts

II. 274

Die juristische Fachsprache

1. 274

Bedeutung der „Verständlichkeit“ des Rechts

2. 275

„Verständlichkeit“ als Problem von Mehrdeutigkeit und Komplexität?

3. 276

Sprachliche „Offenheit“ als Funktionsbedingung des Rechts

4. 277

Auslegung

5. 278

Recht und Sprache in der juristischen Ausbildung

III. 280

Vertiefung: Recht in der Literatur – Recht als Literatur

C. 281

Inhalt

(15)

Recht und Neurowissenschaften

§14 286

Einleitung

A. 286

Die Herausforderung des Rechts durch die Neurowissenschaften

B. 287

Empirische Erkenntnisse der Hirnforschung und ihre Deutung

I. 287

Die Schuldtheorien des Strafrechts

II. 290

Der pragmatisch-soziale Schuldbegriff

1. 291

Das funktionale Schuldverständnis der positiv-generalpräventiv begründeten Straftheorie

2.

292 Der Schuldbegriff der Vereinigungslehre

3. 294

Zwischenergebnis

4. 295

Warum wir nicht aufhören müssen (und können), von Freiheit und Verantwortung zu sprechen

C. 296

Kulturwissenschaftliche Analyse des Rechts

§15 304

Einführung: Die kulturelle (Un-)Abhängigkeit des Rechts

A. 304

Grundlagen: Recht als Gegenstand der Kulturwissenschaften

B. 305

Kulturwissenschaft als Wissenschaftsdisziplin

I. 305

Der Kulturbegriff

II. 307

Dimensionen des Kulturbegriffs

1. 307

Recht als Kultur

2. 308

Felder der kulturwissenschaftlichen Analyse – des Rechts

III. 309

Der linguistic turn

1. 309

Beispiele zur Anschlussfähigkeit kulturwissenschaftlicher Ansätze in der Rechtswissenschaft

2. 310

Verfassungslehre als Kulturwissenschaft

3. 312

Vertiefung: Recht zwischen Rationalität und Archaik

C. 313

Recht als Forschungsfeld der Kultursemiotik

I. 313

Ritualität und Performativität im gerichtlichen Verfahren

II. 315

Die ‚Stimme‘ der Rechtsprechung

1. 315

Ritualität und Liminalität des gerichtlichen Verfahrens

2. 317

Stichwortverzeichnis 323

Inhalt

16